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Prozessrecht. N° 86.
Unter (i Zivilsachen~) sind aber hier nur zivilrechtliehe
Streitigkeiten, d. h. Angelegenheiten der strei-
ti gen Gerichtsbarkeit verstanden. Es konnte nicht die
Absicht des Gesetzgebers sein. die vielen im ZGB vor-
gesehenen Administrativentscheide, gegen die z. T. be-
sondere Rechtsmittel an besondere Behörden gegeben sind
(so z. B. in Grundbuchsachen), auch der Zivilbeschwerde
zu unterstellen, ~obald behauptet wird, dass kantonales
statt eidgenössischen Rechts angewendet worden sei. Das
in Art. 87 Ziff. 1 revid. OG gegebene Rechtsmittel ist
(vergl. Gutachtl. Bericht des Bundesgerichts an den
Bundesrat über den Burckhardt'schen Entwurf einer
Novelle zum OG, vom 20. Dezember 1910, S. 17) nichts
anderes als die Kassationsbeschwerde des frühem Art. 89,
mit der einzigen wesentlichen Modifikation, dass die zivil-
rechtliehe Beschwerde des revidierten OG nicht mehr
nur gegen « Urteile ~, sondern auch gegen andere
« Entscheide in Zivilsachen. zulässig ist, also
insbesondere nicht das Vorliegen eines Hau p t urteils
voraussetzt. In Bezug auf das Erfordernis der Zivil-
streitigkeit (vergl. darüber, was die frühere Kassations-
beschwerde betrifft, BGE 24 II S. 934· f.) ist keine Aen-
derung eingetreten.
.
Die zivilrechtliche Beschwerde ist somit im vorliegen-
den Falle, weil nicht gegen einen Entscheid in einer
Zivilstreitigkeit gerichtet, unzulässig.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
Prozessrecht. N° 37.
37. t1rteU der Staatsrechtlichen Abteilung
vom 6. lürz 19l5
299
i. S. Aktiengesellschaft Itra.ftwerk Laufenburg, Klägerin,
gegen Staa.t Aarga.u, Beklagten.
K1age eines Wasserwerkinhabers gegen den Staat auf Bes-
tellung des durch die Konzession für Konflikte über die dem
Unternehmer in wirtschaftlicher Beziehung obliegenden Ver-
pflichtungen vorgesehenen Schiedsgerichts. Zivilrechtliche
Natur der Klage im Sinne von Art. 48 OG. Auslegung der
Schiedsklausel hinsichtlich der Frage, ob darunter auch
Streitigkeiten über den vom Unternehmer an den Staat zu
entrichtenden Wasserzins fallen. Rechtliche Natur des letz-
teren. Unzulässigkeit, vertraglicher Vereinbarungen über
öffentliche Abgaben, soweit sie nicht vom Gesetze beson-
ders vorgesehen sind.
A. -
Die Klägerin, Aktiengesellschaft Kraftwerk Lau-
fenburg, ist Rechtsnachfolgerin derjenigen Gesellschaften,
denen am 30. Juli 1906 vom Grossherzogtum Baden und
vom Kanton Aargau die grundsätzliche Konzession zur
Errichtung und zum Betriebe einer Wasserwerkanlage
im Rhein bei Laufenburg erteilt worden ist. Die Ertei-
lung der Konzession durch den Kanton Aargau geschah
unter einer Reihe· von Bedingungen, die in der Konzes-
sionsurkunde in drei Abschnitten unter den Ueberschrif-
ten: « Gegenstand der Unternehmung und polizeiliche
Bedingungen 1;, « Administrative und wirtschaftliche Be-
dingungen» und « Schlussbestimmungen » aufgeführt
sind. Der von den « administrativen und wirtschaftlichen
Bedingungen)} handelnde Abschnitt II, umfassend die
§§ 21 bis 25, bestimmt in § 21 zunächst den Teil der
nutzbar gemachten ständigen und nicht ständigen
vVasserkräfte, der für Anlagen auf schweizerischem
Staatsgebiete verwendet werden
muss,
und sieht
im Anschluss daran vor, dass die Unternehmung
über die Art der Verwendung der Wasserkräfte,
die hienach auf schweizerischem und badischem Staats-
300
Prozessrecht. N° 37.
gebiet zu verwenden sind, der aargauischen Regie-
rung Nachweise zu erstatten habe und gehalten sei, die
Vornahme von Messungen der Wasserkräfte, so oft die
aargauische Regierung oder deren Organen es für erfor-
derlich erachten, zu gestatten. § 22·legt der Unternehmung
die Pflicht auf, die Bedingungen für die. Kraftabgabe in
allgemeiner Weise festzusetzen und jeweilen vorgängig
der aargauischen' Regierung bekannt zu geben; ferner
räumt er der letzteren mit Bezug auf die Festsetzung
dieser Bedingungen eine Reihe von Befugnissen ein: so
soll sie verlangen können, dass bei Ueberlassung der
jeweilen noch verfügbaren Kraft in erster Linie die Nach-
frage des Staates, der Gemeinden und öffentlichen Ver-
bände berücksichtigt werde, dass die Wasserkräfte nicht
ausschliesslich oder vorzugsweise an grössere Unterneh-
mungen abgegeben, sondern ein bestimmter Prozentsatz
derselben für kleinere Unternehmungen in Industrie,
Hausindustrie und Handwerk nutzbar gemacht werde,
dass den in der Nähe der Wasserwerkanlage befindlichen
Kraftabnelunern herabgesetzte Preise gestellt werden,
dass eine allgemeine Herabsetzung der Kraftpreise ein-
ttete, wenn der Reingewinn der Unternehmung im Ver-
laufe der vorangegangenen drei Jahre durchschnittlich
mehr als 10 % des einbezahlten Aktienkapitals betragen
hat usw. Durch § 23 wird der Unternehmung die fernere
Verpflichtung auferlegt, den auf schweizerischem Gebiet
zu verwendenden Teil der'Wasserkräfte auf Verlangen
der aargauischen Regierung und unter gewissen Voraus-
setzungen in die aargauische Industriegebiete oder ge-
wisse ausserkantonale Industriegebiete zu leiten und die
dazu erforderlichen Anlagen zu erstellen, wobei .für die
Ausführung der Leitungen die vorgängige Genehmigung
der zuständigen Verwaltungsbehörde eingeholt werden
soll. § 24 erklärt, dass « für diejenige Kraft, auf welche
nach § 21 der Kanton Aargau anspruchsberechtig ist,
dem
Staate Aargau
die
jährlichen Was s e r -
r e c h t s g e b ü h ren und die einmalige Konzessions-
•
Prozessrecht. N° 37.
301
gebühr nacb Massgabe der jeweiligen Gesetzgebung
(z. Z. des Gesetzes vom 28. Hornung 1856 und der Ver-
ordnung vom 22. Mai 1902) zu entrichten seien, im
übrigen aber die Steuern und Abgaben sich nach der je-
weiligen aargauiscben Staats- und Gemeindesteuergesetz-
gebung richten». § 25 befasst sich mit der Organisation
und Geschäftsführung der Unternehmung und schreibt
vor, dass die zu gründende Aktiengesellschaft ihren
Hauptsitz im Kanton Aargau (Laufenburg) haben und
mindestens die Hälfte der Mitglieder der Verwaltung
und KontrollsteIle aus Schweizern bestehen müsse, dass
sie dem von der aargauischen Regierung ernannten
Kommissär jederzeit Einblick in die gesamte Geschäfts-
führung und die Teilnahme an den Sitzungen des Ver-
waltungsrats und der Generalversammlung zu gestatten
und der aargauischen Regierung über eine Reihe von
Punkten (Statuten und Aenderungen derselben, Höhe
des Grund- und Anlagekapitals, Jahresergebnis, tatsäch-
licher Zustand der Wasserwerkanlage und ihrer Zube-
hörden) jeweilen Mitteilung zu machen babe.
Die Frist für die Ausführung der Wasserwerkanlage
ist durch den in den (C Schlussbestimmungen » enthalte-
nen § 28 Abs. 1 ZifT. 3 auf sieben Jahre festgesetzt: sie
soll jedoch nach ·Abs. 2 ebenda von der aargauischen
Regierung dann verlängert werden, wenn dies durch
« elementare Ereignisse oder Zustände veranlasst» ist
oder wenn sonstige von der genannten Behörde als er-
heblich erachtete Gründe dafür vorliegen.
§ 32 endlich bestimmt: «Die Aufsicht über die der
» Bewilligung entsprechende Ausführung der Anlagen.
) sowie über die Beachtung der in polizeilicher Hinsicht
) für die Ausführung und den Betrieb des Unternehmens
}) massgebenden Bedingungen und Vorschriften wird von
» den zuständigen administrativen und technischen Be-
)} hörden des Kantons Aargau wahrgenommen. Die nach
)} den § §21 bis 25 dieser Bewilligung der aargauischen
» Regierung in wirtschaftlicher Hinsicht vorbehaltenen
302
Prozeasrecht. N° 37.
» Befugnisse werden von dem aargauischen Regierungs-
»rat, bezw. in desseIl Auftrag, durch die aargauische
t) Baudirektion ausgeübt.
« Ergibt sich über die den Unternehmern in wirt-
» schaftlicher Hinsicht obliegenden Verpflichtungen eine
}) Streitigkeit, so entscheidet hierüber, falls sich die
»Unternehmer dem Beschlusse des aargauischen Re-
» gierungsrates nicht unterwerfen wollen, ein Schieds-
t) gericht; den Vorsitzenden desselben bezeichnet der
»Präsident des schweizerischen Bundesgerichts bezw.
I) bei dessen Verhinderung sein Stellvertreter; ausser-
» dem gehören dem Schiedsgericht zwei Beisitzer an,
t) von denen der eine vom aargauischen Regierungsrat,
» der andere von den Unternehmern bezeichnet wird.
» Wenn die Beteiligten binnen einer Frist von vier
» Wochen seit Anrufung des Schiedsgerichts den Bei-
» sitzer nicht bezeichnen, oder der von ihnen bestellte
»Beisitzer zur Annahme dieses Amtes nicht gewillt ist,
}) oder von der Gegenpartei abgelehnt wird, so wird
» dieser Beisitzer vom Präsidenten des Bundesgerichts
» bezw. von seinem Stellvertreter bezeichnet.
« Das V erfahren des Schiedsgerichtes richtet sich nach
»der jeweiligen Zivilprozessgesetzgebung und es soll
» überhaupt das Schiedsgericht formell und materiell an
» die Vorschriften der aargauischen und eidgenössischen
}) Gesetzgebung gebunden sein.»
Den nach dem Gesetze' über die Benutzung der
Gewässer zur Betreibung von Wasserwerken vom
28. Hornung 1856 von dem Inhaber jedes « bewilligten
Wasserwerkes» zu entrichtenden jährlichen Wasserzins
(Wasserrechtsgebühr) hat die in der Konzession er-
wähnte Verordnung des Grossen Rats betreffeod die
Erhebung von Wasserrechtsgebühren vom 22. Mai 1902
auf 6 Fr. per Bruttopferdekraff festgesetzt und dabei
zugleich in § 2 Abs. 2 bestimmt: « Der durch die erste
Baubewilligung näher zu regelnde Beginn des Bezuges
der Wasserrechtsgebühr soll spätestens vier Jahre nach
Prozessrecht. N° 37.
303
Erteilung dieser Bewilligung erfolgen)). Durch Beschluss
vom 24. November 1910 (\ betreffend Abänderung der
Wasserzinsverordnung' von 1902 » hat dann aber der
Grosse Rat die letztere Bestimmung dahin ergänzt, dass
da, wo « aus triftigen Gründen finanzieller oder bau-
licher Art einem Wasserwerk in der Konzession eine
mehr als vierjährige Baufrist zugestanden worden ist,
das Werk den Wasserzins für die effektiv ausgenützten
Pferdekräfte zn bezahlen, mindestens aber folgende
'Leistungen zu übernehmen hat: a) die H ä 1ft e der
vollen Wasserrechtsgebühr vom Beginn des fünften
Jahres an seit der Erteilung der grundsätzlichen Be-
willigung bis zum Ablaufe der konzessionsgemässen zu-
gestandenen Baufrist, b) die voll e Wasserrechtsgebühr
nach Ablauf der Baufrist ».
Auf ein vom Kraftwerk Laufenburg gestützt auf § 28
Abs. 2 der Konzession angebrachtes Gesuch hat der
Regierungsrat des Kantons Aargau am 3. Oktober 1913
demselben die Baufrist, die konzessionsgemäss am
14. Dezember 1913 auslaufen sollte, bis 31. Dezember
1914 erstreckt, daran aber den Vorbehalt geknüpft,
dass diese Verlängerung keine Verminderung der Ein-
nahmen an \Vasserzinsen für den Staat nach sich ziehen
dürfe, vielmehr,die voll e Wasserrechtsgebühr wie
ohne Fristverlängerung zu Martini 1913 für das Jahr
1914 zu entrichten sei. Das Kraftwerk Laufenburg
akzeptierte die- Fristverlängerung, lehnte dagegen den
daran geknüpften Vorbehalt ab und ersuchte die Re-
gierung, ihn fallen zu lassen, indem es den Standpunkt
einnahm, dass der Ausdruck « konzessionsgemäss zu-
gestandene Baufrist) in der Abänderungsverordnung
vom 24. November 1910 nicht nur die ursprünglich
durch die Konzession festgesetzte Baufrist, sondern
auch die Fristverlängerungen umfasse, auf die die
Unternehmung nach § 28 Abs. 2 der Konzession bei
elementaren Ereignissen und Zuständen Anspruch habe;
da sich die ihm gewährte Fristverlängerung auf sol-
AS 41 II -
1915
304
Prozessrecht. N° 37.
che Gründe stütze, habe es daher, auch während der
verlängerten Frist nur die hai be Wasserrechtsgebühr
zu", bezahlen und sei die entgegengesetzte Zumutung
der Regierung konzessions- und verordnungswidrig. Der
Regierungsrat hielt jedoch an dem Vorbehalte fest und
lehnte das Begehren, des Kraftwerks, zwecks Erledi-
gung des Streitpunktes zur Bestellung des in § 32 der
Konzession vorgesehenen Schiedsgerichtes mitzuwirken,
mit der Begründung ab, dass der Streit um den Wasser-
zins nicht als ein solcher um eine «wirtschaftliche
Verpflichtung}) im Sinne der erwähnten Konzessions-
bestimmung erscheine und deshalb nicht in die Zustän-
digkeit des Schiedsgerichts falle. Ebenso trat er auf den
ihm daraufhin vom Kraftwerk gemachten Vorschlag.
die Angelegenheit dem aargauischen Obergericht als
Verwaltungsgericht zu unterbreiten, nicht ein, indem
er erklärte, dass s. E. auch diese Instanz nicht kompe-
tent wäre, weil keiner der in § 2 des kantonalen Gesetzes
über den Administrativprozess envähnten Zus! ändigkeits-
fälle zutreffe. Dementsprechend forderte er das Kraft-
werk Laufenburg neuerdings auf, den vollen \Vasser-
zins für 1914 sofort zu bezahlen, eventuell stellte er ihm
anheim, beim Grossen Rat um eine authentische Inter-
pretation der Verordnung vom 24. November 1910 ein-
zukommen.
B. -
Mit Klage vom 2ß. April 1914 hat darauf die
Aktiengesellschaft Kraftwerk Laufenburg beim Bundes-
gericht das Rechtsbegehren gestellt: (I Der Regierungsrat
von Aargau namens des Staates habe anzuerkennen. dass
die Klägerin berechtigt sei, die Streitfrage. ob sie bis zum
Auslaufe der Baufrist ihres Kraftwerkes (31. Dezember
1914), bezw. wenn sie schon früher das Werk vollenden
sollte, bis zum Zeitpunkte der Vollendung, nur die Hälfte
des staatlichen Wasserzinses zu bezahlen habe, dem in
ihrer Konzession vorbehaltenen Schiedsgerichte zu unter-
breiten, und es sei der Regierungsrat daher zu verhalten,
das Schiedsgericht mit ihr zu bestellen. »
Prozessreeht. N° 37.
305
Zur Begründung der Zuständigkeit des Bundesgerichts
als einziger Zivilgerichtsinstanz beruft sich die Klägerin
auf Art. 48 Ziff. 4 OG. Sie führt aus, die Frage, ob der
Kanton Aargau verpflichtet sei, zur Bestellung des
Schiedsgerichts Hand zu bieten, sei nicht oder doch nicht
vorwiegend publizistischer, sondern ganz oder doch vor-
wiegend zivilistischer Natur. Denn der Kompromiss sei
ein ziviles Rechtsgeschäft. Der Begriff der zivilrecht-
lichen Streitigkeiten sei in der bundesgerichtlichen Praxis
weiter gefasst worden als in der Doktrin und umfasse
auch die gemischten Streitigkeiten. Materiell macht sie
geltend, dass der Streit zwischen ihr und der Regierung
ein solcher um eine wirtschaftliche Verpflichtung im
Sinne von § 32 der Konzession sei und daher unteI die
hier aufgestellte Schiedsklausel falle. Denn es handle sich
dabei um die Anwendung und Auslegung der in § 24
der Konzession für den Umfang der Gebührenpflicht
massgebend erklärten Wasserzinsver,ordnung. Würde die
Zuständigkeit des Schiedsgerichts verneint, so wäre die
Klägerin rechtlos, da nach der eigenen Auffassung des
Regierungsrats im Kanton Aargau kein Richter bestehe,
der zwischen den Parteien Recht sprechen könnte. Die
Schiedsgerichtsklausel sei aber gerade aufgestellt worden,
um einen unparteiischen Richter für Fragen zu schaffen,
für die er sonst gefehlt hätte.
C. -
Der beklagte Kanton bestreitet in seiner Antwort
in erster Linie die Zuständigkeit des Bundesgerichts mit
der Begründung, die Klage sei nicht zivilrechtlicher
Natur. Die Konzession sei ein einseitiger Hoheitsakt und
das aus ihr entstehende Rechtsverhältnis zwischen Kon-
zedenten und Konzessionär, also insbesondere auch die
Verpflichtung zur Entrichtung eines Wasserzinses, in
allen Teilen ein öffentlich-rechtliches. Zu den rechtlichen
Beziehungen, die aus der Konzession entspringen, gehöre
auch die Schiedsklausel. Auch diese sei daher öffentlich-
rechtlicher Natur. Jedenfalls würde es sich, auch wenn
man die Konzession als einen Vertrag ansehen wollte,
300
~: ."uzessrecht. No 37.
um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handeln. Von
einem gemischten Rechtsverhältnisse könne nicht die
Rede sein.
Eventuell wird die materielle Abweisung der Klage
beantragt und ausgeführt: bei der Frage, ob die Klägerin
den vollen oder halben Wasserzins zu entrichten habe,
habe man es nicht mit einer wirtschaftlichen Verpflich-
tung im Sinne des § 32 der Konzession zu tun, weshalb
die hier enthaltene Schiedsklausel darauf nicht zutreffe.
§ 24 der Konzession enthalte keine besonderen Bestim-
mungen über die Wasserzinspflicht, sondern verweise
dafür lediglich auf die jeweilige Gesetzgebung, woraus
folge, dass der Staat auch während der Konzessionsdauer
in Bezug auf die Gestaltung der Gesetzgebung über die
Wasserrechtsgebühren freie Hand habe. Die U ebertragung
des Entscheides über den Umfang der Wasserzinspflicht
des Konzessionärs an ein Schiedsgericht würde einen
Verzicht des Staates auf das ihm zustehende hoheitliche
Recht zur unbeschränkten Festsetzung der Wasserzinsen
bedeuten, der rechUich unzulässig und ausgeschlossen sei.
Da nach der kantonalen Gesetzgebung (Art. 33 litt. e KV)
der Grosse Rat zur Festsetzung der Wasserrechtsgebühren
zuständig sei und da er die 'Wasserzinsverordnungen er-
lassen habe, so sei er auch befugt, die Abänderungs-
verordnung von 1910 authentisch zu interpretieren, was
er denn auch inzwischen durch Beschluss vom 25. No-
vember 1914 und zwar im 'Sinne des von der Regierung
vertretenen Standpunktes, wonach unter der konzessions-
gemässen Baufrist nur die in der Konzession ausdrück-
lich erwähnte Frist zu verstehen sei, getan habe. DIese
Interpretation decke sich übrigens mit dem eigenen,
früheren Standpunkte der Klägerin, indem diese sich in
den Verhandlungen mit dem Regierungsrat von 1910,
die zum Erlass der Abänderungsverordnung geführt
hätten, ausdrücklich damit einverstanden erklärt habe,
von Beginn des Jahres 1914 an den vollen Wasserzins
zu bezahlen.
Prozessrecht. N° 37.
307
Schliesslich bestreitet der Beklagte auch seine Passiv-
legitimation, weil er im gegenwärtigen Prozesse als In-
haber des staatlichen imperium ins Recht gefasst werde,
während er mit einer Zivilklage nur als Fiskus belangt
werden könnte.
D. - GegenüberderBehauplhung, dasssieimJahre 1910
die volle Wasserzinspflicht für das Jahr 1914 anerkannt
habe, macht die Klägerin replicando geltend, dass die
Verständigung mit der Regierung erst nach der Verord-
nung v.om 24. November 1910 und nicht vor deren Er-
lass erfolgt sei. Damals habe man angenommen, die
Bauzeit werde noch drei, Jahre, d. h. bis Ende 1913
dauern. Erst nacbher seien dann die Schwierigkeiten auf-
getreten, die die Verlängerung der Baufrist veranlasst
hätten. Der Sinn der neuen Verordnung sei lediglich der
gewesen, dass den noch im Bau begriffenen Werken, so
lange die Baufrist dauere, wegen der Unmöglichkeit,
vorher die Wasserkraft zu gebrauchen, nur der halbe
Wasserzins abverlangt werden solle. Diese Erwägung
treffe aber natürlich für die verlängerte Baufrist so gut
zu wie für die ursprünglich erteilte.
Im übrigen enthalten Replik und Duplik keine wesent-
lichen neuen Vorbringen.
E. -
An der heutigen Verhandlung haben die Partei-
vertreter die in Klage und Antwort gestellten Rechts-
begehren erneuert.
Das Bundesgericht zieht
in Erwägung:
1. -
Da es sich um eine Klage einer privaten Kor-
poration gegen einen Kanton handelt, deren Gegenstand
einen Wert von mehr als 3000 Fr. hat, ist die Zustän-
digkeit desBundesgerichts als einziger Zivilgerichtsinstanz
nach Art. 48 Ziff. 4 OG gegeben, sofern die damit an-
hängig gemachte Streitigkeit sich als «(zivilrechtliche)} im
Sinne der erwähnten Vorschrift darstellt. Massgebend
hiefür ist die Natur des zwischen den Parteien streitigen
308
Prozessrecht. N° 37.
Rechtsverhältnisses. Nun verlangt die Klägerin vom
Bundesgericht nicht etwa eine Entscheidung über den
zwischen ihr und dem Staate hinsichtlich des Umfangs
ihrer Wasserzinspflicht bestehenden Streit, sondern ledig-
lich die Feststellung der Pflicht des Beklagten, sich für
die Beurteilung dieses Streites dem konzessionsgernässen
Schiedsgericht zu unterwerfen und bei dessen Bestellung
mitzuwirken. Das Rechtsverhältnis, nach dem sich die
Zuständigkeit des Bundesgerichts bestimmt, kann dem-
nach nicht in den aus der Wasserzinspflicht der Klägerin
entspringenden Beziehungen zwischen ihrund dem Staate,
sondern nur in denjenigen rechtlichen Beziehungen be-
stehen, die sich aus der in § 32 der Konzession enthal-
tenen Schiedsklause! ergeben. Es frägt sich mithin, ob
der Streit über die Verbindlichkeit und Auslegung dieser
besonderen Klausel als zivilrechtliche Streitigkeit im
Sinne von Art. 48 OG angesehen werden könne.
Für die Beantwortung dieser Frage spielt es keine
Rolle, ob man den Schiedsvertrag, wie dies das Bundes-
gericht bisher in ständiger Praxis (vergl. AS 39 II S. 52
Erw. 2 und die dort zitierten früheren Urteile) getan hat,
als m at er i e 11- pr i y at r e eh tl ich e n oder, wie
dies zur Zeit in der deutscheil Rechtswissenschaft im
Anschluss an die Ausführungen KüHLERS (Prozessrecht-
liche Verträge und Kreationen in den gesammelten Bei-
trägen zum Zivilprozess S. 127 IT.) überwiegend der Fall
zu sein scheint, als prozessrechtlichen Vertrag
betrachtet. Ebensowenig, ob derselbe dem eidgenössischen
oder kantonalen Rechte unterstehe. Beides wäre nur
von Bedeutung, wenn es sich um eine Berufung nach
Art. 56 ff. OG handelte, weil das Bundesgericht als Be-
rufungsinstanz zur Nachprüfung der Anwendung des kan-
tonalen Prozessrechts nicht befugt ist. Für die Prozesse,
in denen es als einzige Zivilgerichtsinstanz zu entscheiden
hat, kommt darauf nichts an, da es hier an die Stelle
der kantonalen Gerichte tritt und sich daher seine
Kognition, sofern nur das Streitverhältnis als solches
Prozessrecht. N° 37.
309
seiner ~atur nach in seine Zuständigkeit fällt, auf die
Anwendung aller für dessen Beurteilung erheblichen
L"
Rechtsnormen, gleichgiltig ob sie dem eidgenössischen
oder kantonalen, dem materiellen oder Prozessrechte
angehören, erstreckt. Nun herrscht aber überall, auch
da, wo der Schiedsvf.'ftrag im Prozessrechte geordnet ist,
darüber kein Streit, dass die Entscheidung über die Ver-
bindlichkeit und Tragweite desselben dem ordentlichen
Zivilrichter zukommt. Ebenso anerkennen auch die Au-
toren, die den Schiedsvertrag als prozessrechtIichen Ver-
trag auffassen, dass eine Klage auf Feststellung der
Giltigkeit und des Inhalts desselben möglich sein und
dass dieselbe vor den Zivilgerkhten angebracht werden
muss (vergl. KÜHLER a. a. O. S. 220; FEHR, Das Schieds-
gericht in der schweizerischen Zivilprozessgesetzgebung
S. 39). Der zivilrechtliche Charakter einer solchen Klage
darf demnach auch dann unbedenklich bejaht werden,
wenn man in dem Schiedsvertrage entgegen der bis-
berigen Praxis nicht einen materiellrechtlichen, sondern
einen prozessrechtlichen Vertrag erblickt. Dies scheint
denn auch der Beklagte selbst anzunehmen. Denn er be-
streitet die Kompetenz des Bundesgerichts nicht etwa
wegen der prozessrechtlichen Natur des Schiedsvertrages.
Vielmehr macht er geltend, dass überhaupt kein Schieds-
ver t rag im Streite liege, \"eil die in § 32 der Konzes-
sion enthaltene Schiedsklausel keine vertragliche Bindung
enthalte, sondern als Bestandteil der Konzession deren
einseitigen boheitsrechtlichen Charakter teile. Dieser Auf~
fassung kann indessen nicht beigetreten werden.
Freilich ist die Konzession an sich kein Vertrag, son-
dern ein einseitiger staatlicher Hoheitsakt und das aus
ihr entspringende Rechtsverhältnis zwischen Konzedent
und Konzessionär daher in allen Teilen ein öffentlich-
rechtliches. Dies schliesst indessen nicht aus, dass der
Staat, der die Konzession erteilt, über den eigentlichen
Konzessionsinhalt hinaus, mit dem er die Bewilligung
zur Benützung einer öffentlichen Sache einseitig aus-
310
Prozessrecht. N° 37.
spricht, weitere Rechtsverhältnisse mit dem Konzessionär
eingeht, in denen er nicht mehr einseitig diktiert, sondern
sich mit dem 1etzt~ren vertragsweise verständigt. Dies
wird er insbesondere immer da tun müssen, wo er sich
Vorteile sichern will, die einseitig zu erzwingen er nicht
die Macht hätte. Aber auch da, wo Verhältnisse in Frage
stehen, die an sich der einseitigen Regelung fähig wären,
wird er unter Umständen statt dessen den Weg des Ver-
trages beschreiten können, wenn schon hier die Möglich-
keit der vertraglichen Regelung
naturgernäss eine
beschränktere ist, indem sie voraussetzt, dass sich die
paktierende Behörde nach der Art des in Betracht kom-
menden Verhältnisses überhaupt der freien Verfügung
über dasselbe begeben kann. Als eine solche neben dem
eigentlichen Konzessionsinhalt hergehende vertragliche
Abrede muss es insbesondere angesehen werden, wenn
der konzedierende Staat sich für die Entscheidung von
Streitigkeiten, die aus bestimmten Konzessionsbestim-
mungen entspringen, einem privaten Schiedsgerichte
unterwirft. Denn indem er dies tut, begibt er sich auf
den Boden der Gleichberechtigung mit dem Konzessionär
und entkleidet damit das so geschaffene Rechtsverhältnis
seines hoheitlichen Charakters. Einseitig bleibt daher die
Konzession nur noch in Bezug auf denjenigen Konzessions-
inhalt, den der Konzedent dem Konzessionär kraft seiner
hoheitlichen Gewalt aufgenötigt hat. Gleichwie die mi1
einem privaten Kaufvertrage verbundene Vereinbarung
eines Schiedsgerichts sich rechtlich nicht als Bestandteil
des Kaufvertrages, sondern als eine von diesem unab-
hängige Abrede darstellt (vergl. dazu KüHLER a. a. O.
S. 178 fi.), so entnimmt auch die in einer Konzession
enthaltene Schiedsklausel ihre rechtliche Natur nicht der
Konzession, sond,ern hat einen von letzterer verschiede-
nen, selbständigen Charakter. Auch kann für die recht-
liche Natur der Klausel nichts darauf ankommen, ob die
Streitigkeit, für die die schiedsgerichtliche Erledigung
vorgesehen wird, eine privat-
oder öffen tli ch-
bezw.
Prozessrecht. N° 37.
311
verwaltungsrechtliche ist. In bei den Fällen ist der In-
halt der Klausel derselbe und erschöpft sich in dem
Anspruche jeder Partei gegen die andere, dass sie sich
dem Schiedsgerichte unterwerfe. Ob die staatliche Juris-
diktion, die dadurch ausgeschaltet wird, diejenige der
Zivilgerichte oder der Verwaltungsbehörden bezw. Ver-
waltungsgerichte ist, ist in diesem Zusammenhang uner-
heblich. Auch im letzteren Falle hat der Richter, der
über die Giltigkeit und den Inhalt der Klausel zu ent-
scheiden hat, nicht Staats- oder Verwaltungsrecht anzu-
wenden, sondern lediglich zu untersuchen, ob eine über-
einstimmende WillensäusserulJg der Parteien, des Inhalts,
dass sie ein bestimmtes Streitverhältllis privater Ent-
scheidung übergeben wollen, vorliegt und ob sie sich auf
dasjenige Streitverhältnis bezieht, das die klagende Partei
dem Schiedsgericht unterbreiten will, also Funktionen aus-
zuüben, wie sie speziell dem Zivilrichter zustehen. Staats-
und Verwaltungsrecht kommt dabei höchstens prä j u-
d i z i e 11 in Frage, insoweit es sich um die Befugnis der
betreffenden Behörde zum Abschluss des Schiedsvertrages
handelt. Die Kompetenz des Bundesgerichts zur Beurtei-
!ung der Klage ist daher zu bejahen.
2. -
Damit erledigt sich ohne weiteres auch die Frage
der Passivlegitimation. Denn wenn sich, wie ausgeführt,
der Staat durch den Abschluss eines Schiedsvertrages
auf den Boden der Gleichberechtigung mit dem Kon-
zessionär begibl, so ist klar, dass er demselben auch vor
dem Richter Recht zu geben hat. Ob man ihn dabei im
Sinne der alten polizei staatlichen Theorie als Fiskus oder
als Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts betrachtet,
ist unerheblich. Auch in der letzteren Eigenschaft ist
er an einen von ihm abgeschlossenen Vertrag grundsätz-
lich gebunden und hat vor demjenigen Richter Recht
zu nehmen, in dessen Zuständigkeit die Beurteilung des
Vertrages nach dessen Natur gehört.
3. -
In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass
sich die in § 32 der Konzession aufgestellte Schieds-
312
Prozessrecht. N° 37.
klausel nur auf (1 Streitigkeiten über die den Unterneh-
mern in wirtschaftlicher Hinsicht obliegenden Verpflich-
tungen» bezieht. Die Gutheissung der Klage hätte daher
zur Voraussetzung, dass zu diesen ((wirtschaftlichen
Verpflichtungen» im Sinne der Klausel auch die in § 24
der Konzession erwähnte Pflicht zur Entrichtung eines
jährlichen Wasserzinses (Wasserrechtsgebühr) gehöre,
was nicht nur vom Willen der Parteien bei Eingehung
der Schiedsklausel, sondern auch von der Kompetenz
der Regierung zum Abschluss eines hierauf ausgedehnten
Schiedsvertrages abhängt.
Dabei kann von vornherein darauf kein Ge\vicht gelegt
werden, dass § 32 Abs. 1 Satz 2 der Konzession bei Er-
wähnung der der aargauischen Regierung in wirtschaft-
licher Hinsicht vorbehaltenen Befugnisse auf die §§ 21
bis 25, unter denen sich auch die Bestimmung über den
\Yasserzins befindet, verweist. Denn diese Paragraphen
enthalten, wie schon ihre Ueberschrift beweist, keines-
wegs bloss Bedingungen wirtschaftlichen Charakters,
sondern auchsolehe, die -
wie die Pflicht zur Duldung
von :\lessungen der Wasserkräfte, zu Mitteilungen über
die Art der Verwendung der letzteren und über die
Kraftabgabebedingungen, zur Begründung eines Haupt-
sitzes im Kanton Aargau u~w. -
unzweifelhaft rein
administrativer Natur sind. \Venn die Konzession von
den {{ in den §§ 21 bis 25 der aargauischen Regierung in
wirtschaftlicher Hinsicht vorbehaltenen Befugnissen»
spricht, 5Q können demnach damit nicht alle in den ge-
nannten Paragrapher enthaltenen Bestimmungen gemeint
sein, sondern nur diejenigen, die ihrem Wesen nach
wirtschaftlichen Charakter haben. Massgebend für den
Entscheid darüber, ob eine bestimmte, dem Unterneh-
mer nach der Konzession obliegende Verpflichtung eine
wirtschaftliche im Sinne der Schiedsklausel sei, kann
demnach nicht die Stelle der Konzession, an der sie be-
handelt ist, sondern nur der tatsächliche und rechtliche
Inhalt der Verpflichtung selbst sein.
Prozessrecht. N° 37.
.Nun enthält § 24 der Konzession, wie vom Beklagten
mIt .Recht geltend gemacht wird, keine selbständigen
BestImmungen über die Gebühren-, Abgaben- und Steuer-
pflicht der Klägerin, sondern erklärt dafür einfach die
« jeweilige Gesetzgebung \) als massgebend. Er stellt sich
somit, soweit die Pflicht zur Bezahlung eines Wasser-
zinses in Frage kommt, als einfache Reproduktion des
Art. 4 des kanton8Jen Gesetzes vom 28. Februar 1856
über die Benützung der Gewässer zur Betreibung von
Wasserwerken dar, wonach für jedes bewilligte Wasser-
werk dem Staate alljährlich ein \Vasserzins zu entrichten
ist, und hätte ebensogut weggelassen werden können
weil auch ohne ihn klar war, dass die Klägerin diese;
Pflicht unterworfen sein werde. Denn die Pflicht zur
Entrichtung eines Wasserzinses ist weder eine Bedingung
der Konzession im eigentlichen Sinne noch hat sie den
Charakter einer Gegenleistung des Konzessionärs für die
Konzessionserteilung. Vielmehr hat man es d~bei mit
einer ö ff e n tl ich e n A b gab e zu tun, die kraft Ge:"
setzes auch ohne Konzessionsbestimmung auf jedem
Unternehmer eines \Vasserwerkes lastet und nach Um-
fang und Höhe durch Gtsetz und Verordnung genau
bestimmt ist. Es handelt sich also Jücht wie bei den
§§ 21 Ziff. 1 bis 5 und 22 der Konzession um Verpflich-
tungen von dehnbarer Tragweite, deren Gestaltung
wesentlich von der künftigen Entwicklung der latsäch-
~che.n ~ erhältnisse abhängt und für deren Festsetzung
Im StreItfalle es weniger aUf rechtliche Gesichtspunkte
a~s a~.f eine fachmännische technische \Vürdigung der
L'mstande ankommt, sondern um eine Belastung, deren
Umfang dem Unternehmer schon aus dem Gesetze genau
bekannt sein muss. Technische Kenntnisse kommen da-
bei nur insoweit in Frage, als es sich um die Messung
der für die Berechnung der Höhe der Gebühr massgeben-
den Wasserkraft handelt. In dieser Beziehung hat aber
das Gesetz bereits selbst vorgesorgt, indem es in § 5 vor-
schreibt, dass « zur Bestimmung des Wasserrechtszinses
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Prozessrecht. N° 37.
eine Untersuchung des Werkes durch vom Staat ernannte
Sachverständige stattfinde, welche die mittlere Wasser-
kJaft des beanspruchten Wasserrechts ausmitteln soll ».
und im Anschluss daran die Grundsätze einzeln regelt,
nach denen diese Messung vor sich zu gehen hat.
Bei dieser Sachlage erscheint es von vornherein als un~
wahrscheinlich, dass der Wille des aargauischen Regie-
rungsrates dahin gegangen sei, die schiedsweise Erledigung
auch auf die Wasserzinsfragen auszudehnen und sich da-
mit der ihm nach dem Gesetze zustehenden Befugnis zur
einseitigen Feststellung des Wasserzinses zu begeben.
Gesetzt aber auch, es wäre dies der Fall gewesen, so
müsste die Klage gleichwohl abgewiesen werden, weil
eine Ausdehnung der Schiedsklausel hierauf rechtlich un-
zulässig war. Es ist ein . feststehen der Satz des modernen
öffentlichen Rechtes, dass im Bereiche der öffentlichen
Verwaltung, wo es sich um die Anwendung sbatshoheit-
licher Macht handelt, die Behörde den Weg des Vertrages
mit Privaten nicht beschreiten darf, sondern die Form
für die Regelung der rechtlichen Beziehungen zwischen
Staat und Bürger hier die einseitige Verfügung ist. «Von
Vertrag kann nur dort die Rede sein, wo auf die Au~
gestaltung eines Rechtsverhältnisses der Wille einer jeden
Partei gleichen rechtlichen Einfluss besitzt. Das trifft
aber bei den Verhältnissen des öffentlichen Rechts in
der Regel nicht zu. Denn diese werden einseitig durch
den Willen des Staates geordnet. Zum Vertrag darf die
Behörde nur greifen in den" Fällen, in denen das Gesetz
die Vertragsform ausdrücklich zugelassen und dadurch
auf die einseitige Regelung eines Rechtsverhältnisses ver-
zichtet hat; Lässt sich die Behörde zur Abschliessung
eines Vertrages ohne solche gesetzliche Ermächtigung
herbei, so ist ihre ganze Anordnung nichtig» (FLEINER,
Institutionen des Verwaltungsrechts 2. Aufl. S. 190 ff.).
Da der Wasserzins unstreitig die Natur einer öffentlichen,
vom Staate kraft seines Hoheit srechts erhobenen Abgabe
hat und da weder das aargauische allgemeine Steuer-
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gesetz noch das Gesetz über die Benützung der Gewässer
eine Bestimmung enthalten, welche vertragliche Verein-
barungen über solche Abgaben gestattete, war demnach
die aargauische Regierung nicht befugt, mit der Klägerin
über den Umfang und die Höhe der Wasserzinspflicht
zu paktieren, sondern konnte die Konzession von vorn-
herein nur innert den Schranken der hierüber bestehen-
den Gesetzgebung erteilen, wie sie dies denn auch in
§ 24 der Konzession unmissverständlich zum Ausdruck
gebracht hat. Dann war aber auch eine Vereinbarung
ausgeschlossen, die dahin ging, die Feststellung der
grundsätzlichen Wasserzinspflicht und ihrer Höhe dem
Entscheide von Privatpersonen zu überlassen. Denn wie
überall (vergl. FEHR a. a. O. S. 30 ff.), so kann auch im
Kanton Aargau nach der ausdrücklichen Vorschrift des
§ 356 der ZPO ein Schiedsvertrag nur über solche Streit-
gegenstände abgeschlossen werden, über welche «die
Parteien frei verfügen)} können. Nachdem diese Voraus-
setzung hier, wie nachgewiesen, nicht zutrifft, muss da-
her die mit der Klage geltend gemachte Verpflichtung
des Beklagten, die streitige Wasserzinsfrage dem Ent-
scheide des konzessionsgemässen Schiedsgerichtes zu
unterbreiten, auch dann verneint werden, wenn der \ViHe
der Parteien bei Eingehung der Schiedsklausel ein an-
derer gewesen sein sollte.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Klage wird abgewiesen.