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450 Entlcheldungen der Scliuldbetrelbun .... und Konkurakammer • . seeondo ehe a suo modo di vedere gli oggetti staggiti si trovano in possesso (detenzione) delle debitriei 0 in quello. deI terzo. Nel primo easo, l'art. 107 dispone ehe la parte di attore nella causa sulla pretesa deI terzo ineombe a quest'ultimo, non al ereditore istante : questi avra dunque la parte di convenutp e di questa posizione piiI favorevoIe ehe la legge gli concede il creditore non pUD vepir frustrato. come succederebbe se non gli si aceordasse che il solo diritto di agire giudizialmente di propria iniziativa per mezzo dell'azione rivocatoria. Ma anche ove il terzo rivendicante fosse detentore degli oggetti pignorati e quindi il ricorrente dovesse farsiattore nella contesta- zione (art. 109 LEF), quest'ultimo avrebbe nondimeno evidente interesse a che si proceda regolarmente a norma degli art. 106-109. Infatti, a prescindere da altri motivi. l'azione rivocatoria non e se non azione person::>le (vedi art. 285 e 291 LEF), mentre quella dell'art. 109 verte sulle cose stesse pignorate e sui diritti acquisiti coll'ese- guito pignoramento; - pronuncia: II ricorso e ammesso e, annullato l'~tto di carellza di beni 11 luglio 1914, viene ingiunto all'Ufficio di Valle- maggia di procedere al pignoramento e poi al procedi- mento previsto dagli art. 106-109 LEF. Entscheidungen der Zivllkammern. N° 86. Entscheidungen der Zivilkammern. - Arrets des sections civiles. 451

86. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. November 1914 i. S. Leuenberger, Beklagter, gegen Brüstlein, Kläger. Alimentationsforderungen, deren Höhe nicht ein für alle mal feststehend, sondern den jeweiligen Umständen entsprechend veränderlich sein soll, können im K 0 nk urs nur für die zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens bereits vergangenen Alimentationsperioden und die laufende Rate geltend gemacht werden. A. - Durch rechtskräftig geworden es Urteil vom

14. Juni 1905 hat das Amtsgericht Bern die Ehe zwischen Ernst Aebi, gew. Fürsprech in Bern, und Anna Aebi geb. Eysold, geschieden und den zwischen den Ehegatten am

22. Mai 1905 abgeschlossenen Vergleich gerichtlich be- stätigt, wonach sich Ernst Aebi verpflichtete, seiner Frau einen monatlichen Alimentationsbeitrag von 350 Fr. und 5000 Fr. als Ersatz für eingebrachtes Frauengut zu be- zahlen. Am 29. September 1906 wurde über Ernst Aebi in Bern der heute noch nicht ausgetragene Konkurs eröffnet, iü welchem Frau Anna Aebi gestützt auf den genannten Vergleich die Frauengutforderung von 5000 Fr. und eine Alimentationsforderung im Kapitalwert von 110,000 Fr. eingab. Am 20. Mai 1913 starb Frau Anna Aebi in Bonn. Nachdem ihre Erbschaft von den Erbbe- rechtigten ausgeschlagen worden war, stellte der Beklagte als Gläubiger der Frau Aebi an das Richteramt 11 Bern das Gesuch, es sei über ihr in Bern befindliches; in den Alimentations- und Entschädigungsforderungen gegen 452 Entscheidungen Ernst Aebi bestehendes Vermögen die Separat- oder Kon- kursliquidation durchzuführen. Da sich der Beklagte zur Deckung der Liquidationskosten bereit erklärte, gab der Gerichtspräsident 11 von Bern diesem Gesuch gestützt auf Art. 193 SchKG Folge. Der Beklagte meldete sich als einziger Gläubiger an und wurde als solcher anerkannt. Am 13./14. März 1914 ersteigerte er sodann die beiden Forderungen von 5000 Fr. und 110,000 Fr., die Frau Aebi im Konkurs ihres früheren Ehemannes angemeldet hatte und die von der Konkursverwaltung nicht zuge- lassen worden waren. Nachdem der Beklagte den VOll Frau Anna Aebi angehobenen aber nicht durchgeführten Kollokationsstreit als Zessionar der beiden Forderungen wieder aufgenommen hatte, schloss die Konkursverwal- tung im Konkurs des Ernst Aebi einen Vergleich mit ihm ab, wonacI' sie die Frauengutsforderung für 4000 Fr. und die Alimentationsforderung für 19,750 Fr. (79 Monats- raten zu 250 Fr. vom 1. Oktober 1906 bis zum Tode der Frau Anna Aebi) unter Vorbehalt der Bestreitungsrechte der Konkursgläubiger gemäss Art. 250 SchKG anerkannte. Nach der gestützt auf Art. 66 der bundesgerichtlichen Verordnung vom 13. Juli 1911 notwendig gewordenen Neuauflage des Kollokationsplans, bestritt der Kläger als Konkursgläubiger des Ernst Aebi die beiden Forderungen, indem er mit Klage vom 31. März 1914 das Begehren stellte, es sei der Beklagte mit seinen Ansprüchen gänz- lich aus dem Kollokationsplan zu weisen. Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage geschlossen. Vor Ober- gericht haben sich die Parteien dahin geeinigt, dass wenn das Gericht den. Beklagten als zur Geltendmachung der Forderungen im Konkurse legitimiert anerkennen würde, die Forderung von 4,000 Fr. im Konkurse mit 2500 Fr. zuzulassclt, die Klage in diesem Punkt mithin nur für 1500 Fr. gutzuheissen sei. ß. --- Durch Urteil vom 22. September 1914 hat das Obergericht des Kantons Bern die Klage inbczug auf die Forderung von 19,750 Fr. gänzlich, inbezug auf die I· ~i;l ZiVilkammern. N° 86. 453 Forderung von 4000 Fr. dagegen nur für 1500 Fr. «im Sinne der Motive )} zugesprochen. C. - Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit den Anträgen: (! 1. Das Klagbegehren inbezug auf den Posten von 19,750 Fr. ist abzuweisen. Dieser Betrag soll also im Kollo- kationsplan Ernst Aebi zugelassen werden. )} 2. Das Klagbegehren inbezug auf den Posten von 4000 Fr. ist für den Betrag von 2500 Fr. definitiv, also nicht nur im Sinne der Motive abzuweisen. Also ist die Summe von 1500 Fr. anerkannt; dagegen sind die übrigen 2500 Fr. im Kollokationsplan definitiv zuzulassen. » Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Die Vorinstanz hat zunächst die Frage, ob der Beklagte als zur Geltendmachung der streitigen Forde- rungen legitimiert anzusehen sei, bejaht und demgemäss gestützt auf die zwischen den Parteien zustande gekom- mene Vereinbarung die Klage bezüglich der Frauenguts- forderung von 4000 Fr. nur für 1500 Fr. gutgeheissen. Da der Kläger gegen das vorinstanzliche Urteil nicht appelliert hat, liegt die Frauengutsforderung heute nicht mehr im Streit. Zwar hat der Beklagte in seinem Beru- . fungsbegehren 2 beantragt, die Klage sei hinsichtlich der Frauengutsforderung für den Betrag von 2500 Fr. « defi- nitiv, also nicht nur im Sinne der Motive abzuweisen ». Dieser Antrag ist jedoch gegenstandslos. Wie bereits bemerkt, hat das Obergericht die Klage bezüglich der Frauengutsforderung nur für 1500 Fr. gutgeheissen, diese Forderung also bereits definitiv im Betrage von 2500 Fr. als Konkursforderung zugelassen. Demgegenüber enthält die Bemerkung im angefochtenen Urteil, dass die Frauen- gutsforderung dem Kläger « im Sinne der Motive » für 1500 Fr. zugesprochen werde, keine Einschränkung. D~it soll nur zum Ausdruck gebracht werden, dass. nachdem das Gericht den Beklagten als zur Geltend- AS 40 III - 1914 31 ; 454 Entscheidungen machung der streitigen Forderungen legitimiert anerkannt hatte, gestützt auf eie zwischen den Parteien abgeschlos- sene Konvention eine materielle Prüfung der Frauen- gutsforderung nicht mehr nötig gewesen sei. Dadurch, dass er gegen den vorinstanzlichen Entscheid nicht re- kurriert hat, hat sich der Kläger aber nicht nur damit einverstanden erklärt, dass die Frauengutsforderung für 2500 Fr. im Konkurs des Ernst Aebi zuzulassen sei, sondern auch die Berechtigung des Beklagten zur Geltend- machung der Forderung im Konkurs gestützt auf dessen Erwerb im Separatkonkurs der Frau Aebi anerkannt, welche Berechtigung nach der von den Parteien vor Obergericht abgeschlossenen Vereinbarung die V 0 r- aus set z u n g für die teilweise Zulassung der Frauen- gutsforderung im Konkurs bilden sollte. Dass der Kon- kursverwalter im Spezialkonkurs der Frau Anna Aebi zur Versteigerung auch der heute allein noch im Streite liegenden, vom Beklagten erworbenen Alimentations- forderung berechtigt gewesen sei, könnte daher ebenfalls als vom Kläger anerkannt gelten. Doch kann das dahin- gestellt bleiben, da die Klage, wie im folgenden auszu- führen ist, hinsichtlich der Alimentationsforderung jeden- ralls deshalb gutgeheisen werden muss, weil diese Forde- rung nicht Konkursforderung sein "kann.

2. - Wie der Beklagte in Art. 18 seiner Klagebeant- wortung selber ausführt, setzt sich die von ihm geltend gemachte Forderung von 19,750 Fr. aus 79 seit dem

1. Oktober 1906, also nach der Eröffnung des Konkurses über Ernst Aebi fällig gewordenen Monatsraten der von Aebi seiner früheren Ehefrau geschuldeten Alimente zusammen. Da diese Forderung vor dem 1. Januar 1912 und, wie nicht bestreitbar ist, auf Grund des Familien- rechts entstanden ist, beurteilt sich die Frage nach ihrem Charakter gemäss Art. 76 aOR nach dem alten kanto- nalen Recht. Wenn daher die Vorinstanz die auf die Alimentationsforderung bezügliche Bestimmung der zwi- schen Aebi und seiner Ehefrau abgeschlossenen Kon- der Zivilkammern. N° 86. 455 vention als eine blosse nähere Umschreibung der in Satz 140 des frühem bernischen Zivilgesetzbuch~ normierten Unterstützungspflicht charakterisiert hat, so entzieht sich diese Auffassung der Ueberprüfung durch das Bun- desgericht. Satz 140 a. a. O. bestimmt aber, dass wenn die Ehe aus Grund einer Krankheit oder eines Leibes- gebrechens des einen Ehegatten getrennt worden sei, die sich derselbe nicht durch eine . schlechte Aufführung selbst zugezogen habe, das Ehegericht den gesunden Ehegatten verurteilen solle, an die Verpflegung des kranken beizutragen, wenn derselbe nicht hinlängliches Vermögen besitze, um sich daraus zu verpflegen; über- dies wird festgesetzt, dass wenn sich die geschiedenen Ehegatten über die Summe dieses Beitrages nicht einigen können, sie durch das Zivilgericht zu bestimmen sei und das s die s e B e s tim m u n gin der F 0 I g e, bei einer Veränderung der Umstände, auf den Antrag des einen oder des andern Ehegatten vermehrt oder vermindert wer den k ö n n e. Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass die von Aebi seiner Ehefrau geschul- deten Alimentationsbeiträge als Beiträge des gesunden Ehegatten an denjenigen Teil zu betrachten sind, der die Trennung durch seine Krankheit veranlasst hat. Ebenso ist das Bundesgericht daran gebunden, dass die Höhe der vereinbarten Alimente nicht ein für alle mal feststehend, sondern den jeweiligen Umständen ent- sprechend veränderlich sein sollte. Dies schliesst aber die Kompetenz des Bundesgerichts zur Untersuchung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen diese Forderung im Konkurs des Ernst Aebi geltend gemacht werden könne, nicht aus. Denn die Vorinstanz hat die Klage inbezug auf die Alimentationsforderung nicht etwa mit der Begründung gutgeheissen, diese Forderung sei mit der Person der Frau Anna Aebi untrennbar ver- bunden, also unübertragbar gewesen. Das Obergericht hat diese Frage überhaupt nicht berührt, sondern die 456 Entscheidungen Nichtzulassung der Forderung zum Konkurs mit k 0 n- kur s r e c h t I ich e n Erwägungen begründet, indem es unter Verweisung auf die deutsche Doktrin ausführte, dass es sich. in conoreto um einen .auf 'Gesetz und nicht auf Vertrag beruhenden Anspruch .handle, der überdies nicht unveränderlich fest bestimmt, sondern variabel sei. Ob und inwieweit aber eine Forderung im Konkurs zuzu- lassen sei, entscheidet sich nach dem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, gleichgiltig, ab die Forderung auf Grund kantonalen oder eidgenössischen Rechts eFltstan- --den sei. Die entsprechenden Bestimmungen im deutschen Recht sind denn auch in ' der Konkursordnung und nicht im Zivilrecht enthalten (vgl. § 3 der deutschen Konkurs- ordnung).

3. - Zu prüfen ist daher, ob der Beklagte -die Alimen- tationsforderung, die er' von sich aus kapitalisiert hat, nach konkursrechtlichen Grundsätzen im Konkurs des Ernst Aebi geltend machen könne, wobei es so zu halten ist, wie wenn Frau Anna Aebi selbst die Forderung ein- gegeben hätte. Voraussetzung für die Anmeldung im Konkurs ist, dass es sich um eine K 0 n ku f S f 0 r d e- run g handle. Was als Konkursforderung aufzufassen sei, ist im Gesetz nicht gesagt. Es ist daher von dem all- gemein anerkannten Grundsatze auszugehen, dass grund- sätzlich alle Forderungen, die zur Zeit der Eröffnung des Konkurses schon b e s t ehe n, Konkursforderungen sein und dass nur die im Momente der Eröffnung des Ver- fahrens noch nicht begründeten Forderungen am Kon- kurs nicht partizipieren können. B e s t ehe n d ist aber jede Forderung, die sich auf einen R e c h t s t i tel stützen kann, die rechtlich existent und rechtlich erzwing- bar ist (vgl. JAEGER, Komm. zu Art. 197 SchKG, Note 6). Dass die Forderung schon in quanto feststehe, ist ebenso- wenig erforderlich, als dass sie in quali vorhanden sei; es genügt, wenn die für die Bestimmung der Höhe des Anspruches notwendigen Faktoren bereits gegeben sind. Darum l n. Es wäre nicht einzusehen, w9rum z. B. der Anspruch der Ehefr9u gegen den nicht beschiedenen Ehe- mann auf GewäI-.rung des Unterl:altes für sich ur d ihle Kinder für die Zeit bis zur KonkurseröfInung im Konku .. s des Ehemannes nicht sollte geltend gemacht werden können, wenn dieser der ihm gemäss Art. 160 Abs. 2 ZGB aufellegten Verpflichtung nicht n9chgekommen ist. Eine solche Forderung wäre ebensogut bestimmbar, als ein durch Urteil oder Vertrag umschriebener Anspruch, 460 Entscheidungen da die zu ihrer Festsetzung notwendigen Elemente, als in der Vergangenheit liegend, gegeben sein würden. Es kömite sich dabei, Wtnn die Ehefrau von ihrem Ehemann längere Zeit nichts gefordert hätte, höchstens fragen, ob eine solche Forderung im Konkurs deshalb nicht zuzu- lassen sei, weil die Berechtigte zu erkennen gegeben habe, dass sie auf deren Geltendmachung verzichte. Demnach hat das Bundesgericht erkannt Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Bern vom 22. September 1914 be- stätigt.

87. Urteil der Ir. Zivila.bteilung vom 2. Dezember 1914

i. S. Bossha.rdt, Beklagter, gegen Stäubli, Kläger. Nachlassvertrag. Auslegung des Art. 314 SchKG (Un- gültigkeit eines jeden Versprechens, durch welches der Schuldner einem Gläubiger mehr zusichert, als was ihm nach dem Nachlassvertrag gebührt). Kondizierbarkeit, bezw. Anfechtbarkeit der Erfüllung eines, solchen Versprechens. A. - Der Kläger schuldete dem Beklagten 5763 Fr. Am 18. November 1911 bewilligte das Bezirksgericht Horgen dem Kläger einen Nachlassvertrag auf der Basis einer Nachlassdividende von 36 %, zahlbar wie folgt: 15 % Ende Dezember 1911, 15 % Ende Mai 1912. Da- rauf bezahlte der Kläger dem Beklagten an die Nachlass- dividende von 1729 Fr. : am 31. Januar 1912 am 20. Juni 1912 und blieb also mit 429 Fr. im Rückstand. Fr. 900 » 400 Am 6. November 1912 stellte der Beklagte beim Be- zirksgericht Horgen gestützt auf Art. 316 SchKG das Begehren um Aufhebung des Nachlaswertragt::.s mit Be- zug auf seine Forderung. Das Gericht setzte darauf dem der Zivllkaru.l e n. No 87. 461 Kläger eine Frist an, um sich darüber auszuweisen, dass er seinen Verpflichtungen aus dem Nachlassvertrag gegenüber dem Beklagten nachgekommen sei. Im Ein- verständnis mit dem Beklagten verlängerte sodanr. das Gericht diese Frist um zwei Tage. Innerhalb dieser zwei Tagt' zahlte der Kläger dem Beklagten die noch aus- stehende Nachlassquote von 429 Fr. nebst 32 Fr. 60 Cts. für Zinsen und SpE.sen und stellte ihm ausserdem (am

20. November 1912) ohne Erwähnung eines Schuld- grundes eine Schuldanerkennung im Betrage von 4037 Fr. 35 Cts. (gleich dem Betrag der ursprünglichen Schuld, abzüglich der bezahlten Nachlassquote, zuzüglich 3 Fr. 35 Cts.) aus. In dieser Schuldanerkennung waren wiederum Ratenzahlungen vorgesehen mit der Bestimmung, dass bei Nichtzahlung einer einzigen Rate die ganze Forde- rung fällig werde. Darauf zog der Bddagte sein Be- gehren um Aufhebung des Nachlassvertrages zurück. Da der Kläger unter Berufung auf Art. 314 SchKG schon die erste der vorgesehenen Raten nicht bezahlte, betrieb ihn der Beklagte auf Zahlung des ganzen Betrages von 4037 Fr. 35 Cts. Der Kläger erhob Rechtsvorschlag, der Beklagte erwirkte jedoch gestützt auf die Schuld- anerkennung vom 20. November 1912 die provisorische Rechtsöffnung. B. - Durch Urteil vom 29. August 1914 hat die I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich die auf Aberkennung der Forderung von 4037 Fr. 35 Cts. nebst Zins gerichtete Klage Stäublis unter Kostenfolge für den Beklagten gutgeheissen. Dieses Urteil enthält u. a. die Feststellung, dass laut unbestrittener Behauptung in einem Briefe des Klägers vom 19. November 1911 dieser dem Bek1agten am

7. August 1911 vier Wechsel im Gesamtbetrage von 4200 Fr. « zur Deckung Ihres Verlustes» ~msgestellt hatte. « Diese Wechsel I), fährt das Gericht fort, « be- » deuteten Mittel zur Erfüllung eines damals von dem ~ Kläger gegebenen Versprechens, die nachgelassene