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48& Obligationenrecht. N° 82.

82. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Juni 1914 i. S. Cuny & eie, Beklagter, gegen Ga.ltes, Kläger. Art. 67 OG: Rückweisungsantrag als Hauptbegehren des Berufungsklägers. - A.rt. 80 OG: Zulässigkeit von Rechts- gutachten, Literatur und ausländischen Gesetzen als nova im Berufungsverfahren. - Kaufvertrag zwischen einem Verkäufer in Spanien und einem Käufer in der Schweiz wobei der gekaufte Wein, von der Sorte Panades in Frank: reich durch den Spediteur des Käufers umzu'füllen war und vom Käufer nach Deutschland wdterversandt wurde. ~:~ge des anzuwendenden Rechtes: spanisches, fran- zoslsches, deutsches oder schweizerisches'/ Subsidäre Gel tun g der 1 ex f or i, wenn hinsichtlich des anzuwen- denden Rechtes ein Parteiwille nicht zu ermitteln ist. - F~age, ob die Möglichkeit rechtsgenüglicher Mällgel- ru ge verwirkt sei, weil die behaupteten Mängel nicht schon auf der französischen Umladestation festge'Stellt wur- den und deshalb die damalige Beschaffenheit des Weines nicht mehr feststellbar sei. - Frage, ob mit der Einwen- dung, es sei eine andere Weinsorte geliefert, ein Mangel gerügt oder Lieferung eines aHud behauptet wird. (Die tatsächlichen Verhältnisse des Fa:les sind aus den nachfolgenden rechtlichen Erwüguilgen in Verbin- dung mit dem vorstehenden R~sume ersichtlich.) Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Die Berufung ist formell zulässig. Obwohl die beklagte Firma in erster Linie einen Rückweisungs:m- trag und nur eventuell einen AnLrag in der ::;ache selbst gestellt hat, so geht doch aus der Fassung ihrer Be- gehren deutlich hervor, inwieweit das vorinstanzliehe Urtdl angefochten wird und \\ ie es abgeändert werden soll. Der Vorschrift des Art. 67 2 OG ist also Genüge geleistet. Die mit der Berufungserklärung eingereichten Bei- lagen sind zu berücksichtigen, da es sich um Rechts- gutachten, Literatur und Ge~;etze handelt, die jederzeit, Obligationenrecht. N° 82. 481 letztere auch von Amteswegen. beigezogen werden dürfen.

2. - Im übrigen können Zweifel über die Zulässig- keit der Berufung nur noch bestehen in Hinsicht auf das anzuwendende Recht. Die Vorinstanz hat schweizerisches Recht als anwendbar erachtet und sol- ches tats~1chlif h insoweit angewendet, als sie auf eine Prüfung der Rechtsbeziehullgen aus dem streitigen Kaufvert! age eingetreten ist, (nämlich hinsichllich der Rpchtzeiligl\eit der Untersuchung des gelieferlen Wei- nes uld der Mängelrüge, s. unlen En\. 3). Das Bund{'s- gedcht mus ;esen sei für die Frage der vertragsgemässell BeschaI- fenheit der Ware. Hinsichtlich dieser Frage ist es recht- lich nebensächlich und zufälliger Natur, dass die Spe- dition in der angegebenen \Vcise aus transport- und zolltechnischen Gründen eine Unterbrechung erfahren musste. Keiner der Parteien konnte es deswegen dartun zu tun gewescn sein, ein ihnen bei den fremdes Recht, dessen Bestimmungen ihnen wohl unbekannt waren, als für den Inhalt der Lieferungspflicht massgebend zu erklären. Das gleiche gilt aber auch hinsichtlich der Obligationenrecht. N° 82. Fes l s tell u n g des Zustandes der Ware und der Mängelrüge: Auch als Prüfungsort im gesetzlichen Sinne konnten die Parteien Cette als blosse Umlade- und Zwischen station nicht betrachtet haben. Es wider- spräche das übrigens einer im Weinhandel zwischen der Schweiz und Spanien bestehenden Usance (HE 19 S. 62), die die Vorinstanz nicht berücksichligt hat, obschon von der Beklagten darauf hingewiesen wurde. Freilich konnte die in Celte vorzunehmende Umfüllung dazu führen, dass die für die Beschaffenheit des Weines beweispflichtige Partei sich unter Umständen zur Wah- rung ihrer Interessen zu vorläufigen beweissichernden Massnahmen veranlasst seht-n musste. Allein damit ist nieht gesagt, dass nun hier schon der Untersuchungs- uno Rügepflicht als solcher zu genügen war und dass der mit der Umfüllu'lg und dem \Veiterversand der Ware betraute Spediteur der Beklagten auch in Hin- sicht auf diese Pflicht als ihr Verlrder zu gelten hatte. Für die Allnahme einer solchen \Villensmeinung be- dürfte es vielmehr besonderer schlüssiger Anhaltspu nkte. .. Damit verbleibt noch die Möglichkeit, das schwei- z{;rische Recht als das von den Parteien den strei- tigen Rechtsbeziehungen zu Grunde gelegte anzusehen. Für diese Auffassung spricht in der Tat, dass Basel \V ohno1'l der Beklagten, der erfüllungsberechtigten Käu- fcrill, ist und dass, wie ges:lgt, kein VOll Basel ver- sehiedeu<'r Prüfungs- und Bestimmungsort in Betracht kommt. HiclIach liesse sich annehmen, der Kläger habe die \Vare mangels anderer Verabredung als nach Basel bestimmt ansehen können und müssen und als Partei- ,viIIe habe unter den gegebenen Umständen zu gel- ten, dass die Beklagte ihrer Prüfullgs- und Rügepflicht als snlchcr erst nach der Ankunft des \\Teines in Basel zu genügen habe und dass sie hiefür, sowie für die Frage, ob verlragsgemäss geliefert sei, auf das Recht ihr~~ \'/ohnsitzes abstellen dürfe, welches Recht zugleich das (hs Untersuchungs- und des Erfüllungsortes wäre (vgl. Obligationenrecht. N° 82. 485 auch den Bundesgerichtsentscheid vom 17. Mai 1913

i. S. Roiron gegen Burckhard, wonach unter ähnlichen Umstünden die Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts stillschweigend anerkannt wurde). Wollte man aber auch nicht so weit gehen, so wäre doch das schweizerische Recht von einem andern, schon vorinstanzlieh hervorgehobenen Gesichtspunkte aus anzu- wenden. Die Sache läge dann so, dass es an hinreichen- den Gründen fehlte, um die Anwendung ausländischen Rechts gestützt auf eille Ermittelung des wirklichen oder präsumptiven Partei willens zu rechtfertigen, und im weitem Hessen sich nach den VerhälLnissen des Falles gegen die Anwendung des schweizerischen Rechts auch keine Billigkeitsgründe namhaft machen. Unter solchen Umständen aber besteht die natürlichste und richtigste Lösung darin, dass man auf das inländische Recht in seiner Eigenschaft als Recht des urteilenden Gerichts abslellt und somit der lex tori (mindestens) eine subsi- diäre Anwendbarkeit zuerkennt (vgl. HÖLDEH, Die subsi- diüre Gellung der lex lori, in der Zeitschrift für inlerna- tionales Privat- und öffentliche Recht B. 19 S. 198 ff., M EI LI, Grundriss des internationalen Privatrechts, § 81, BÖHLIN, in der Zeitschrift für schweizerisches Recht, N. F. XXXIII S. 199). Diese Erwägung führt hier dazu, das Streitverhältnis in seiner Gesamtheit, auch hinsicht- lich der bei Aufhebung des Vorentscheides neu zu beur- teilenden Punkte, dem schweizerischen Recht zu unterstellen.

3. - Was die sa chI ich e B eurtei I u ng des Falles anlangt, so hat die Vorinstanz die Klage gestützt auf den Art. 216 aOR mit folgender Begründung gutgeheis- sen: Die Beklagte hätte in Cette vor der Umfüllung in den Reservoirwagen die Beschaffenheit des Weines fest- stellen lassen sollen; mangels dessen sei der damalige Zustand trotz den spätern Untersuchungen in Strassburg und Basel nicht mehr feststelJbar, indem die Möglich- keit einer Veränderung des Weines nach der AbJiefe- 486 Obligationenrecht. No 82. rung bestehe. Für die Behauptung aber, der Wein stamme nicht aus dem Landstrich Pan ades, fehle eine rechtzeitige Mängelrüge, denn der Kläger habe der B~agt.~n schon am 29'. Dezember 1911 mitgeteilt, der Wem ruhre von Montblanch her, die Beklagte aber habe die Rüge erst am 23. Februar 1912 angebracht. Hierüber ist zu bemerken :

a) Mit Unrecht nimmt die Vorinstanz an dass dei' im Elsass aufgenommene Befund keinen R üc'kschluss a u ~ . den Zu s t a n d des We i n e s i n C e tt e gestatte. FreIlJch wurde mit dem Wein in Cette insofern eine Veränderung vorgenommen, als ihn der Spediteur der Bek)agt~n in ei?en Reservoirwagen umfii1len liess. Dage- gen schllesst die Unterlassung des Klägers, damals die Bescha~enheit festzustellen, eh::en rechtsgeniiglichen Na~hwels der Mängel, um derentwegen die Beklagte deli Wem zur Verfügung stellte, nicht oder doch mindestens nicht in. allen Beziehungen aus. Die Beklagte rügt an dem gelIeferten Wein in erster Linie, dass es nicht Na- tur- sondern Kunstwein sei, und dieser Mangel für sich schon vermöchte, wenn vorhanden, den Anspruch auf Wandelung zu begründen. Handelt es sich aber wirklich um Kunstwein - in welchem Sinne sich die verschie- denen amtlichen Befunde übereinstimmend ausspre- chen -, so ist nicht zu ersehen, wieso der \Vein VOll ~er Umfüllung in Cette an bis zu seiner Untersuchung nn Elsass seine hisherige Beschaffenheit in dem Sinne hätte ändern können, dass er aus Naturwein, wie solcher vertraglich zu liefern war, Kunstwein geworden wäre. Solches wäre doch wohl höchstens in der Weise tatsäch- lich möglich gewesen, dass man den Wein während d·ie ser Zeit durch Zusatz von Wasser (l gestreckh und so' ein grösseres Quantum gewonnen hätte. Dies be- hauptet nun aber der Kläger selbst nicht und die Vor- instanz hält denn auch dafür, dass die eingelegten zoll- und bahnamtlichen Bescheinigungen eine Fäls('hung durch absichtlichen Zusatz von Wasser oder sonstigen Obligationen recht. N° 82. 487 Stoffen unwahrscheinlich machen, und sie stützt ihre Auf- fassung lediglich darauf, dass andere Möglichkeiten einer Veränderung, z. B. durch die Beschaffenheit der verwendeten Gefässe durch Witterungseinflüsse oder durch die natürlichen Wirkungen der Reise nicht ausge- schlossen seien. Veränderungm solcher Art berühren aber doch gewiss die Rüge, dass Kunstwein geliefert worden sei, nicht, sondern allfällig nur die weitere, nur beinebens erhobene (eventuelle) Rüge, der Kläger habe verdorbenen (Natur-) Wein gesandt. Dazu kommt, dass nach den obigen Ausführungen llkht Cette, wie die Vor- instanz annimmt, der Ort war, wo die Prüfung und Tatbestandsfeststellung der Art. 2:16 und 2482 aüR als solche zu erfolgen hatten, ganz besonders aber, dass sich auch der Kläger dementsprechend verhalten hat, indem er sich auf eine sachliche Erörterung der im Elsass und in Basel aufgenommenen Befunde eiuliess und nicht geltend machte, der Wein hätte schon in CeUe untersucht werden sollen und die erhobenen Einwendun- gen seien verspiitet. vielmehr (laut seinem Briefe yom

20. November 1911) den Standpunkt einnahm, der - nach Basel verbrachte - \Vein müsse zuerst noeh ruhen, bevor man ihn richtig beurteilen könne. Aueh seine Angebote vom 25. November 1911 und 2. Januar 1912, den allfälligen Sehaden zu ersetzen, falls die Be- klagte den Wein annehme, sprechen dafür, dass er gleichfalls Cette !licht als Prüfungsort im gesetzlichen Sinne angesehen wissen wollte. Nach dem allem beruht es also auf einer unrichtigen Würdigung der Sachlage und der in Betracht kommenden gesetzlichen Bestim- mungen, wenn die Vorinstanz annimmt, die Bekh3gte habe die Möglichkeit einer rechtsgenüglichen Mängelrüge und damit ihren allfälligen Wandelungsanspruch des- halb verwirkt, weil eine Ta1.bestandsfeststellung in Celfe unterblieben und infolge dessen die Beschaffenheit des Weines iH dem für die Empfangbarkeit massgebenden Zeitpunkt nicht mehr nachweisbar sei. Schon in dieser 488 Obligationenrecht. N° 82. Beziehung lässt sich der Vorentscheid nicht aufrecht~r­ halten.

b) Aber auch hinsichtlich des weitern Grundes. auf den sich der Wandelungsanspruch der Beklagten stützt, dass nämlich der gelieferte Wein n ich tau s dem L a n d s tri c h Pan ade s stamme, kann den vorin- stanzlichen Ausführungen nicht beigetreten werden. Nach der Vorinstanz hätte der Kläger schon durch Brief vom

29. Dezember 1911 der Beklagte mitgeteilt, der Wein stamme von Montblallch. Laut dem genannten Brief hat nun der Kläger der Beklagten erklärt: « ••••• les dits envois ont eie faits de mes magasins ou cuves de Montblanch situees dans la province de Taragona, arrOll- dis~e~ent de Reus ..... » Daraus konnte die Beklagte ledIglIch ersehen, dass der Wein von Montblanch aus versandt wurde, nicht aber, dass er auch aus dieser Gegend herrühre, und -auch die Analyse der Station Reus vom 29. Dezember 1911 erklärt bloss, der Wein gleiche solchem aus Montblanch, lüsst also nicht klar erke~mel1, dass es kein Panades sei. Unter diesen Um- ställ~ell darf die Behaup Lung der Beklagten, sie habe erst Im Februar 1912 ersehen, dass kein Panades gelie- fert worden sei, als dargetan gellen und hienach ist die damals erhobene Mängelrüge, entgegen der vorinstanzli- chen Auffassung, nicht verspätet: Uebrigens greift die ge- setzliche Verpflichtung zur Mängelrüge als solche nicht Platz, denn wenn der Kläger Montblanch statt Panades lieferte, so liegt darin nicht, wie die Vorinstanz meint die Lieferung einer mangelhaften, sondern die eine; andern Sache, eines aliud. Laut den Akten handelt es sich nämlich um zwei gemäss der Auffassung der betei- ligten Verkehrskreise nach Beschaffenheit, namentlich Güte und Wert, ganz verschiedene Weinsorten und schon deshalb kann die Annahme der Vorinstanz, dass Pana- des Qualitätsbezeichnung sei. jedenfalls soweit nicht zu- treffen, als die Weinsorte Montblanch nicht darunter fallen könnte. Aus den eingelegten spanischen Gesetzen Obligationenrecht. N° 82. 489 gehl zudem hervor, dass Weillbezeichllungen in Spanien überhaupt nicht den Charakter von Qualilätsbezeich- nungen besitzen. Das Gesagte lässt nun freilich die Frage unberührt. ob nicht der Kläger sich unler Um- ständen auf eine für die Beklagte verbilldliche An- nahme der gelieferten andern Sache berufen könnte und ob daHn nicht insofern seine Rechtslage praktisch die gleiche wäre, wie im Falle verspätet er Mängelrüge. Auf diesen Punkl braucht indessen nicht näher einge- treten zu werden, da schon die frühem Erwägungen dazu führen, den vllrinstanzlichen Standpunkt, dass der l\Jäger mit seinen Eimvpndungen gegen die Kaufsache nicht zu hören sei, zu verwerfen und eine PrüfullCl die- b ser Einwendunge.l als nötig zu erachten. Diese Prüfung hat nach der Aktenlage am besten zunächst durch die Vorinsta!lz zu erfolgen, umsomehr als auch die Frage, ob und in we1ehem Umfange die von der Beklagten erhobenen Gegenforderungen berechtigL seien, noch keineswegs liquid ist. Die Sache ist also in dieser Mei- nung zur erneuten Beurteilung an die Vorinslanz zurück- zuweiselI. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheisen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Motive an die kanto- nale Instanz zurückgewiesen wird.