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394 Obllgationenrecht. N° 68. vgl. insbesondere das schon vom Handelsgericht zitierte Urteil des Bundesgerichts vom 27. Februar 1903 i. S. Eisenhut gegen Rohner, BGE 29 II 104 ff; zudem ergibt er sich aus den allgemeinen Grundsätzen über Treu und Glauben im Verkehr. Es wäre nun, entgegen der Auffas- sung der Klägerin, ihre Sache gewesen, darzutun, dass die Nichtausführung der Geschäfte Berges, Riouperoux und Peyron auf einen in der Person des Beklagten lie- genden Grund zurückzuführen sei. Sie hat diesen Beweis nicht erbracht, wie schon die Vorinstanz festgestellt hat. Einerseits bilden die eingelegten Briefe der französischen Abnehmer keinen genügenden Beweis dafür, dass der Beklagte mangelhafte Ware geliefert hat; es sind einsei- tige Parteibehauptungen. Aus dem nämlichen Grunde wäre· die von der Klägerin beantragte Einvernahme der Direktoren derbetrefIendenFirmen nicht schlüssig; jenem Beweisantrage ist daher keine Folge zu geben. Ander- seits bestand für den Beklagten keine Pflicht, die Käufer auf dem Prozesswege, zumal in einem fremden Staate. zur Abnahme und Bezahlung der bestellten Ware anzu- halten. Auf das angebliche schikanöse Vergehen der Käufer und auf die Stellungnahme der Klägerin ist hier im Gegensatz zur Vorinstanz mcht abzustellen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Han- delsgerichts des Kantons Aargauvom 16. April 1914 bestätigt. Obligationenrecllt. N° 69. 395

69. Urten der II. Zivila.btellung vom 25. Juni 1914 i. S. Zürcher, Kläger, gegen Lehma.nn, Beklagten. Klage auf Erfüllung eines Kauf- und Dienstbarkeitsvertrages. Mangelnde Identität zwischen dem vom Kläger produzier- ten Vertrag und demjenigen Vertrag, dessen Erfüllung er verlangt. Daher Abweisung der Klage. A. -Am 17. Juni 1912 verurkundete ein bernischer Notar einen «( Kauf- und Dienstbarkeitsvertrag& zwischen dem Beklagten als Verkäufer und Dienstbarkeitsbestel- ler einerseits und dem Kläger als Käufer und Dienstbar- keitserwerber anderseits. Als Kaufobjekt wurde darin bezeichnet: «von seiner (sc. des Verkäufers) Gässlimatte, Gemeinde Kehrsatz, Grundbuchblatt N° 163, nach dem Vermessungswerk Parzelle N° 144, Blatt 11, ein Ab- schnitt von 3200 m 2, wie solcher abgesteckt ist und ausgemarcht werden soll, grenzend an» u. s. w. Die zu errichtenden Dienstbarkeiten wurden wie folgt bezeichnet: « a) Quellen-, Nachgrabungs-, Fassungs- und Fortlei- tungsrecht. Der Verkäufer, für sich und seine Nachbesitzer räumt dem Käufer, ebenfalls für sich und seine Rechtsnachfol- ger, zum Vorteil der heutigen Vertragssache ein unbe- schränktes dingliches Quellen-, N achgrabungs-, Fassungs- und Fortleitungsrecht in dem ihm verbleibenden Rest der Parzelle N° 144 ein.

b) Materialausbeutungsrecht. Der Verkäufer räumt dem Käufer ferner ein dingliches Recht ein in der in obigem Rest der Parzelle 144 sich befindlichen, an das Terrain des Käufers anstossenden Grube bis am 31. Dezember 1922, nach Belieben Kies und Sand auszubeuten und zu verwerten gegen eine Entschädigung von {;linem Franken für den m S Material, jeweilen nach Ausbeutung von 50 m S in bar zu bezahlen. Vom sog. Abgangsmaterial, d. h. Abdeckung, Schutt und Steinen, kann Fritz Zürcher unentgeltlich so viel 396 ObDgationenrecht. N0 69. beziehen, als er dafür Verwendung hat. alles übrige Material bleibt Eigentum des Christian Lehmann und ist jeweilen von ihm wegzuräumen. ohne irgendwelche Entschädigung.

c) Abtretungspflicht. Sämtliches Terrain, welches bis am 31. Dezember 1922 in der Grube freigelegt wird und ungefähr der Lage des in Aussicht genommenen, neu anzulegenden Weges zu entsprechen hat, soll dem Käufer Fritz Zürcher oder seinen Rechtsnachfolgern unentgeltlich anfallen und soll vom Verkäufer, sobald dasselbe endgültig festgestellt und vermessen werden kann, dem Käufer abgetreten werden. }) Es steht fest, dass im Moment der Verurkundung und Unterzeichnung des Vertrages der angebliche Flächen- inhalt des den Kaufgegenstand bildenden Abschnittes (3200 m 2) nur mit Bleistift eingesetzt war, ferner dass der damals abgesteckte, ein Dreieck bildende Abschnitt in Wirklichkeit keine 3200 m 2, sonderu erheblich weniger mass. Am 23. Juli 1912 wurde auf Veranlassung des Klä- gers durch einen Geometer ein viereckiger Abschnitt Von genau 3200 m 2 ausgemarcht. Die Behauptung des Klä- gers, dass der Beklagte sich mit dieser Ansmarchung einverstanden erklärt habe, ist vom kantonalen Richter als nicht bewiesen bezeichnet worden. Der Kläger versuchte nun, die Übertragung des Eigen- tums, nicht an dem bei der Verurkundung des Vertrages abgesteckten Dreieck, sondern an dem seither ausge- marchten, 3200 m 2 fassenden Viereck zu erwirken, stiess aber dabei auf den Widerstand des Beklagten, der geltend machte, es fehle an einer Willenseinigung der Parteien über das Kaufobjekt, - dieses sei im Ver- trage nicht genügend bestimmt bezeichnet, - eventuell sei der Vertrag wegen Irrtums und Betrugs, sowie laesio enormis anfechtbar, u. s. w. B. - Durch Urteil vom 17. März 1914 hat der Appel- lationshof des' Kantons Bern über die Rechtsbegehren : ObDgationenreeht. N° 69. 397

a) Des Klägers:

1. Der Beklagte LehInann sei schuldig und zu verur- teilen, die Gültigkeit und Rechtsverbindlichkeit des zwischen Parteien am 17. Juni 1912 abgeschlossene Kauf- und Dienstbarkeitsvertrages anzuerkennen und verpflich- tet, solchen zu erfüllen.

2. Der Beklagte habe daher zur grundbuchlichen Behandlung des Vertrages Hand zu bieten und den von ihm bei der Amtsschreiberei Seftigen eingereichten Pro- test gegen die Eintragung des genannten Vertrages, im Grundbuch zurückzuziehen, bezw. es sei dieser Protest gerichtlich aufzuheben und dem Kläger das Eigentum an der gekauften Parzelle und im Vertrage zugesicherten Dienstbarkeitsrechte zuzusprechen (Art. 655f ZGB).

3. Der Beklagte sei gegenüber dem Kläger wegen seiner vertragswiedrigen und dolosen Handlungsweise zum Schadenersatz zu verurteilen.

b) Des Beklagten : Der Kläger sei mit seinen sämtlichen Rechtsbegehren abzuweisen ; erkannt: (I Der Kläger ist mit seinen Klagsbegehren abgewiesen.» Dieses Urteil wird damit begründet, dass zwischen den Parteien keine Willenseinigung über das den Kauf- gegenstand bildende Stück Land zustande gekommen sei und dass auch • aus dem Inhalte der Vertragsurkunde selbst die nötige Bestimmtheit des Vertragsgegen- standes » nicht hervorgehe. Der Kauf und mit ihm der Dienstbarkeitsvertrag falle deshalb « als ungültig dahin I). C. - Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Bevor untersucht wird, ob in Bezug auf den einen oder den ahdern der beiden, als mögliche Kauf- objekte in Betracht fallenden Terrainabschnitte eine 398 ObIigationenrecht. N° 69. Willenseinigung zwischen den Parteien zustande gekom- men sei, eventuel! ob sie rechtsverbindlich sei, ob die gesetzlich vorgeschriebene Form gewahrt worden sei,

u. s. w., ist vor allem festzustellen. ob zwischen dem vom Kläger produzierten Vertrag und demjenigen Ver· trag, dessen Erfüllung er verlangt, Identität besteht. Fehlt es an dieser Voraussetzung, so muss die Klage schon wegen mangelnder Schlüssigkeit abgewiesen werden, und es braucht dann auf jene von den Parteien und der Vorinstanz erörterten andern Fragen nicht mehr einge. treten zu werden.

2. - Würde nur auf den Wortlaut des klägerischen Rechtsbegehrens abgestellt. so könnte es scheinen, als ob der Kläger die Fertigung eben des von ihm pro d u- zierten Vertrages und keines andern verlange; denn er beantragt ausdrücklich Verurteilung des Beklagten zur Anerkennung der Gültigkeit und zur Erfüllung « des zwischen den Parteien am 17. Juni 1912 abgeschlossenen Kauf- und Dienstbarkeitsvertrages •• Allein einerseits geht aus der Klagbegründung sowohl als aus der ganzen Haltung des Klägers vor und im Prozesse deutlich her- vor. dass der Kläger die Eigentumsübertragung nicht an dem zur Zeit des Vertragsabschlusses abgesteckten Drei- eck, sondern an dem seither ausgemarchten, nach der Feststellung der Vorinstal1z bedeutend grässern Vi e re c k erwirken will. Anderseits aber ist in dem bei den Akten liegenden Vertrage als Kauf6bjekt ausdrücklich der a b- ge s te c k te Abschnitt, also jenes Dreieck und nicht das später ausgemessene Viereck bezeichnet. Allerdings wurde dabei die Angabe eines Flächeninhaltes beigefügt, der fest- stehendermassen auf jenes, damals abgesteckte Dreieck nicht passt, sondern im Gegenteil der Flächeninhalt des später ausgemarchten Vierecks ist. Allein einmal ist festgestellt, dass die Massangabe 3200 m 2 zunächst nur mit Bleistift in die Urkunde eingesetzt wurde, was darauf hindeutet, dass die Parteien das wesentliche Charakter- istikum des zu verkaufenden Landes nicht in dessen Obligationenrecht. N0 69. 399- mehr oder minder grossem Flächeninhalt, sondern in einer bestimmten, durch die Absteckung gekennzeichneten' Lage und Form erblickten. Sodann aber fällt nament- lich in Betracht, dass nach einer ausdrücklichen Gesetzes- bestimmung (Art. 219 OR) der in einem Kaufvertrag an- gegebene Flächeninhalt im Zweifel die Bedeutun~ einer zugesicherten Eigenschaft des auf an der e Welse. zu identifizierenden Kaufobjektes hat. Sofern also mcht etwa ausdrücklich ein beliebiger, vom Käufer oder vom Verkäufer erst noch auszuwählender, so und so viel Quadratmeter messender Abschnitt eines bestimmten Grundstücks als Kaufobjekt bezeichnet worden ist - wobei hier dahingestellt bleiben kann, ob eine solche Bezeichnung des Kaufobjektes genügen würde - hat die Angabe des Flächeninhalts nur die in der zitierten Ge- setzesbestimmung vorgesehene Schad enersa tzfolge, und es erscheint als Kaufobjekt dasjenige, was sich aus dem sonstigen Inhalt der Urkunde ergibt. Dies kann aber im vorliegenden Falle einzig das zur Zeit des Ver- tragungsabschlusses ab g e s te c k t e Stück Land sein: denn die Ausmarchung gehörte zur Erfüllung des Vertrages und hatte sicb grundsätzlich einfach nach der Absteckung zu richten. .

3. - Verlangt .somit der Kläger die Erfüllung emes andern als des von ihm selbst produzierten Vertrages, so muss seine Erfüllungsklage abgewiesen werden. Bei dem engen Zusammenhang zwischen ?em Kauf:ertrag und der darin zugleich vorgesehenen Dlenstbarkeltsbe~tellung ist eine Verurteilung des Beklagten bloss zur Erflchtu~g der in Aussicht genommenen Servituten von vorneherem ausgeschlossen. . Auf alle übrigen von den Parteien und der Vonn- stanz aufgeworfenen Rechtsfragen braucht bei dieser Sachlage nicht eingetreten zu werden. Ebenso kann un- untersucht bleiben, welches das Schicksal eines der pro- duzierten Vertragsurkunde genau entsprechenden Klag- begehrens gewesen wäre. 400 Obligationenrecht. N° 70. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes (I. Zivilkammer) des Kantons Bern vom 17. März 1914 im Dispositiv bestätigt.

70. Urteil der 1 Zivila.bteUung vom 27. Juni 1914 i. S. Fritz, Klägerin, gegen Emoh, Beklagte. S ch~ 1 d übernah m e. Bestimmung des Umfanges der Ver- pflichtung. Kantonale _Beweiswürdigung. Rücksichtnahme auf Entstehung und Zweck der Schuldübernahme und auf die Art der Abwicklung. A. - Mit Urteil vom 7. April 1914 hat das Kantons- gericht des Kantons St. Gallen über das Klagebe- gehren : « Ist nicht gerichtlich zu erkennen, es habe die Be- » klagte der Klägerin den Betrag von 7382 Fr., eventuell »die nach richterlichem Ermessen festgesetzte Summe, »sowie 5 % Zins seit 1. Januar 1913 anzuerkennen und

• zu bezahlen, unter Kostenfolge ? >} erkannt: Die Klage ist abgewiesen: . B. - Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig -dIe Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Aufhebung und auf Schutz der Klage. C. - In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Klägerin diesen Antrag erneuert, eventuell hat er Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zum Zweck d~r Aufhellung der Vorgeschichte der von der Beklagten emgegangenen Verpflichtung « angeregt ». Der Vertreter -der Beklagten hat Abweisung der Berufung und Bestä- tigung des angefochtenen Urteils beantragt. Obligationenrecht. N° 70. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 401

1. -- Die Klägerin betreibt in Bätterkinden ein Ma- nufakturwarengeschäft. Auf 1. Januar 1009 trat Kaspar Trudel als Reisender in ihre Dienste. Sein Salär betrug 170jFr. per Monat nebst Spesenvergütung, wogegen er sich)u einem Jahresumsatz von mindestens 40-50,000 Franken und zur Tragung von 50 % allfälliger Verluste verpflichten musste, sofern diese den Betrag von 100 Fr. per Jahr übersteigen sollten. Für alle von Kaspar Tru- deI übernommenen Verpflichtungen leistete Vater Trudel solidarische Bürgschaft. Anfangs 1910 wurde Trudel von der Klägerin ent- lassen. Einige Wochen später teilte er der Beklagten. seiner damaligen Braut, mit, dass er zum Nachteil der Klägerin Unterschlagungen begangen und deswegen Strafverfolgung zu gewärtigen habe. Darauf reiste die Beklagte sofort nach Bätterkinden, um mit der Klägerin zu unterhandeln Diese diktierte der Beklagten folgende Verpflichtung in die Feder : . « Die Unterzeichnete verpflichtet sich, der Frau Witwe I) B. Fritz für alle vorkommenden Schäden durch ihren I) Reisenden Kaspar Trudel aufzukommen und dasselbe I) in monatlichen Raten abzuzahlen. Monatliche Rück- » zahlung 70 Fr. Bätterkinden, den 11. März 1910. sig. »Laura Emch. I) Die Unterschlagungen Trudels beliefen sich mit Ein- schluss einer Warenschuld im ganzen auf 1274 Fr. 20 Cts. Die Beklagte hat diesen Betrag vom 15. Juni 1910 bis zum 16. Oktober 1911 in 6 Raten von je 200 Fr. und einer Schlusszahlung von 74 Fr. 20 Cts., die von der Klägerin stillschweigend entgegengenommen wurde, ab- bezahlt. Am 12. Juli 1912 zeigte die Klägerin der Beklagten .an, sie werde « a conto ihrer Verpflichtung I) am 15. Juli 1912 per Posteinzugsmandat 200 Fr. bei ihr erheben.