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890 Obligationenrecllt. N° 68.

68. Urteil dar I. Zivilabteilung vom 26. Juni 1914 i. S. Lammleth &, Cornet, Klägerin, gegen Schonlau, Beklagten. Ag e nt ur ver t rag. Oertliche Rechtsanwendung. Umfang des Provisionsanspruches des Agenten. A. - Mit Urteil vom 16. April 1914 hat das Handels- gericht des Kantons Aargau über das Klagebegehren : « Es sei der Beklagte zur Zahlung von 5388 Fr. 45 Cts. nebst Zins zu 5 % seit 20. Juni 1910, eventuell seit dem Tag der Einbringung der Klage zu verurteilen, f) erkannt: Die Klage ist abgewiesen. E. - Gegen dieses Urteil, das den Parteien am 6. Mai 1914 zugestellt wurde, hat die Klägerin rechtzeitig die Berufung an das Bunde_sgerich t Erklärt, mit dem Antrag auf Aufhebung und auf Gutheissung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -- Am 20. Oktober 1895 schlossen die Rechtsvorgän- gm des Beklagten, Gebrüder Schonlau, Cellulosefabrik in Kaiseraugst, mit der Klägerin {;inen Vertrag ab, wodurch sie der K!ägerin ihre Generalvertretung in Frankreich übertrugen und ihr auf allen direkten und indirekten Ge- schäften eine Provision von 2, % der Fakturabeträge zu- sicherten. Das Verhältnis dauerte zirka 15 Jahre lang. Auf Ende jedes Kalenderhalbjahres wurde zwischen den Parteien abgerechnet und der Klägerin die geschuldete Provision ausbezahl t. Es ergaben sich dabei nach den Akten niemals Anstände. Als aber im Jahre 1910 das V trhältnis gelöst wurde, machte die Klägerin eine Provi- sionsforderung von insgesamt 5388 Fr. 45 Cts. geltend. Sie begründete die Forderungdamit,dass vier Abschlüsse, nämlich zwei mit der Societe des Usines Berges, Lancey, einer mit den Usines de Riouperoux und einer mit F. Peyron & eie, Vizille, alle aus denjahren 1907 und 1908, Obligationenrecht. N" 68. 391 vom Beklagten nachträglich annulliert worden seien; sie habe trotzdem Anspruch auf die entsprecheIide Provision, ebensowohl wie für die Geschäfte, die voll abgewickelt worden seien. Die Abschlüsse mit den Usines Berges waren tatsächlich am 4. März 1908 annulliert worden und in der Semesterabrechnung auf 30. Juni 1908 nicht enthalten, ohne dass die Klägerin s. Zt. dagegen prote- stierte. Der Beklagte bt-stritt die Forderung von 5388 Fr. 45 Cts. mit der Begründung, dass er die Provision nur auf dem Kaufpreis der wirklich fakturierten und gelieferten Ware schulde; das ergebe sich schon aus dem Vertrage, ferner aus den gesetzlichen Vorschriften über den Kom- missionsvertrag ; endlich habe die Klägerin auf die Pro- vision für die annullierten Abschlüsse Berges verzichtet. Am 20. Juni 1910 hat die Klägerin ihren Anspruch vor dt'm Handelsgericht in Antwerpen eingeklagt und am

13. August 1913 hat sie den Beklagten vor dem aargaui- schen Handelsgericht belangt. Dieses hat die Klage in vollem Umfange abgewiesen.

2. - Es fragt sich zunächst, welches Recht der Ent- scheidung zu Grunde zu legen ist. An sich könnte die An- wendung schweizerischen, französischen und belgischen Rechtes in Frage kommen. Massgebend ist der mutmass- liche übereinstimmende Wille der Parteien beim Abschluss des Vertrages, wie er sich sus den Umständen des Falles ergibt. Wenn nun auch Frankreich das vertragliche Wir- kungsfeld für die Klägerin war, indem sie die Waren des Beklagten daseIhst absetzen musste, so fällt doch für das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Be k lag t e n, das einzig Gegenstand des Prozesses bildet, für Umfang und Entstehung des Provisionsanspru- ches der Klägerin, das französische Recht ausser :Be- tracht. Es liegen keine besonderen Verhältnisse vor, wel- che"die Anwendung eines andern Rechtes als des schwei- zerischen, des jus tori, rechtfertigen würden, wie denn auch die Parteien sich sowohl vor der kantonalen In- stanz als vor Bundesgericht übereinstimmend auf dieses AS 40 n - 19j4 27 392 ObUgationenrecht. N0 68. Recht berufen haben. Die Vorinstanz hat daher mit Recht eidgenössisches Recht zur Anwendung gebracht und zwar das alte OR, da der Vertrag unter dessen Herrschaft abgeschlossen wurde.

3. - In der Sache selber ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass ein Agenturvertrag vorliegt, d. h. ein Vertrag, wonach jemand für das Handelsgewerbe eines andern dauernd Geschäfte vermittelt oder abschliesst, ohne dass er in einem Dienstverhältnis zu ihm stünde. Denn die Klägerin hat die Gefchäfte für den Beklagten nicht, wie ein Kommissionär, in eigenem Namen abgeschlossen, sondern im Namen des Beklagten. In Ermangelung be- sonderer Vorschriften sind jedoch für die Beurteilung .des Agenturvertrages nach schweizerischem Recht im allge- meinen die Bestimmungen über die Kommission analog zur Anwendung zu bringen. Der Vertrag, auf den in erster Linie abzustellen ist, lässt einen sichern Schluss auf den Parteiwillen hinsicht- lich des Umfanges und der Entstehung des Provisions<- anspruches der Klägerin nicht zu. Die Worte « pour une commission de 2 % sur le montant des factures et sur toutes les affaires directes ou indirectes que vous traiterez en France)} sprechenJreilich eher dafür, dass der Beklagte der Klägerin die Provision nur für die tat- sächlich zur Ausführung gelangten Geschäfte schuldete. Allein die Parteien gingen offenbar von der Vorausset- zung aus, dass die perfekt' gewordenen Geschäfte sich normal abwickeln würden; eine ausdrückliche Bestim- mung für den Fall, dass ein Geschäft zwar zur Perfek- t:on, nicht aber zur Abwicklung gelangen sollte, und ins- besondere der bewusste Ausschluss der Provision für den Fall, dass ein Geschäft aus einem in der Person des Ge- schäftsherrn liegenden Grunde nicht ausgeführt wurde, sind im Vertrag nicht enthalten. \Venn aber nicht schon das ganze Vertragsverhältnis darauf beruht, dass die Provision nicht von den Ab- sc h I ü s sen berechnet werden solle, sondern dass auf die Obligationenrecht. N° 68. tatsächlich zur Ablieferung gelangten Warensendungen abzustellen sei, so ergibt' sich diese Willensmeinung der Parteien aus ihrem spätem Verhalten, aus der Art und Weise der Abwicklung des Vertrages. Es steht fest, dass die Abschlüsse mit den Usines Berges am 4. März 1908 annulliert worden sind und dass die Klägerin, trotzdem ihr die Annullierung bekannt war, die Semesterabrech- nung auf 30. Juni 1908, in der die Provision auf den annullierten Abschlüssen nicht enthalten war, stillschwei- gend anerkannt hat. Der Einwand, dass die Semester- abrechnungen nicht zur Berechnung der Provision dienen sollten, sondern nur « zur Orientierung der Klägerin über die Geschäfte, an denen sie interessiert war, ) geht offensichtlich fehl; es ist nicht erfindlich, welchen an- dem Zweck jene Abrechnungen hätten erfüllen sollen als die Feststellung der Provisionsansprüche der Klägerin. Auch auf den andern annullierten Abschlüssen mit den Usines de Riouperoux und F. Peyron & eie hat die Klä- gerin die Provision erst im Jahre 1910 verlangt, in dem der zwischen den Parteien bestehende Agenturvertrag aufgelöst wurde. Während der Vertragsdauer von vollen 15 Jahren hatten sich nach dieser Richtung nie Anstände ergeben. Aus diesen Gründen in Verbindung mit der bei den Akten liegenden Korrespondenz ist mit der Vorin- stanz anzunehmen, dass die Klägerin zu der Zeit, als sie mit dem Beklagten noch auf gutem Fusse stand, selber der Meinung war, dass die Provision nur auf den effek- ti v getief erten Quantitäten zu berechnen sei. Das führt zur Abweisung der Klage.

4. - Zum nämlichen Ergebnis gelangt man unter Heranziehung der Bestimmung, dass der Kommissionär dann provisionsberechtigt ist, wenn das Geschäft ent- weder zur Ausführung gekommen oder aus einem in der Person des Kommittenten liegenden Grunde nicht ausgeführt worden ist. Der zweite Teil dieses Rechts- satzes war zwar in Art. 440 des alten OR nicht enthal- ten; er war aber in Doktrin und Praxis anerkannt. 394 Obligationenrecht. N0 68. vgl. insbesondere das schon vom Handelsgericht zitierte Urteil des Bundesgerichts vom 27. Februar 1903 i. S. Ei~nhut gegen Rohner, BGE 29 II 104 1T; zudem ergibt er sich aus den allgemeinen Grundsätzen über Treu und Glauben im Verkehr. Es wäre nun, entgegen der Auffas- sung der Klägerin, ihre Sache gewesen, darzutun, dass die Nichtausführung der Geschäfte Berges, Riouperoux und Peyron auf einen in der Person des Beklagten lie- genden Grund zurückzuführen sei. Sie hat diesen Beweis nicht erbracht, wie schon die Vorinstanz festgestellt hat. Einerseits bilden die eingelegten Briefe der französischen Abnehmer keinen genügenden Beweis dafür, dass der Beklagte mangelhafte Ware geliefert hat; es sind einsei- tige Parteibehauptungen. Aus dem nämlichen Grunde wäre die von der Klägerin beantragte Einvernahme der Direktoren der betreffenden Firmen nicht schlüssig; jenem Beweisantrage ist daher keine Folge zu geben. Ander- seits bestand für den Beklagten keine Pflicht, die Käufer auf dem Prozesswege, zumal in einem fremden Staate, zur Abnah me und Bezahlung der bestellten Ware anzu- halten. Auf das angebliche schikanöse Vergehen der !<-äufer und auf die Stellungnahme der Klägerin ist hier Im Gegensatz zur Vorinstanz nicht abzustellen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Han- delsgerichts des Kantons Aargauvom 16. April 1914 bestätigt. Obligatlonenreeht. N° 69. 395

69. Urten der II. Zivila.bteilung vom 25. Juni 1914 i. S. Zürcher, Kläger, gegen Lehma.nn, Beklagten. Klage auf Erfüllung eines Kauf- und Dienstbarkeitsvertrages. Mangelnde Identität zwischen dem vom Kläger produzier- ten Vertrag und demjenigen Vertrag, dessen Erfüllung· er verlangt. Daher Abweisung der Klage. A. - Am 17. Juni 1912 verurkundete ein bernischer Notar einen (l Kauf- und Dienstbarkeitsvertrag& zwischen dem Beklagten als Verkäufer und Dienstbarkeitsbestel- ler einerseits und dem Kläger als Käufer und Dienstbar- keitserwerber anderseits. Als Kaufobjekt wurde darin bezeichnet: (Ivon seiner (sc. des Verkäufers) Gässlimatte, Gemeinde Kehrsatz, Grundbuchblatt N° 163, nach dem Vermessungswerk Parzelle N° 144, Blatt 11, ein Ab- schnitt von 3200 m 2, wie solcher abgesteckt ist und ausgemarcht werden soll, grenzend an » u. S. w. Die zu errichtenden Dienstbarkeiten wurden wie folgt bezeichnet: « a) Quellen-. Nachgrabungs-, Fassungs- und Fortlei- tungsrecht. Der Verkäufer, für sich und seine Nachbesitzer räumt dem Käufer, ebenfalls für sich und seine Rechtsnachfol- ger, zum Vorteil der heutigen Vertragssache ein unbe- schränktes dingliches Quellen-, N achgrabungs-, Fassungs- und Fortleitungsrecht in dem ihm verbleibenden Rest der Parzelle N° 144 ein.

b) Materialausbeutungsrecht. Der Verkäufer räumt dem Käufer ferner ein dingliches Recht ein in der in obigem Rest der Parzelle 144 sich befindlichen, an das Terrain des Käufers anstossenden Grube bis am 31. Dezember 1922, nach Belieben Kies und Sand auszubeuten und zu verwerten gegen eine Entschädigung von einem Franken für den m 8 Material, jeweilen nach Ausbeutung von 50 m ß in bar zu bezahlen. Vom sog. Abgangsmaterial, d. h. Abdeckung, Schutt und Steinen, kann Fritz Zürcher unentgeltlich so viel