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zuerkennen, ohne dass auf die übrigen Rechtsstand-
punkte des Klägers (Art. 21, 29 und 30 OR) eingetreten
zu werden braucht.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der
I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 29. August 1914 bestätigt.
88. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Dezember 1914
i. S. Holz.er, Beklagter,
gegen Grande Bra.sserie et Beauregard, Klägerin.
Rechtliche Natur der Einrede aus Art. 265 (Fehlen neuen
Vermögens seit dem Konkurs). Form ihrer Geltendmachung
(mittels begründeten Rechtsvorschlags'l mittels Einrede im
Rechtsöffnungsverfahren'l mittels Einrede im ordentlichen
Forderungsprozess. bezw. im Aberkennungsprozess'l). -
Vom Gericht einzuschlagendes Verfahren, wenn die Einrede
im ordentlichen Forderungsprozess, bezw. im Aberkennungs-
prozess erhoben wird.
.
A. -
Der Beklagte schuldete, solidarisch mit seinen
drei Geschwistern, der Banque de Montreux einen Betrag
von 424R Fr. 60 Cts., als er am 8 .. Februar 1911 in Konkurs
erklärt wurde. Die genannte Bank unterliess es, ihre
Forderung im Konkurse anzumelden, wurde aber am
25. März 1913 von der Klägedn, die sich dafür solidarisch
verbürgt hatte, für den gesamten Schuldbetrag nebst den
bis Ende 1912 berechneten Zinsen und Zinseszinsen
(insgesamt 4732 Fr. 40 Cts.) hefriedigt, worauf die Bank
der Klägerin am gleichen Tage ihre Rechte gegen den
Beklagten abtrat.
Am 6./20. Oktober 1913 liessdie Klägerin dem Be-
klagten für den von ihr bezahlten Betrag von 4732 Fr.
40 Cts. nebst 6 % Zins seit 25. März· 1913 einen Zahlungs-
~.
der Zivilkammern. N° 88.
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befehl zustellen. Der Beklagte erhob Rechtsvorschlag
ohne Begründung. Ein von der Klägerin gestelltes Be-
gehren um Bewilligung der provisorischen Rechtsöffnung
wurde abgewiesen, und zwar letztinstanzlich deshalb,
weil keine · Schuldanerkennung im Sinne des Art. 82
SchKG vorliege. Auf Art. 265 hatte sich der Beklagte,
soviel · aus den Akten ersichtlich ist, im Rechtsöffnungs-.
verfahren nicht berufen. Nachdem das Rechtsöffnungs-
begehren abgewiesen worden WBI', liess die Klägerin
den Beklagten zum Aussöhnungsversuch über folgendes
Rechtsbegehren vorladen :
« Der Beklagte sei schuldig und zu· verurteilen, der
Klägerin einen bestrittenen Betrag von.4732 Fr. 40 Cts.
nebst Zins zu 6 % seit 1. Januar 1913 und 1 Fr. 60 Cts.
Betreibungskosten zu bezahlen, unter Kostenfolge.
Im Vermittlungsvorstand gab der Beklagte folgende
Erklärung ab :
« Der vorgeladene Rudolf Holzer bestreitet die ans
» Recht gestellte Forderung, soweit die Kapitp.lforde-
» rung bis zum Ausbruch des Konkurses der Geschwister
» Holzer darstellend nicht. Dagegen bestreitet er die
» Zinspflicht seit Ausbruch des Konkurses und best reitet
» die Zahlungspflicht des ganzen eingeklagten Betrages
» nebst Zins und Folgen,· unter Kostenfolge. Rudolf
» Holzer ist nämlich s. Z. in Konkurs gefallen und seither
» nicht zu neuem Vermögen gelangt. Die eingeklagte
» Forderung ist eine solche, die im Konkurse des Rudolf
» Holzer eingegeben wurde oder hätte eingegeben werden
» sollen. »
Nichtsdestoweniger erfolgte darauf die Einreichung
der vorliegenden Klage, mit dem im Aussöhnungsverfahren
angekündigten, oben wiedergegebenen Rechtsbegehren.
Nachdem der Beklagte in der Hauptverteidigung seine
im Vermittlungsvorstand abgegebene Erklärung wieder-
holt hatte, mit den Anträgen :
« 1. Auf das Rechtsbegehren der Klage sei nicht ein-
zutreten.
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» 2. Eventuell : Die Klägerin sei mit dem Begehren
ihrer Klage abzuweisen, beide Begehren unter Kosten-
folge, »
wurde die KIagforderung in der Replik auf den Betrag
der Forderung bei Ausbruch des Konkurses (4248 Fr.
60 Cts.) reduziert, das Begehren um Verurteilung des
Beklagten zur Z a h I u n g aber aufrechterhalten.
E. -
Durch Urteil vom 22. September 1914 hat der
Appellationshof des Kantons Bern erkannt :
« 1. Der Beklagte ist mit seinem Nichteintretens-
» schluss abgewiesen.
» 2. Der Klägerin ist ihr Klagsbegehren zugesprochen
» in einem Betrage von 4248 Fr. 60 Cts. nebst 1 Fr. 60 Cts.
» Betreibungskosten.
Dieses Urteil ist in der Hauptsache folgendermassen
begründet : Die Einrede des Schuldners, dass er nicht
zu neuem Vennögen gekommen sei, qualifiziere sich als
eine solche rein betreibungsrechtlichen Charakters und
habe mit der Frage der Geltendmachung der in Betrei-
bung liegenden Forderung auf dem .Wege des Zivilpro-
zesses nichts zu tun. Sie habe lediglich den Zweck, eine
gegen den Schuldner, der s ich . d a· rau f b e ruf e.
angehobene Betreibung zu hemmen. Sie sei in Form eines
Rechtsvorschlages anzubringen, und es könne daraus
keine Bestreitung der K lag bar k e i t der Forderung
hergeleitet werden. Nun habe der Beklagte allerdings die
gegen ihn angehobene Betreibung durch Erhebung eines
Rechtsvorschlages gehemmt, allein ohne diesen zu be-
gründen, speziell ohne sich auf das Nichtvorhandensein
neuen Vennögens zu berufen, wozu er verpflichtet ge-
wesen wäre. Anlässlich des Aussöhnungsversuches habe
er dies nicht nachholen können. Im ordentlichen Pro-
zesse bleibe für die Erhebung jener Einrede kein Raum.
Die Klägerin habe auch ein rechtliches Interesse an der
gerichtlichen Feststellung ihrer Forderung, da sie .habe
annehmen können, diese werde vom Beklagten grund-
der Zivilkammern. N° 88.
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sätzlich bestritten. Der Nichteintretensschluss des Be-·
klagten sei daher abzuweisen und die Klage gutzuheissen.
C. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig
und in richtiger Fönn die Berufung an das Bundesgericfit
ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage,
eventuell Nichteintreten, unter Kostenfolge.
Die Klägerin hat Abweisung der Berufung und Be-
stätigung des angefochtenen Urteils beantragt.
Das Bundesgericht zieht
in Erwägung:
1. -
Die Frage, ob das angefochtene Urteil sich als.
ein Hau p t u r t eil im Sinne des Art. 58 OG quali-
fIZiere, ist jedenfalls aus dem Grunde zu bejahen, weil
dieses Urteil - im Gegensatz zu frühem Fällen, in wel-
chen das Vorhandensein eines Haupturteils verneint
wurde (vgl. BGE 25 II S. 551 und die dortigen Zitate,
sowie 29 II S. 757 f.) -
nicht einen Entscheid über die
Einrede aus Art. 265 darstellt, sondern im Gegenteil die
eingeklagte Forderung mit der Begründung gutgeheissen
hat, dass im ordentlichen Prozesse « für die Geltend-
machung der besagten Einrede kein Raum » sei. Es kann
deshalb hier unerörtert bleiben, ob gegebenenfalls an der'
bisherigen Praxis ·festzuhalten wäre, wonach die Eigen-
schaft eines Haupturteils nicht nur denjenigen Entschei-
den abgesprochen wurde, welche lediglich die Frage der
Vollstreckbarkeit einer Forderung mit Rücksicht auf
Art. 265 entscheiden und also noch kein End urteil dar-
stellen, sondern auch denjenigen Urteilen, durch welche
im Anschluss an den Entscheid über die Einrede aus
Art. 265 die eingeklagte F 0 r der u n g sei b e r gut-
geheissen oder abgewiesen wird.
2. -
Zur Entscheidung der Frage, ob die Vorinstanz
mit Recht die vom Beklagten gestützt auf Art. 265 erho-
bene Einrede unberücksichtigt gelassen habe, ist erfor-
derlich, dass zunächst die rechtliche Natur dieser Ein-
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rede, sowie das im Falle ihrer Erhebung einzuschlagende
Verfahren festgestellt werde.
Mit Unrecht wird in dem angefochtenen Urteil davon
ausgegangen, dass die Einrede aus Art. 265 « eine solche
rein betreibungsrechtlichen Charakters » sei, dass sie « mit
der Frage der Geltendmachung der in Betreibung liegen-
den Forderung auf dem Wege des Zivilprozesses nichts zu
tun » habe, dass sie mittels beg I' Ü n d e t e n Rechts-
vorschlags angebracht werden müsse, und dass für ihre
Geltendmachung im ordentlichen Prozesse « kein Raum »
bleibe. Trotz der Formulierung in Art. 265 Abs. 2, wonach
das Nichtvorhandensein neuen Vermögens zur Folge zu
haben scheint, dass auf Grund des Konkursverlustscheins
keine neue Betreibung « angehoben » werden könne,
handelt es sich dabei nicht etwa um ein der Betreibung als
solcher entgegenstehendes Hindernis -
über dessen Vor-
handensein die Betreibungsbehörden zu entscheiden
hätten -, sondern um eine der F 0 I' der u n g entge-
genstehende zivilI' ec h tlic he Einred e, die auch
dann erhoben werden kann, wenn die Forderung gar nicht
im Wege der Betreibung, sondern z. B. durch ein Begehren
um Konkurseröffnung 0 h n e Betreibung (Art. 190), oder
einfach durch Verrechnung geltend gemacht werden will
(vergl. JlEGER,Anm. 8 zu Art. 265), und die (nach Art. 267)
ferner auch der Geltendmachung sol c her Forderungen
entgegensteht, welche im Konkurse nicht angemeldet
worden waren und für welche daher kein Verlustschein
im Sinne des Art. 265 existiert. Gleichwie nun alle
a n der n, der Vollstreckbarkeit einer Forderung ent-
gegenstehenden zivilrechtlichen Einreden, z. B. diejenige
der Stundung, im ordentlichen Prozesse zu erheben und
vom ordentlichen Richter zu beurteilen sind, so ist grund-
sätzlich auch die Einrede aus Art. 265 im ordentlichen
Forderungsprozesse, bezw. im Aberkennungsprozesse (der
sich von jenem nur durch die Umkehrung der Partei-
rollen unterscheidet) zu erheben. Deshalb bestimmt
denn auch Art. 69 Ziff. 3, dass « der Schuldner, welcher
"
der Zivilkammern. N° 88.
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die Forderung. . . 0 der das R e c h t, sie auf dem
B e t r e i b u n g s weg e gel t end zum ach e n,
bestreiten will » (wozu u. a. gerade die Einrede aus Art.265
gehört), dies im Wege des Re c h t sv 0 r s chi ag s
zu tun habe, zu dessen Beseiti.gu~g nach Art. 79 {< der
ordentliche Prozessweg zu betreten » ist. Nun schreibt
allerdings Art. 265 Abs. 3 vor, dass über die dem Schuld-
ner in Abs. 2 gewährte Einrede « im beschleunigten Ver-
fahren » zu entscheiden sei. Es wird daher im ordentlichen
Forderungsprozess, bezw. im Aberkennungsprozess, die
ja beide nicht im beschleunigten Verfahren durchgeführt
zu werden brauchen, über jene Einrede in der Regel nicht
e n t s chi e den werden können. Daraus folgt indessen,
wie das Bundesgericht bereits festgestellt hat (AS 40 III
S.285), keineswegs, dass der Richter im ordentlichen
Prozess über die vor ihm erhobene Einrede aus Art. 265
einfach hinwegschreiten und die Forderungsklage zu-
sprechen, bezw. die Aberkennungsklage abweisen dürfe,
weil es Sache des Schuldners gewesen wäre, jene Einrede
in einem von ihm einzuleitenden « beschleunigten Ver-
fahren» anzubringen und für deren rechtzeitige Be-
urteilung zu sorgen. Vielmehr hat der Richter (nach den
Ausführungen des erwähnten Urteils), sobald die Einrede
aus Art. 265 ordnungsgemäss erhoben ist, sei es von sich
aus das im dritten Absatz dieses Artikels vorgesehene
beschleunigte Verfahren einzuleiten, sei es -
ob das eine
oder das andere, hängt vom kantonalen Prozessrecht ab -
den Gläubiger auf dieses Verfahren zu verweisen und Qen
Prozess unter Fristansetzung an den Gläubiger zu sistie-
ren oder en.dlich die Forderungsklage « zur Zeit », d. h.
hin~ichtlich der vorliegenden Betreibung « abzuweisen »,
bezw. die Aberkennungsklage « zur Zeit gutzuheissen »
und dem Gläubiger das weitere Vorgehen zu überlassen.
Eine Ausnahme hievon ist nur für diejenigen Fälle zu
machen, in denen der Gläubiger ausschliesslich auf Fest-
stellung der Forderung als solcher klagt und unter Aner-
kennung ihrer Nichtvollstreckbarkeit oder unter Vorbe-
AS 40111 -
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halt dieser Fraae davon UmC1ana nimmt, die Verurteilung
'"
'" '"
des Beklagten zur Z a h I u n g zu verlangen. Nur in
diesen Fällen trifft die Erwägung der Vorinstanz zu, dass
der Gläubiger ein rechtliches Interesse an der gericht-
lichen Feststellung der Forderung a) s sol ehe r haben
könne.
3. -
Im vorliegenden Falle ist nun nicht etwa nur
auf Feststellung der Forderung als solcher geklagt worden,
sondern die Klägerin. hat ausdrücklich die Verurteilung
des Beklagten zur Z a h I u n g beantragt, und es ist auch
nicht richtig, dass die Klägerin habe annehmen müssen,
die Forderung werde vom Beklagten « grundsätzlich be-
stritten »; denn aus der Erklärung des Beklagten im
Vermittlungsvorstand ergab sich das Gegenteil. Es fragt
sich daher, ob die Einrede aus Art. 265 ordnungsgernäss
erhoben worden sei. Dies ist im angefochtenen Urteil zu
Unrecht verneint worden. Insbesondere ist es rechts-
irrtümlich, wenn die Vorinstanz annimmt, dass der
Schuldner « mit dieser Einrede einzig· im Stadium der
betreibungsrechtlichen Zwangsvollstreckung gehört wer-
den » könne, und dass er verpflichtet sei, « seinen Rechts-
vorschlag in diesem Sinne zu begründen ». Allerdings
liegt es im Interesse einer raschen Abklärung der Situation
und einer Vereinfachung des Verfahrens, dass der Schuld-
ner, der sich auf Art. 265 zu berufen gedenkt, diese seine
Absicht bereits im Rechtsvorschlag ankündige oder doch
in seiner Antwort auf ein allfälliges RechtsöffIlungsbe-
gehren die Einrede selber erhebe (in welch' letzterem Fall
das Rechtsöffnungsbegehren abzuweisen ist : vergl. das
bereits angeführte bundesgerichtliehe Urteil, S. 284 und
die dortigen Zitate). Allein, da einerseits (vergl. wiederum
das angeführte bundesgerichtliehe Urteil, S. 284) der
Rechtsvorschlag nach Art. 75 überhaupt nicht begründet
zu werden braucht, anderseits im summarischen Ver-
fahren, als welches das Rechtsöffnungsverfahren sich
qualifiziert, über ·die Einrede aus Art. 265 ja doch niclit
entschieden werden kann, und übrigens ein Rechts-
der Zivilkammern. N° 88.
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öffnungsverfahren in vielen Fällen überhaupt nicht statt-
findet, so muss dem Schuldner immerhin das Recht zu-
erkannt werden, die Einrede des mangelnden neuen Ver-
mögens noch im ordentlichen Forderungsprozess, bezw.
im Aberkennungsprozess, sei es . erstmals zu erheben, sei
es wieder aufzunehmen. Im vorliegenden Falle war daher
die in der Hauptverteidigung und übrigens schon im
Vermittlungsvorstand, also sogar vor Einleitung des Pro-
zesses selbst erhobene· Einrede des mangelnden neuen
Vermögens in der Tat 0 r d nun g s g e m ä s s ange-
bracht, und es durfte deshalb, nach den Ausführungen
in Erw. 2 hievor, die Klage nicht zugesprochen werden,
bevor die Klägerin in dem von ihr einzuleitenden be-
schleunigten Verfahren den Beweis geleistet hatte, dass
der Beklagte im Sinne des Art. 265 Abs. 2 « zu neuem
Vermögen gekommen » sei. Da dieser Beweis nicht vor-
liegt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben · und die
Klage zur Zeit abzuweisen. Denn mit der Frage,
ob der Beklagte nach dem kantonalen Prozessrechte ver-
pflichtet gewesen wäre, einen förmlichen Antrag auf
« vorläufige» Abweisung zu stellen und diesen Antrag
als eine « fristliche Einrede » zu bezeichnen, wie in der
heutigen Verhandlung behauptet wurde, hat sich das
Bundesgericht nicht zu befassen. Es genügt, dass der kan-
tonale Richter selber keine Veranlassung genommen hat,
das Vorgehen des Beklagten in dieser Beziehung zu
bemängeln, dass aber die vom Standpunkte des eid-
gen ö s s i s ehe n Rechtes aus angebrachten Bemän-
gelungen nach den vorstehenden Ausführungen unbe-
gründet sind.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das ange-
fochtene Urteil aufgehoben und die Klage zur Zeit ab-
gewiesen wird.