41_II_215

214

Erbrecht. N° 25.

(verbis : «(Die unterzeichneten Erben l), «(Die Unterzeich-

neten, als Erben .... l), «Die Unterzeichnete, als Erbin .... I»~

bezeichnet und es im Uebrigen der Beklagten überlassen,

zu prüfen, ob sie auf Grund der ausgestellten. bezw. noch

auszustellenden Vollmachten zur Zahlung an Wüst be-

rechtigt sei, bezw. berechtigt sein werde. Die Beklagte

aber kann sich, wenn sie diese Frage unrichtig beant-

wortet hat, auf ihren Rechtsirrtum ebensmvenig berufen,

wie jeder andere Schuldner oder Drittschuldner, der am

unrichtigen Orte gezahlt hat.

7. -

Aus dem Gesagten ergibt sich einerseits die Gut-

heissung der Klage des Jakob Flückiger, anderseits die

Abweisung der 'Viderklage, soweit diese nicht von der

Vorinstanz - im Sinne einer der Beklagten für die rechts-

gültige Zahlung der 11,000 Fr. geschuldeten, übrigens

selbstverständlichen Gegenleistung (Einwilligung in die

Löschung oder Reduktion der Kaufbriefschuld von

11,000 Fr.) -

teilweise gutgeheissen worden ist.

Von einem Handeln wider Treu und Glauben, im Sinne

des von der Beklagten in ihrer Berufungserklärung für

sich in Anspruch genommenen Art. 2 Abs. 1 ZGB, sowie

ihrer Ausführungen in der Klagbeantwortungsschrift,

kann im vorliegenden Falle nicht gesprochen werden;

ebensowenig von einem Rechtsmissbrauch im Sinne des

Art. 2 Abs. 2. Der Kläger Jakob Flückiger ist durch den

Fortbestand seiner Haftung gegenüber der Erbengemein-

schaft, neben seiner Haftung gegenüber der Beklagten

auf Grund der neuen Grundpfandverschreibul1g, tatsäch-

lich um 11,000 Fr. geschädigt; die Erbengemeinschaft

aber würde ihrerseits denselben Schaden erleiden, wenn

sie, ohne in den Besitz jener Summe gelangt zu sein, d(n

Beklagten aus seiner Schuld pflicht entlassen würde. Die

einzige mit den Grundsätzen über Treu ur;d Glauben ver-

einbare Lösung besteht somit darin, dass die Beklagte

den von ihr zu Unrecht an Wüst bezahlten Betrag zu

Handen der Berechtigten nochmals bezahle.

Sachenrecht. No 26.

Demnach hat das Bundesgericht

erkann t :

215

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-

gerichts des Kantons Aargau vom 12. Februar 1915 be-

stätigt.

III. SACHENRECHT

DROITS REELS

26. Arrit da 13. 11" section oivile du 6 ma.i 1916 dans la cause

Wenker, defendeur, contre Rothaoher, demandeur.

Art. 674, 685 et 686 C C S. Construction elevee en dehors

des distances legales; demande du proprietaire tendant

a la constitution d'une servitude obligeant le proprietaire

du fonds voisin a tol€rer le maintien de Ia construction.

Droit federal applicable malgre. que la construction soit

anterieure a l'entree en vigueur du CCS. Application par

analogie des regles sur l'empiHement sur fonds d'autrui.

Nature reelle des droits derivant de l'empietement. COl1-

diti011S de l'exercice de ces droits : notion de la bon 11 e f 0 i

du constructeur.

Le mur de la maison du defendeur Wenker est construit

a la limite du fonds du demalldeur Rothacher. Dans cette

fa<;ade trois feIletres ont ete pratiquees eu 1902-1903, alors

que l'immeuble appartenait a Cesar Minini; ce travail a

ete fait avec l'assentimellt de Michel Minini, frere de Cesar,

qui alors etait propriHaire du fonds appartenallt aujour-

d'hui a Rothacher. Aucune servltude n'a He constituee,

quoique l'ouverture des fenetres füt contraire a l'art. 528

du CC neuchätelois qui disposait que {(nul ne peut avoir

des vues droites ... sur le fonds de son voisin s'i! n'y a

trois pieds (90 cm.) de distance entre Je mur OU on les

pratique e1 Ie dit fonds ». La 10i neuchäteloise d'introduc-

216

Sachenrecht. N° 26.

tion au CCS a maintenu (art. 64) cette disposition en

~igueur, .en ajoutant (art. 66) que lorsque les construc-

bons ou Ißstallations contraires a cet article ont ete toIe-

rees pendant cinq ans la suppression ou la modification

~e peut plus en etre exigee; pour les constructions et

Ißstallations Mja existantes au 1 er janvier 1912,les cinq

ans courent des cette date.

Par demande du 13 decembre 1913 Rothacher a conclu

a ce que Wenker soit tenu d'obstruer les dites feIletres,

plus un soupirail de cave pratique dans le meme mur.

Wenker a conclu a la reconnaissance de la servitude

de vu~ ~ar une fenetre de cave, servitude acquise par

~re~cnptlOn, et a la constitution moyenllant indemnite

eqmtable a fixer par le tribunal d'une servitude llouvelle

?e vue s'exer~ant par les trois f€ netres existalltes. De plus,

Il conc~ut ace que Rothacher soit tenu d'enlever le rabloll,

le furnIer et le poulailler adosses au mur de l'immeuble

Wenker, ainsi que de la terre amoncelee contre le mur de

l'immeuble. Ces conclusions, eu ce qui COllcerne les trois

feuetres, se foudent sur les art. 685 et 674 CCS,

Par jugement du 2 fevrier 1915, le Tribunal cantonal

a,co.nstate l'accord des parties en ce qui eOllcerne Je sou-

pIraIl, donne acte au defendeur. des offres faites par le

demandeur quant au rablon et au poulailler, declare pour

]e surplus la demande bien fondee et ecarte les conlusions

du defendtur en ce qui concerne les trois feIletres; le ju-

gement est motive comme suit : L'article 685 CCS ll'est

pas applicable, car il ne s'agit pas ici d'une construetioll,

aucun reproche n'etant adresse ala maison meme et seules

le~ fe~etres s~ulevant le litige; elles ont He pratiquees an

mepns des regles sur les distances legales et ce SOllt la

des, normes qui, d'apres l'article 686, sont fixees par le

drOlt cantOlulI; le demandeur peut done se plaeer au

benefice de l'article 528 CC maintenu par la loi d'intro-

duction et exiger par consequent Ia suppression des fenetres.

Le defendeur a recouru en rMorme au Tribunal federal

en reprenant les conclusions resumees ei-dessus.

Sachenrecht. N° 26

Statuant sur ces faits et considerant

en droit:

217

1. -

Devant l'instance federale les deux parties out

declare que l'objet du litige avait une valeur superieure

a 4000 fr. Il est vrai que le dossier cantonal ne fournit

aucune indication a ce sujet et Ie Tribunal federal a juge

(PRAXIS 11, n° 199) que cette lacune ne peut etre comblee

au moyen d'une declaration contenue seulement dans le

reeours. Mais cette jurisprudence ne saurait s'appliquer

au cas particulier : il s'agit en effet d'une sorte d'expro-

priatiou privee reclamee par le defendeur; devant I'ins-

tauce cantonale le demandeur s'est borne a en contester

le principe meme, mais il doit etre admis a formuler jus-

qu'au dernier moment, comme ill'a fait devant le Tribunal

federal, le chiffre de l'il1demnite a laquelle il estime avoir

droit au cas Oll en principe les conclusions du defendeur

seraient reconnues fondees.

2. -

Bien que l'ouverture des fenetres soit anterieure

au 1 er janvier 1912, le ces est applicable au present litige.

D'apres 1'art. 17 al 2 Tit. fin. CCS et conformement au

principe general de l'art. 3, l'etendue de la propriete est

regie par la loi nouvelle des son entree cn vigueur. Or la

contestation porte bien sur l'Hendue du droit de propriete

du demandeur, car pour revendiquer la faculte de main-

tenir les fenetres pratiquees dans le mur de sa maison le

defendeur se fonde, non sur une convention -

dont il y

aurait lieu de dHerminer les effets a 1a lumiere de la legis-

lation sous l'empire de laquelle elle a ete eonclue, -

mais

sur la loi elle-meme, l'obligation du proprietaire de tolerer

un empiHement ou une construetion e]evee en dehors des

distances prescrites constituant une restriction 1 e g ale

de ]a propriete. Peu importe que cette construction ait He

faite sous l'empire du droit ueuchätelois; l'etat de fait

ainsi cree s'est perpetue jusqu'a ce jour, il n'eu.est resulte

:mcun droit acquis avant la date de l'elltree en vigueur

du CCS (Tit. fin. art. 4) et aujourd'hui la question a re-

218

Sachenrecht. N° 26.

soudre est celle de savoir s'i! est contraire au droit ds

propriete du demandeur tel qu'il se trouve delimite par

la loi elle-meme; il est evident que cette question ne peut

eire tranchee qu'en vertu de la loi actuelle (meme solution

admise en droit allemand. v. STAUDINGER, Note VIII sur

§ 912 BGB et Note 39 sur art. 181 loi d'introduction,

RG 46 p. 143 et suiv.).

3 .. -

Tout en admettant que le CCS est applicable en

principe, l'instance cantonale a juge que le defendeur ne

peut invoquer les dispositions des art. 685 al. 2 et 674 al. 3

parce qu'il s'agit d'une matiere reservee par le Code lui-

meme (art. 686) a la legislation cantonale. Cette matÜere

de voir est erronee. Sans doute rart. 686 dispose que c'est

la legislation cantonale qui determine les distances a ob-

server dans les constructions. Mais les consequences de

l'inobservation de ces distances sont reglees par le droit

federal, soit par rart. 685 al. 2 qui declare applicables aux

constructions contraires aux regles sur les rapports de

voisinage les dispositions concernant les empietements sur

fonds d'autrui. Cette delimitation des competences fede-

rale et cantonale est conforme a la nature des choses : s'il

se justifie, a raison de la diversite des circonstances Ioeales,

de laisser auxcantons le soln.de fixer les distances requises,

par contre tln ce qui concerne les droits du plOprietaire lese

par l'inobservation de ces prescriptions,. une reglemellt~­

tion uniforme s'impose, car c'~st le coutenu meme du drOlt

de propriete qui esten jeu et 1'on ne saurait admettre que

ce droit differe de canton a canton. C'est done a tort que

le Tribunal cantonal s'est demande si c'est l'art. 685 ou

l'art. 686 qui est applicable; ees dispositions sont appli-

eables rune et l'autre : en vertu de la reserve inseree a

l'art. 686 on recherchera si le defendeur a observe la dis-

tance imposee par le droit neuchatelois -

et sur ce point

les deux parties so nt d'accord qu'il ne l'a pas observee;

et, eu vert:u de l'art. 685 al. 2 combine avec l'art. 674 al. 3,

on recherchera si et a quelles conditions le demandeur

peut neanmoins etre tenu de tolerer la construction ainsi

219

eIevee contrairement aux prescriptions legales. Le juge-

ment attaque objecte que I'art. 685 ne pade que de « cons-

tructions !> et que dans le cas particulier ce sont des fene-

tres, et non pas des constructions, qui font l'objet du

litige. Cette observation n'est pas justifiee : outre qu'elle

conduirait a ecarter egalement l'application de l'art. 686

- lequel, tout comme r art. 685, mentionne seulement les

{, -

il est impossible d'interpreter d'une

fa~oll aussi restrictive le terme employe par la loi; la dis-

tinction entre le mur en lui-meme et les fenetres qui y ont

ete pratiquees est insoutenable, car il va sans dire que,

par suite de l'ouverture des fenetres, le mur dans SOll

ensemble, tel qu'il se presente actuellement, a pris le

caractere d'une

(< construction contraire aux regles sur

les rapports de voisinage I).

En resurne done l'art. 66 de la loi neuchateloise d'in-

troduction sur lequell'instance cantonale s'est basee pour

ecarter les conclusions du defendeur est sans application

possible, eette disposition constituant un tmpietement

dans un domaiIle regi exclusivement par le droit federal;

c' €st a 18 lumiere des regles posees par le CCS que la cause

doit etre jugee(dans ce sens,WIELAND,Note 2 et LEEMANN,

Kote 7 sur art. 685).

-1. -

L'article 685 al. 2 se refere, eu ce qui concerue les

constructions elevees au mepris des distances legales, aux

regles edictees par l'art. 674 au sujet des empietements.

Il y acependant une distinction a faire, l'art. 674 pre-

voyant deux alternatives -

maintien de l'empietement

a titre de droit reel ou cession de la surface usurpee -

et

cette seconde alternative etant exclue dans le cas de l'art.

685 puisque la sUlface appartknt deja au proprietaire qui

a bätL Par contre illui reste l'autre faculte, celle d'exiger

que le voisin tolere 1a construction. C'est bien en cela que

consiste la pretention du defendeur qui tend a Ja consti-

tution d'une servitude sur le fonds du demandeur. Cette

senritude obligerait le proprietaire du fonds servant a

s'abstellir de demander la suppressionde l'ouvrage COll-

220

Sachenrecht. No 26.

traire au droit, c'est-a-dire a s'abstenir d'exercer un droit

inherent ala propriete - ce qui est en effet, d'apres rart.

730, run des objets possibles des servitudes admises par

le Code.

5. -

Les conclusions du defendeur ne se heurtent pas

au fait que les fenetres ont ete pratiquees par un ante-

possesseur et a une epoque ou l'immeuble Rothacher

n'etait pas encore propriete du demanMur. On ne saurait

en effet considerer le droit confere par l'art. 674 comme un

droit de nature personnelle n'appartenantqu'au proprie-

taire qui a construit et ne pouvant etre exerce que contre

le proprietaire qui a ornis de protester en temps utile. Une

teIle conception serait contraire au but meme de la dis-

position legale qui est edictee, non dans l'interet personnel

du constructeur, mais dans l'interet general, c'est-a-dire

en vue d'eviter une inutile destruction de biens economi-

ques. Cette protection de la propriete fonciere serait iHu-

soire s'il suffisait d'un transfert de propriete pour que la

demolition de l'immeuble put etre exigee. Et d'autre part

l'interet du tiers acquereur de l'immeuble greve n'est pas

lese, car (au moins dans la plupart des cas) lors de l'acqui-

sition il est suffisamment renseigne par la vue des lieux

sur l'existence de l'empietement. Enfin c'est en vain qu'on

objecterait contre la nature reelle du droit reconnu par

l'art. 674le fait que ce droit n'est pas sournis a inscription;

il s'agit en effet d'une restriction legale de la propriete

qui, a teneur de l'art. 680, existe sans qu'il y ait lieu de

l'inscrire au registre foncier (v. dans le meme sens, en

droit alleman d, STAUDINGER, Note 2 a 1 sur § 912 et Komm.

von Reichsgerichtsräten, Note 10 sur § 912). L'art. 674

peut done etre invoque par le proprietaire aetuel de la

construction et contre le proprietaire actuel du fonds

voisin -

sous cette reserve que, pour savoir si les condi-

tions d'application de l'article sont realisees, on devra se

reporter a 1'epoque a laquelle la construction a ete faite

et tenir compte de l'attitude observee acette epoque par

le constructeur et par son voisin.

Sachenrecht. N° 26.

221

6. -

En l'espeee il est certain que le proprietaire du

fonds Rothaeher a l'epoque de la eonstruction ne b'est

pas oppose a l'ouverture des fenetres; il a au contraire

donne formtHement son assentiment a ce travail qu 'il a

exeeute lui-meme pour le eompte de son frere, proprietaire

de la maison. Quant a la bonne foi du constructeur, la

question est plus delicate. On pounait se demander si

J'art. 674 exige que le constructeur ait cru et pu croire

qu'H n'excedait pas les limites de son fonds ou le'l distances

legales, c'est-a-dirf qu'il ait eru agir dans les limites de

son droit de propriete. Si l'on adoptait cette interpreta-

tion, on serait conduit a ecarter les eonclusions du defen-

deur, car il parait bien resulter du dossier que Cesar Mi-

nini, lorsqu'il a fait pratiquer les fenetres, savait qu'elles

n'etaient pas a la distance legale du fonds voisin apparte-

nant a son frere. Mais cette interpretation de la notion

de bonne foi est trop restrictive. La loi admet en priDcipe

que les constructions elevees sans protestation doivent

etre maintenues et, si elle exige la bonne foi du eonstruc-

teur, c'est pour eviter qu'un proprietaire qui sciernrnent a

empiHe sur les droits de son voisin ne beneficie d'une

inaction qu'il a provoquee ou escomptee. La formule

employee par le CCS ne signifie pas autre chose que la

formule dont se sert Je § 912 du Code allemand qui prive

le construeteur du droit au maintien de l'empietement en

cas de dol ou de negligence grave. L'existence de la bonne

foi devra done etre adrnise ehaque fois que le construc-

teur a eru et pu eroire sans faute grave qu'il avait le droit

de eonstruire -

sans distinguer suivant qu'il a cru agir

en vertu de son droit de propriete ou en vertu d'une auto-

risation du voisin (v. dans ce sens, en droit allernand,

STAUDINGER, Note II 6 b mr § 912, Komm. von Reichs-

gerichtsräten, Note 7 sur § 912, RG 52 p. 16-17, Rechts-

sprechung der Oberlandesgerichte 15 p. 348-349). On doit

evidemment reserver le eas ou le voisin n'a voulu donnef

l'autorisation qu'a titre purement personnel ou precaire

(cf. Erläuterungen p. 89, 'VIELAND, Note 6 f. et LEEMANN~

222

Sachenrecht. N° 26.

NotfS 11 et 29 sur art. 674); dans ce cas il serait contraire

a l'intention des parties d'attribuer au defaut da protes-

tation du proprietaiIe les effets de nature reelle consacres

par l'art. 674. Mais, en l'absence de stipulation expresse

ou d'indices precis, il n'est pas a presumer que l'auto-

risation ait une portee aussi limitee et notamment en

l'espece rien ne permet de supposer que lorsqu'il a donne

son assentiment a I' ouverture des fenetres, Michel Minini

ait entendule donner au profit exclusif deson frere per-

sonnel1ement; au contraire il resulte de sa deposition que,

s'i! a consenti aces travaux, c'est parce qu'il estimait

qu'ils ameHoraient l'apparence du quartier. On doit done

admettre que la condition de la bonne foi du constructeur

est realisee. D'ailleurs, si ron conservait des doutes au

sujet de la signification qu'il convient d'attribuer a cette

notion, on devrait observer que, d'apres I'art. 3 ces, la

bonne foi est presumee et que le demandeur n'a pa's meme

tente de contester celle de l'auteur des travaux.

7. -

Meme lorsque les conditions generales qu'il pose

-

bonne foi du constructeur et defaut de protestation

du voisin -

sont reaJisees, comme elles le sont en l'espece,

l'art. 674 ne donne pas un droit absolu a la Gonstitution

de la servitude. Le juge doit en,core rechercher si Gette

me sure est justifiee par « les circonstances;),(soit, en parti-

culier, par l'interet respectif des deux parties en cause).

Mais ce point n'a encore fait l'objet d'aucune instruction.

Le Tribunal fMeral doit done renvoyer la cause a l'ins-

tance cantonale pour qu'elle statue a ce sujet et, en cas

de decision affirmative, qu'elle fixe le montant de l'in-

demnite a payer par le defendeur.

Pour le surplus les reclamations des parties se trouvent

liquidees soit par l'accord intervenu en ce qui concerne le

soupirail de cave, soit, en ce qui concerne la conclusion V

du defendeur, par les decisions rendues sur la base de

constatations de fait qui lient le Tribunal fMeral.

Par ces motifs,

Obligationenrecht. N° 27.

le Tribunal fMeral

prononce:

223

Le recours est admis en ce sens que le jugement attaque

est annule, la cause etant renvoyee ä. l'instance cantonale

pour nouvelle decision dans le sens des motifs.

IV. OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS

27. Arret de la IIe Seotion civile du 14 fevrier 1915

dans la cause

Ketein, demandeur, contre Pelissier, defendeur.

Accident cause a un enfant par Je vice de construction d'un

immeub1e. Lorsque 1e proces est intente par les parents

comme representants 1egaux de 1eur enfant, le defendeur

ne peut opposer au demandeur comme une faute propre

Ia raute que ses parents ont commise en ne Ie surveil-

lant pas suffisamment; il s'agit d'une faute de t'i er s qui

en principe ne diminue pas Ia responsabilite du defen-

deur.

A. -

Les epoux Pelissier occupaient un appartement

situe au 5me etage de la maison que possede Gustave

Metein, rue de Carouge 95 a Plainpalais. Le 30 octo-

bre 1910 vers 5 h. du soir la petite Blanche PeIissier, nee

le 6 mars 1908, qui descendait l'escalier en se tenant ä. la

balustrade a eu sa robe brftlee par la flamme du bec de

gaz du 5me etage; aux cris pousses par elle sa mere et

une voisine sont accourues; elle a ete immMiatement

portee a l'höpital cantonal oiI elle a re~u les soins neces-

sites par les brulures qui avaient atteint diverses parties

du corps. De l'expertise intervenue en cours de pro ces il

AS 41 11 -

1915

15