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464 Entscheidungen zuerkennen, ohne dass auf die übrigen Rechtsstand- punkte des Klägers (Art. 21, 29 und 30 OR) eingetreten zu werden braucht. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. August 1914 bestätigt.

88. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Dezember 1914

i. S. Holz.er, Beklagter, gegen Grande Bra.sserie et Beauregard, Klägerin. Rechtliche Natur der Einrede aus Art. 265 (Fehlen neuen Vermögens seit dem Konkurs). Form ihrer Geltendmachung (mittels begründeten Rechtsvorschlags'l mittels Einrede im Rechtsöffnungsverfahren'l mittels Einrede im ordentlichen Forderungsprozess. bezw. im Aberkennungsprozess'l). - Vom Gericht einzuschlagendes Verfahren, wenn die Einrede im ordentlichen Forderungsprozess, bezw. im Aberkennungs- prozess erhoben wird. . A. - Der Beklagte schuldete, solidarisch mit seinen drei Geschwistern, der Banque de Montreux einen Betrag von 424R Fr. 60 Cts., als er am 8 .. Februar 1911 in Konkurs erklärt wurde. Die genannte Bank unterliess es, ihre Forderung im Konkurse anzumelden, wurde aber am

25. März 1913 von der Klägedn, die sich dafür solidarisch verbürgt hatte, für den gesamten Schuldbetrag nebst den bis Ende 1912 berechneten Zinsen und Zinseszinsen (insgesamt 4732 Fr. 40 Cts.) hefriedigt, worauf die Bank der Klägerin am gleichen Tage ihre Rechte gegen den Beklagten abtrat. Am 6./20. Oktober 1913 liessdie Klägerin dem Be- klagten für den von ihr bezahlten Betrag von 4732 Fr. 40 Cts. nebst 6 % Zins seit 25. März· 1913 einen Zahlungs- ~. der Zivilkammern. N° 88. 465 befehl zustellen. Der Beklagte erhob Rechtsvorschlag ohne Begründung. Ein von der Klägerin gestelltes Be- gehren um Bewilligung der provisorischen Rechtsöffnung wurde abgewiesen, und zwar letztinstanzlich deshalb, weil keine · Schuldanerkennung im Sinne des Art. 82 SchKG vorliege. Auf Art. 265 hatte sich der Beklagte, soviel · aus den Akten ersichtlich ist, im Rechtsöffnungs-. verfahren nicht berufen. Nachdem das Rechtsöffnungs- begehren abgewiesen worden WBI', liess die Klägerin den Beklagten zum Aussöhnungsversuch über folgendes Rechtsbegehren vorladen : « Der Beklagte sei schuldig und zu· verurteilen, der Klägerin einen bestrittenen Betrag von.4732 Fr. 40 Cts. nebst Zins zu 6 % seit 1. Januar 1913 und 1 Fr. 60 Cts. Betreibungskosten zu bezahlen, unter Kostenfolge. Im Vermittlungsvorstand gab der Beklagte folgende Erklärung ab : « Der vorgeladene Rudolf Holzer bestreitet die ans » Recht gestellte Forderung, soweit die Kapitp.lforde- » rung bis zum Ausbruch des Konkurses der Geschwister » Holzer darstellend nicht. Dagegen bestreitet er die » Zinspflicht seit Ausbruch des Konkurses und best reitet » die Zahlungspflicht des ganzen eingeklagten Betrages » nebst Zins und Folgen,· unter Kostenfolge. Rudolf » Holzer ist nämlich s. Z. in Konkurs gefallen und seither » nicht zu neuem Vermögen gelangt. Die eingeklagte » Forderung ist eine solche, die im Konkurse des Rudolf » Holzer eingegeben wurde oder hätte eingegeben werden » sollen. » Nichtsdestoweniger erfolgte darauf die Einreichung der vorliegenden Klage, mit dem im Aussöhnungsverfahren angekündigten, oben wiedergegebenen Rechtsbegehren. Nachdem der Beklagte in der Hauptverteidigung seine im Vermittlungsvorstand abgegebene Erklärung wieder- holt hatte, mit den Anträgen : « 1. Auf das Rechtsbegehren der Klage sei nicht ein- zutreten. 466 Entscheidungen » 2. Eventuell : Die Klägerin sei mit dem Begehren ihrer Klage abzuweisen, beide Begehren unter Kosten- folge, » wurde die KIagforderung in der Replik auf den Betrag der Forderung bei Ausbruch des Konkurses (4248 Fr. 60 Cts.) reduziert, das Begehren um Verurteilung des Beklagten zur Z a h I u n g aber aufrechterhalten. E. - Durch Urteil vom 22. September 1914 hat der Appellationshof des Kantons Bern erkannt : « 1. Der Beklagte ist mit seinem Nichteintretens- » schluss abgewiesen. » 2. Der Klägerin ist ihr Klagsbegehren zugesprochen » in einem Betrage von 4248 Fr. 60 Cts. nebst 1 Fr. 60 Cts. » Betreibungskosten. Dieses Urteil ist in der Hauptsache folgendermassen begründet : Die Einrede des Schuldners, dass er nicht zu neuem Vennögen gekommen sei, qualifiziere sich als eine solche rein betreibungsrechtlichen Charakters und habe mit der Frage der Geltendmachung der in Betrei- bung liegenden Forderung auf dem .Wege des Zivilpro- zesses nichts zu tun. Sie habe lediglich den Zweck, eine gegen den Schuldner, der s ich . d a· rau f b e ruf e. angehobene Betreibung zu hemmen. Sie sei in Form eines Rechtsvorschlages anzubringen, und es könne daraus keine Bestreitung der K lag bar k e i t der Forderung hergeleitet werden. Nun habe der Beklagte allerdings die gegen ihn angehobene Betreibung durch Erhebung eines Rechtsvorschlages gehemmt, allein ohne diesen zu be- gründen, speziell ohne sich auf das Nichtvorhandensein neuen Vennögens zu berufen, wozu er verpflichtet ge- wesen wäre. Anlässlich des Aussöhnungsversuches habe er dies nicht nachholen können. Im ordentlichen Pro- zesse bleibe für die Erhebung jener Einrede kein Raum. Die Klägerin habe auch ein rechtliches Interesse an der gerichtlichen Feststellung ihrer Forderung, da sie .habe annehmen können, diese werde vom Beklagten grund- der Zivilkammern. N° 88. 46'1 sätzlich bestritten. Der Nichteintretensschluss des Be-· klagten sei daher abzuweisen und die Klage gutzuheissen. C. - Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in richtiger Fönn die Berufung an das Bundesgericfit ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Nichteintreten, unter Kostenfolge. Die Klägerin hat Abweisung der Berufung und Be- stätigung des angefochtenen Urteils beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Die Frage, ob das angefochtene Urteil sich als. ein Hau p t u r t eil im Sinne des Art. 58 OG quali- fIZiere, ist jedenfalls aus dem Grunde zu bejahen, weil dieses Urteil - im Gegensatz zu frühem Fällen, in wel- chen das Vorhandensein eines Haupturteils verneint wurde (vgl. BGE 25 II S. 551 und die dortigen Zitate, sowie 29 II S. 757 f.) - nicht einen Entscheid über die Einrede aus Art. 265 darstellt, sondern im Gegenteil die eingeklagte Forderung mit der Begründung gutgeheissen hat, dass im ordentlichen Prozesse « für die Geltend- machung der besagten Einrede kein Raum » sei. Es kann deshalb hier unerörtert bleiben, ob gegebenenfalls an der' bisherigen Praxis ·festzuhalten wäre, wonach die Eigen- schaft eines Haupturteils nicht nur denjenigen Entschei- den abgesprochen wurde, welche lediglich die Frage der Vollstreckbarkeit einer Forderung mit Rücksicht auf Art. 265 entscheiden und also noch kein End urteil dar- stellen, sondern auch denjenigen Urteilen, durch welche im Anschluss an den Entscheid über die Einrede aus Art. 265 die eingeklagte F 0 r der u n g sei b e r gut- geheissen oder abgewiesen wird.

2. - Zur Entscheidung der Frage, ob die Vorinstanz mit Recht die vom Beklagten gestützt auf Art. 265 erho- bene Einrede unberücksichtigt gelassen habe, ist erfor- derlich, dass zunächst die rechtliche Natur dieser Ein- 468 Entscheidungen rede, sowie das im Falle ihrer Erhebung einzuschlagende Verfahren festgestellt werde. Mit Unrecht wird in dem angefochtenen Urteil davon ausgegangen, dass die Einrede aus Art. 265 « eine solche rein betreibungsrechtlichen Charakters » sei, dass sie « mit der Frage der Geltendmachung der in Betreibung liegen- den Forderung auf dem Wege des Zivilprozesses nichts zu tun » habe, dass sie mittels beg I' Ü n d e t e n Rechts- vorschlags angebracht werden müsse, und dass für ihre Geltendmachung im ordentlichen Prozesse « kein Raum » bleibe. Trotz der Formulierung in Art. 265 Abs. 2, wonach das Nichtvorhandensein neuen Vermögens zur Folge zu haben scheint, dass auf Grund des Konkursverlustscheins keine neue Betreibung « angehoben » werden könne, handelt es sich dabei nicht etwa um ein der Betreibung als solcher entgegenstehendes Hindernis - über dessen Vor- handensein die Betreibungsbehörden zu entscheiden hätten - , sondern um eine der F 0 I' der u n g entge- genstehende zivilI' ec h tlic he Einred e, die auch dann erhoben werden kann, wenn die Forderung gar nicht im Wege der Betreibung, sondern z. B. durch ein Begehren um Konkurseröffnung 0 h n e Betreibung (Art. 190), oder einfach durch Verrechnung geltend gemacht werden will (vergl. JlEGER,Anm. 8 zu Art. 265), und die (nach Art. 267) ferner auch der Geltendmachung sol c her Forderungen entgegensteht, welche im Konkurse nicht angemeldet worden waren und für welche daher kein Verlustschein im Sinne des Art. 265 existiert. Gleichwie nun alle a n der n, der Vollstreckbarkeit einer Forderung ent- gegenstehenden zivilrechtlichen Einreden, z. B. diejenige der Stundung, im ordentlichen Prozesse zu erheben und vom ordentlichen Richter zu beurteilen sind, so ist grund- sätzlich auch die Einrede aus Art. 265 im ordentlichen Forderungsprozesse, bezw. im Aberkennungsprozesse (der sich von jenem nur durch die Umkehrung der Partei- rollen unterscheidet) zu erheben. Deshalb bestimmt denn auch Art. 69 Ziff. 3, dass « der Schuldner, welcher " der Zivilkammern. N° 88. 469 die Forderung. . . 0 der das R e c h t , sie auf dem B e t r e i b u n g s weg e gel t end zum ach e n, bestreiten will » (wozu u. a. gerade die Einrede aus Art.265 gehört), dies im Wege des Re c h t sv 0 r s chi ag s zu tun habe, zu dessen Beseiti.gu~g nach Art. 79 {< der ordentliche Prozessweg zu betreten » ist. Nun schreibt allerdings Art. 265 Abs. 3 vor, dass über die dem Schuld- ner in Abs. 2 gewährte Einrede « im beschleunigten Ver- fahren » zu entscheiden sei. Es wird daher im ordentlichen Forderungsprozess, bezw. im Aberkennungsprozess, die ja beide nicht im beschleunigten Verfahren durchgeführt zu werden brauchen, über jene Einrede in der Regel nicht e n t s chi e den werden können. Daraus folgt indessen, wie das Bundesgericht bereits festgestellt hat (AS 40 III S.285), keineswegs, dass der Richter im ordentlichen Prozess über die vor ihm erhobene Einrede aus Art. 265 einfach hinwegschreiten und die Forderungsklage zu- sprechen, bezw. die Aberkennungsklage abweisen dürfe, weil es Sache des Schuldners gewesen wäre, jene Einrede in einem von ihm einzuleitenden « beschleunigten Ver- fahren» anzubringen und für deren rechtzeitige Be- urteilung zu sorgen. Vielmehr hat der Richter (nach den Ausführungen des erwähnten Urteils), sobald die Einrede aus Art. 265 ordnungsgemäss erhoben ist, sei es von sich aus das im dritten Absatz dieses Artikels vorgesehene beschleunigte Verfahren einzuleiten, sei es - ob das eine oder das andere, hängt vom kantonalen Prozessrecht ab - den Gläubiger auf dieses Verfahren zu verweisen und Qen Prozess unter Fristansetzung an den Gläubiger zu sistie- ren oder en.dlich die Forderungsklage « zur Zeit », d. h. hin~ichtlich der vorliegenden Betreibung « abzuweisen », bezw. die Aberkennungsklage « zur Zeit gutzuheissen » und dem Gläubiger das weitere Vorgehen zu überlassen. Eine Ausnahme hievon ist nur für diejenigen Fälle zu machen, in denen der Gläubiger ausschliesslich auf Fest- stellung der Forderung als solcher klagt und unter Aner- kennung ihrer Nichtvollstreckbarkeit oder unter Vorbe- AS 40111 - 1914 32 470 Entscheidungen · halt dieser Fraae davon UmC1ana nimmt, die Verurteilung '" '" '" des Beklagten zur Z a h I u n g zu verlangen. Nur in diesen Fällen trifft die Erwägung der Vorinstanz zu, dass der Gläubiger ein rechtliches Interesse an der gericht- lichen Feststellung der Forderung a ) s sol ehe r haben könne.

3. - Im vorliegenden Falle ist nun nicht etwa nur auf Feststellung der Forderung als solcher geklagt worden, sondern die Klägerin. hat ausdrücklich die Verurteilung des Beklagten zur Z a h I u n g beantragt, und es ist auch nicht richtig, dass die Klägerin habe annehmen müssen, die Forderung werde vom Beklagten « grundsätzlich be- stritten »; denn aus der Erklärung des Beklagten im Vermittlungsvorstand ergab sich das Gegenteil. Es fragt sich daher, ob die Einrede aus Art. 265 ordnungsgernäss erhoben worden sei. Dies ist im angefochtenen Urteil zu Unrecht verneint worden. Insbesondere ist es rechts- irrtümlich, wenn die Vorinstanz annimmt, dass der Schuldner « mit dieser Einrede einzig· im Stadium der betreibungsrechtlichen Zwangsvollstreckung gehört wer- den » könne, und dass er verpflichtet sei, « seinen Rechts- vorschlag in diesem Sinne zu begründen ». Allerdings liegt es im Interesse einer raschen Abklärung der Situation und einer Vereinfachung des Verfahrens, dass der Schuld- ner, der sich auf Art. 265 zu berufen gedenkt, diese seine Absicht bereits im Rechtsvorschlag ankündige oder doch in seiner Antwort auf ein allfälliges RechtsöffIlungsbe- gehren die Einrede selber erhebe (in welch' letzterem Fall das Rechtsöffnungsbegehren abzuweisen ist : vergl. das bereits angeführte bundesgerichtliehe Urteil, S. 284 und die dortigen Zitate). Allein, da einerseits (vergl. wiederum das angeführte bundesgerichtliehe Urteil, S. 284) der Rechtsvorschlag nach Art. 75 überhaupt nicht begründet zu werden braucht, anderseits im summarischen Ver- fahren, als welches das Rechtsöffnungsverfahren sich qualifiziert, über ·die Einrede aus Art. 265 ja doch niclit entschieden werden kann, und übrigens ein Rechts- der Zivilkammern. N° 88. 471 öffnungsverfahren in vielen Fällen überhaupt nicht statt- findet, so muss dem Schuldner immerhin das Recht zu- erkannt werden, die Einrede des mangelnden neuen Ver- mögens noch im ordentlichen Forderungsprozess, bezw. im Aberkennungsprozess, sei es . erstmals zu erheben, sei es wieder aufzunehmen. Im vorliegenden Falle war daher die in der Hauptverteidigung und übrigens schon im Vermittlungsvorstand, also sogar vor Einleitung des Pro- zesses selbst erhobene· Einrede des mangelnden neuen Vermögens in der Tat 0 r d nun g s g e m ä s s ange- bracht, und es durfte deshalb, nach den Ausführungen in Erw. 2 hievor, die Klage nicht zugesprochen werden, bevor die Klägerin in dem von ihr einzuleitenden be- schleunigten Verfahren den Beweis geleistet hatte, dass der Beklagte im Sinne des Art. 265 Abs. 2 « zu neuem Vermögen gekommen » sei. Da dieser Beweis nicht vor- liegt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben · und die Klage zur Zeit abzuweisen. Denn mit der Frage, ob der Beklagte nach dem kantonalen Prozessrechte ver- pflichtet gewesen wäre, einen förmlichen Antrag auf « vorläufige» Abweisung zu stellen und diesen Antrag als eine « fristliche Einrede » zu bezeichnen, wie in der heutigen Verhandlung behauptet wurde, hat sich das Bundesgericht nicht zu befassen. Es genügt, dass der kan- tonale Richter selber keine Veranlassung genommen hat, das Vorgehen des Beklagten in dieser Beziehung zu bemängeln, dass aber die vom Standpunkte des eid- gen ö s s i s ehe n Rechtes aus angebrachten Bemän- gelungen nach den vorstehenden Ausführungen unbe- gründet sind. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das ange- fochtene Urteil aufgehoben und die Klage zur Zeit ab- gewiesen wird.