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Entscheidungen der SChuldbetrelbunas- und Konkurskammer • ';
49. Entsoheid. vom a9. August i. S. Bühler.
Art. 56 Ziff. 1 SchKG. Das Verbot der Vornahme von Betrei-
bungshandlungen nach 7 Uhr Abends gilt nicht für Zustel-
lungen durch die Post.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hat,
in Erwägung:
dass der angefochtene Entscheid der kantonalen Auf-
sichtsbehörde dem Rekurrenten durch Vermittlung des
Betreibungsamtes Freienbach zugestellt wurde,
dass diese Zustellung nach den vom Instruktionsrich-
ter beim Postbureau Oberägeri veranlassten Erhebun-
gen am 4. Juli 1914 zwischen 7 und 8 Uhr abends er-
folgt ist,
dass die Vorschrift des Art. 56 Ziff. 1 SchKG, wo-
nach Betreibungshandlungen nach 7 Uhr abends nicht
vorgenommen werden dürfen, für Zustellungen durch die
Post nicht gilt (vergl. JAEGER, Komm., Anm. 5 ad
Art. 56),
dass der Rekurrent den Rekurs an das Bundesgericht
laut .Poststempel am 15. Juli 1914 aufgegeben, die ge-
setzlIche Rekursfrist von 10 Tagen seit der Mitteilung
des angefochtenen Entscheides somit nicht eingehalten
hat,
erkannt:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
Entscheidungen der Zivilkammern . N° 50.
Entscheidungen der Zivilkammern. -
Arrets
des sections civiles.
50. Arret d.e la IIe seotion oivile d.u a7 mai 1914
dans Ja cause Petitpierre, defendeur,
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contre Grand.e Brasserie et Beauregard., demanderesse.
En cas de realisation d'un immeuble hypotheque a un prix
inferieur a l'estimation du commissaire du con-
co r d a t, le titulaire de l'hypotMque a le droit d'inter-
venir au concordat pour la difference a decouvert comme
creancier chirographaire (art. 305 et 311 L. P.). En mati~re
de c 0 neo r d at par a ban don d'a c t i f, le debiteur
qui amis ses biens a la disposition de ses creanciers est
libere de toute obligation ulterieure a l'egard des crean-
ciers qui ont ornis de faire valoir leurs droits sur le produit
de la realisation de ces biens.
A. -
Le 3 decembre 1907, la Banque populaire
suisse, a Fribourg, a ouvert a Hugo Petitpierre un crMit
de 20000 francs, garanti par le cautionnement solidaire
de la Grande Brasserie et Beauregard, et par une gar-
dance de dam a concurrence de 22 500 francs constituee,
apres une obligation hypothecaire de 40 000 francs eu
faveur de la Caisse d'Epargne de Morat, sur un immeuble
appartenant au debiteur et taxe au cadastre 73284 fr.
Le 24 juin 1910, le Tribunal civil du Lac a homologue un
concordat conclu entre Petitpierre et ses creanciers, par
lequel le debiteur cMait aces derniers tous ses biens a
liquider par J'Office des faillites du Lac, auquel Hait
adjointe une commission de deux membres.
Dans la procedure de concordat, l'immeuble hypotheque
en faveur de la Caisse d'Epaqine de Morat et de Ja
Banque populaire, a ete estime 75000 francs. Cette esti-
matiou a He communiquee le 25 avril 1910 a la Caisse
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Entscheidungen
populaire, avec avis que sa creance Hait ainsi reputee
entit~rement couverte par l'hypotheque. La Caisse popu-
laire n'a pas recouru et n'a donc pas participe au concordat.
La liquidation des biens de Petitpierre efIectuee par-
l'office du Lac a permis de distribuer aux creanciers chi-
rographaires un dividende de 59,85 %
; il a ete paye en
trois versements, les deux premiers de 25 %
chacun,
operes le 3 .. 4 octobre 1910 et le 24 juin 1911, et le troi-
sieme de 9,85 %' opere le 7 septembre 1912.
Cette liquidation n'a co~pris que l'actif mobilier du
debiteur, a l'exclusion de l'immeuble hypotheque, en
faveur de la Banque populaire. Celui-ci a He vendu le
6 avril 1911, ensuite de poursuite en realisation de gage,
introduite par la dite banque. Il a He adjuge a la Grande
Brasserie et Beauregard. pour la somme de 45 000 francs,
presque entierement absorbee par)a creance hypothe-
caire en premier rang. Sur sa creance, la Banque popu-
laire n'a touche que 614 fr. 10; pour le surplus, elle a
obtenu un acte d'insuffisance de gage de 19385 fr. 90.
Cette somme lui a He payee par la Grande Brasserie tt
Beauregard, en sa qualite de caution, qui a He ainsi
subrogee aux droits de la Banque populaire.
B. - Le 24 octobre 1911, la Grande Brasserie et Beau-
regard a fait notifier a Petitpierre un commandement
de payer de 19 385 fr. 90. Apres avoir vainement tente
d'obtenir main-levee de l'opposition du debiteur, elle lui
a ouvert action en paiement dir 50 % de la dite somme,
soit 9692 fr. EUe se met au benefice du concordat et
reclame le dividtnde qui a ete verse aux autres creanciers,
c'est-a-dire, suivant ses affirmations, 50 0/ 0 •
Le defendeur a conclu a liberation en soutenant que la
creance chirographaire de la Banque populaire n'existe
pas, la creanciere ayant accepte l'estimation de 75 000 fr.,
d'apres laquelle la creance etait entierement couverte
par le gage; d'ailleurs, le defendeur a execute toutes les
obligations qu'iJ a assumees par le concordat envers ses..
creanciers.
'
der Zivilkammern . N° 50.
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La premiere instance cantonale a ecarte les conclusions
de lademande, estimant que, suivant l'art. 305.L.P., le
creancier hypothecaire n'a pas le droit de revemr bur ~~
taxe et de participer au concordat pour 'une somme qu 11
a jugee suffisamment couverte par le gage.
Par arret du 16 fevrier 1914, la Cour d'appel a ref~rme .
ce jugement et aUoue a la de~anderesse ~es concluslOns.
Elle admet que, pour la partIe de sa creance non co.u-
verte par le gage, le creancier gagiste. ales memes droIts
que les autres creanciers chirographalfes; elle admet, de
plus que a l'egard de la demanderesse, Petitpierre n'a
pas ' exec~te le concordat et le con?amnea l~~ p~yer ~e
dividende concordataire de 50 %, aJoutant qu 11 na qu a
s'en prendre a lui-meme s'il n'a pas eu 1a prudence de
faire liquider ses immeub1es avant de procMer a~x repa~
titions concordataires, et stil se trouve par sUIte, aVOlr
paye aux autres creanciers un dividende tro,P eleve.
C'est contre cet arret que le defendeur a, en temps
utile, recouru en reforme au Tribunal federa1 en repre-
nant ses conclusions liberatoires.
Statuant sur ces faits et considerant
en droit:
1. _ L'arret attaque constate que la Grande Bra~s~rie
et Beauregard averse le 12 aout 1911, en sa quabte de
caution solidaire, la somme de 19 270 francs a la Banque
populaire suisse en paiement de la dette du ~ecourant
Petitpierre. Elle est donc subrogee aux droIts de 1a
banque contre le debiteur.
.
.
Celui-ci soutient que ces droits sont meXIstants,,to~t
d'abord parce que l'acceptation par la Banque de 1 estl-
mation du commissaire du,concordat, suivant laquelle la
creance Hait entierement couverte par 1e gage, a eu
reffet de le liberer de toute obligation personnelle
~~rieure pour le montant de 1a creance depassant le
produit de la realisation du gage.
Ce moyen admis par 1a premiere instance cantonale
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Entscheidungen
et ecarte par la Cour d'appel, souleve la question de
savoir quel est le but et quels sont les effets de l'esti-
mation du gage en matiere de concordat.
D'apres la L. P., le creancier gagiste ne participe au
concordat que pour la partie de sa creance qui n'est pas
garantie par le gage. Or, cette partie n'est determinee
effectivement que par la realisation. Logiquement donc,
la realisation devrait precMer l'homologation du eoncor-
dat. Mais, pour eviter les diffieultes pratiques auxquelles
eette solution aurait donne lieu, le legislateur a rem-
pi ace cette realisation prealable du gage par l'estimation
du gage et adeeide (art. 305) que pour le ealcul de la
majorite requise pour l'aeceptation du concordat les
creances garanties par gage ne comptent que pour le
montant non garanti suivant l'estimation du commis-
saire. TI resulte de cette disposition que pour la procedure
d'homologation du concordat l'estimation a un caractere
detinitif. Par contre, la loi ne dit pas d'une fa~on preeise
si l'estimation a des effets plus etendus encore, c'est-a-
dire si elle fixe irrevocablement les droits que le crean-
eier peut faire valoir sur le produit de la realisation du
gage, d'une part, et, d'autre part, dans le concordat.
On doit done se dem an der, premierement, si, lorsque
l'estimation s'est trouvee inferieure au produit de la
realisation, le creaneier ne peut faire valoir son droit
de gage que jusqu'a eoncurrence de la somme reputee
garantie d'apres l'estimation -
eL, en second lieu, si,
dans l'hypothese inverse, c'est-a-dire lorsque le produit
de la realisation est reste inferieur a l'estimation, le
creancier ne peut toucher le dividende concordataire que
bur la partie de sa creanee qui, d'apres l'estimation,
Hait reputee non garantie par le gage.
Le Tribunal fMeral a resolu negativement la premiere
de ces questions : i1 a juge (RO 3-i II p. 772 et suiv.)
que l'estimation n'a pas pour consequenee de restreindre
le droit de gage et que, par consequent, le creaneier
peut faire valoir ce droit meme sur la partie du produit
der Zivilkammern. N° 50.
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~e la realisation qui depasse le montant de l'estimation
Mais de ce que l'estimation ne lie pas le creancier dans
cette premiere hypothese, il ne s'ensuit pas necessaire-
ment qu'elle ne Je He pas non plus dans l'hypothese
'inverse, la seule dont il s'agisse dans la presente espece.
En effet, la solution admise par le Tribunal fMeral se
justifie soit parce qu'iI serait contraire a la nature meme
du concordat -
lequel n'a pas pour but d'accorder au
debiteur une remise quelconque de ses dettes garanties
par gage -
de rMuire, par l'effet de l'estimation, les
droits du creaneier Sllr le gage, soit parce qu'elle n'en-
traine pas de consequences prejudieiables pour le debi-
teur, le dividende a payer par lui au creancier gagiste
Hant rMuit proportionnellement a Ja plus-value de la
realisation par rapport a 1'estimation. Or, ce sont la des
considerations qu'on ne peut pas invoquer en faveur du
systeme d'apres lequel le creancier aurait le droit de
participer au concordat comme creancier chirographaire
pour la partie de sa creance qui, reputee couverte par le
gage d'apres l'estimation, s'est trouvee en fait a decou-
vert ensuite de la realisation: dans ce cas, il ne s'agit
plus des droits du creancier en sa qualite de creancier
gagiste et il serait concevable qu'on fit passer en pre-
miere ligne les interets du debiteur, que l'adoption de ce
systeme est certainement de nature a compromettre. En
effet, si l'on admet que le montant prevu de la creance
personnelle non garantie peut se trouver augmente
lorsque la realisation donne un produit inferieur a l'esti-
mation, le debiteur qui, pour obtenir l'homologation du
concordat, a deja du offrir tout ce que ses ressources lui
permettaient de donner, se trouvera en presence d'une
nouvelle obligation sur laquelle il n'avait ni compte ni
parfois pu compter, et qui, dans la regle, le mettra dans
une situation pire que celle OU il Hait avant le concor-
dat puisqu'il a epuise toutes ses ressources. En outre, il
y a quelque chose d'un peu choquant a ce qu'on
admette un creancier a participer au concordat pour une
AS .{O III -1914 ·
19
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Entscheidungen
partie de sa creance, dont il n'a ete tenu compte ni pour le
vote et l'homologation du concordat, ni pour la deter-
mination des garanties a fournir; l'intervention de cette
nouvelle creance se trouve fausser les bases de calcul qui
ont ete adoptees pour l'acceptation du concordat.
Cependant cet inconvenient n'est pas decisif, car il
existe aussi dans d'autres cas Oll certainement la loi
etend les effets du concordat ades creances qui n'ont
pas ete prises en consideration POUf son homologation,
par exemple ades creances conditionnelles, contestees
ou non annoncees. Et quant aux interets du ctebiteur il
ne serait pas conforme a la nature du concordat de leur
sacrifier si eompletement les interets du ereaneier gagiste,
comme ce serait le cas si on eliminait definitivement et
quel que fut le produit- effectif de la realisation la partie
de sa creance qui etait censee garantie d'apres l'esti-
mation. Les risques d'erreur dans l'estimation so nt trop
considerables pour qu'on attribue acette operation
aleatoire l'effet d'eteindre irrevocablement une partie
de la creanee; notamment lorsque le creaneier a reeouru
sans succes contre l'estimation, il serait vraiment con-
traire a toute equite de lui faire supporter les conse-
quences d'une erreur qu'il a il11.itilement tente d'eviter.
Une solution aussi rigoureuse pour les interets du crean-
eier ne pourrait etre admise que si elle etait expresse-
ment eonsacree par la loi. Tel n'est pas le eas. L'art.
305, le seul qui mentionne I'estimation, ne se rapporte
qu'a la:procedure preliminaire du eoncordat et c'est
l'art. 311 exclusivement qui determine quels so nt les
effets du coneordat, une fois homologue, a l'egard des
creanciers:en general et des creaneiers gagistes en parti-
culier. Si le legislateur avait entendu limiter a la p~rtie
de la creance non garantie par le gage d'apres l'estima-
tion les droits que le creaneier peut faire valoir comme
ereaneier chirographaire dans le coneordat, il l'aurait
certainement dit a l'art. 311, qui aurait re~u la rectaction
suivante : « Le concordat homologue est obligatoire pour
der Zivilkammern. N° 50.
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tous les creaneiers, a1'exception des creanciers ga~stes~
·us u'a concurrenee de la valeur de leur gage SUl~~
i'esiimation du commissair~. » .Or ~on seul;men~11: ~~gI:~ .
1 t
n'a pas mentionne I esbmabon a 1 art.,,,
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'"I
·t
loyee a 1 art.
~~;t :~:ei~v! ~~~~t~o::l~e~~:ti:~~~~ 'preci~:~:::
le e~ntraire. 11 dispose en effet quq:: ~:tc:~::~:t n'est
currence du pr i x de leur gage ».
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pas ob~igatoire POUf les t cr~r:c~~: l~a:~~~~it S~:~al~::te.
de «pnx» on ne peut en ~n
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En disposant done ~uet ]:Ssq~bligatoire POUf le creancier
gage, le eoncordat n es 1 Plus il doit etre consictere
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,
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,.
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,
ment demontre que,
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I uel le creanCler
de la creance pour eq d t·
est determine, non par
cher le dividende eonc.or ~ alre.
ar le resultat de la
l'estimation du eommlSSaue, malS p
realisation.
.
d
textes des art. 305 et
, 1
omparalson es
En resume, a c
l'timation a pour seul but
311 conduit a admettred que es lle me sure le creancier
,
.
. et
ans que
de determmer SI
.
reliminaires du eoncor-
gagiste participe aux opera~ons i gue lorsqu'il s'agit de
dat; une fois le eoncorda~ o:~ ~equ~l le creancier sera
fixer, non plus le ~o~~an I P:ontant pour lequel il sera
admis a voter, maiS . l~n ~e l'estimation cesse de de-
admis a toucher le dlv~~~n de la creance chirographaire
ployer,ses e~e~s et le ~u~ ~~a reS une appreciation, mais
sera determme non p
d~
>. l'estimation du com-
'l"t'
on plus
apr~s
d'apn!s la rea 1 e" n,
d "t effectif de la realisa-
missaire, mais d apres le pro Ul
tion.
'I
fait que d'apres l'esti-
En l'espece par co~sequ~~t ~ent couverte par l'hypo-
mation la creance Halt entlere 1 demanderesse la fasse
,
as a ce que a
theque ne s oppos~ P
h" 0 raphaire, pour le montant
valoir, comme creance c Ir, ~
ye le prix de vente
qui en definitive est reste Impa,
278
Entscheidungen
s'etant trouve inferieur au prix d'estimation (v. dans ce
sens Jaeger, Note 4 sur art. 311, Brüstlein et Rambert,
Note 4 sur art. 311; Paschoud p. 234; contra Reichel
Note 4 sur art. 311).
2. -
La conclusion de la demanderesse tendant ä faire
condamner le recourant au paiement du 50 %
de cette
creance chirographaire en execution du concordat n'en
doit pas moins elre ecartee. Elle serait fondee si par le
concordat le debiteur s'etait engage -
comme il en avait
ete question au debut -
ä payer un pour-cent deter-
mine de ses dettes; dans ce cas la demanderesse aurait
un droit personnel contre le debiteur au paiement du
dividende promis. Mais le concordat qui a ete propose
en definitive et qui a ete accepte par la majorile legale
et homologue par l'autorite competente est d'une autre
nature: c'est un concordat par abandon d'actif. Le Tri-
bunal federal, comme instance de recours en matiere ci-
viIe, n'a pas a rechercher si cette forme speciale de Con-
cord at est compatible avec le systeme de la LP; cette
question qui est controversee et qui est resolue dans des
sens opposes suivant les cantons (cf. Jaeger, Note 4 sur
art. 302) est de la competence exclusive de 1'autorite du
concordat. Celle-ci 1'ayant homologue en 1'espece, il est
devenu obligatoire pour tous les creanciers. 01' en cas
de concordat par abandon d'actif, le debiteur ne s'en-
gage pas a payer a ses creanciers un dividende deter-
mine; il a po ur seule obligation de mettre a leur dispo-
sition l'integralite de ses bien1>; l'execution de cette
obligation a pour consequence l'extinction de toute dette
ulterieure envers les creanciers, dont les creances se
trouvent remplacees par le droit d'obtenir une part
proportionnelle dans le produit de 1a realisation de~
biens cedes. Il n'est pas meme allegue que le recourant
ait failIi a son obligation de mettre ses biens a la dis-
position de ses creanciers, soit de 1'office de Morat qui
etait charge de leur liquidation. Il est par consequent
libere de toute dette personnelle envers ses creanciers
der Zivilkammern. N0 50.
279
et ne saurait notamment etre tenu de payer a I~ dem an:
deresse un dividende qui n'a jamais ete P:O~IS. e: qUl
constituerait un supplement evidemment lllJustIfie des
charges imposees par le concordat., .,.
,
.
.
La demanderesse objecte qu'en reahte 11 ne s aglSSaIt
pas d'un concordat par abandon d'actif. Ell,e en ~o~n~
pour preuve tout d'abord le fai~ q~'il a e~e procede ~
I'estimation de!" immeubles hypotheques; malS cette argu
mentation est sans aucune valeur, l'estimation du gage
etant prescrite quelle que soit la forme du concordat.
Elle ajoute que, s'i! s'etait agi d'un concord8t ?a: ~ban
don d'actif, les immeubles au.raient du, ~tre re~~lses en
meme temps que les autres bIens du deblteur; 1 ~nsta~ce
cantonale fait un raisonnement analogue et paralt re~IO
cher au debiteur de n'avoir pas veille a ce. ~ue ses Im-
meubles fussent realises avant toute repartlt~on conco,:,-
dataire. Sur ce point on doit ob server qu ~n ~fIe~ Il
aurait fallu comprendre les immeubles dans la lIqUidatIOn
de I'actif' l'execution du concordat a ete manifeste~ent
,
. b'
t
du modlfier
defectueuse, mais cela ne sauraIt, len ~n en
"
sa nature qui etait irrevocablement fixee par 1 ho~olo
!1ation. Et ce n'est pas au recourant qU'incom,balt le
;oin de realiser les immeubles, ni ~'une fa<,;on generale,
de veiller a 18 repartition du prodUIt de la .vente ?e ses
b· s La liquidation de son actif etait l'afIalre ~e. 1 offic~
len .
.
. 't't d
lte SI
de Morat et de la commission qUl IUl e .al a JOll :.
donc Ia liquidation n'a pas porte, s~r les ~m~~ubles ~t Sl~'
par suite de cette omission, il a ete procede a d~s re~a -
titions avant que)e~ droits de la Banque po~ulaIre s~Isse
me creanciere chirographaire fussent fixes, ce falt .ne
~~:ait elre impute ä faute au debiteur et encor~ m~~ns
,
'sa charge I'oblio ation de payer acette creanClere
creer a
0,
d t
un divid'ende qui n'etait pas prevu dans le concor a .
Aussi bien il ne tenait qu'a la Banque de sauvega,rde~
ses droits soit en exigeant que l'immeuble hYfothe{ue
en sa faveur fUt realise en meme temps que es au res
biens, soit surtout en intervenant a temps au concordat
280
Entscheidungen
pour toucher sur le produit de l'actif la part correspon-
dant au montant de sa creance chirographaire. Des le
6 avril 1911 -
date de la vente de l'immeuble -
la
Banque, soit la Grande Brasserie et Beauregard subrogee
a ses droits, savait que la creance hypothecaire etait a
decouvert pour un montant de 19,385 fr. 90 et q~e pour
cette somme elle participait au concordat comme crean-
ciere chirographaire. Or acette date les deux dernieres
repartitions comportant au total 16,766 fr. 95 -
somme
suffisante pour assurer son egaIite de traitement avec
les autres- creanciers chirographaires -
n'avaient pas
encore eu lieu. Si donc la demanderesse n'a pas touche
le dividende auquel elle avait droit dans la repartition
de l'actif du recourant, cela provient de sa propre faute
et elle ne saurait faire supporter les consequences de
cette negligence au defendeur qui, ayant execute le
concordat, est delie de toute obligation a l'egard de l'en-
semble de ses creanciers.
Par ces motifs,
Le Tribunal federal
prononce:
Le recours est admis et l'arret attaque est reforme
en ce sens que les conclusions de la demande sont ecar-
tees en leur entier.
der Zivilkammern . N° 51.
2~1
51. 'Urteil der II. Zivila.bteilung vom 10. Juni 1914 i. S.
Ehegatten Zimmerma.nn, Kläger, gegen Witwe Hupfer,
Beklagte.
Art. 265, 267 und 149 Abs. 4 SchKG. -
Recht des Schuld-
ners, die Einrede aus Art. 265 noch im Aberkennungspro-
zesse, sei es erstmals zu erheben, sei es gegenüber dem
RechtsöfInungsentscheid wiederaufzunehmen. Verpflich-
tung des Aberkennungsrichters, sie zu berücksichtigen. Art
und Weise der Berücksichtigung. -
Anwendbarkeit der
Art. 265 und 149 Abs. 4 auch auf solche Forderungen, die
im Konkurse entweder nicht angemeldet, oder aber aus
irgend einem Grunde bei der Verteilung nicht berückSichtigt
worden waren (Art. 267).
A. -
Der . . . . . Vater des klägerischen Ehemannes
hatte diesem am 1. Mai 1899 ein Darlehen von 4000 Mk.
und am 10. Juli gl. J. ein solches von 1200 Mk. ge-
währt. Für diese beiden Darlehen nebst Zins a 4 %
wurde am 1. Mai 1900 ein von beiden klägerischen
Ehegatten unterzeichneter neuer Schuldschein im Be-
trage von 5200 Mk. ausgestellt.
Am 5. Mai 1901 wurde an die erwähnte Schuld von
5200 Mk. ein Betrag von 3200 Mk. zurückbezahlt.
Am 15. Juli 1901 wurde über den klägerischen Ehe-
mann in KreuzIingen der Konkurs eröffnet. In diesem
Konkurse meldete Vater Zimmermann laut Auskunft
des Betreibungs- und Konkursamtes KreuzIingen vom
12. Dezember 1906 eine Forderung von 4000 Mk. « ge-
mäss Schuldschein vom 12. (recte 1.) Mai 1899» an, die
jedoch « im Kollokationsplan als nicht anerkannt auf-
geführt, eventuell durch Rückzug erledigt» und weder
in der Schlussrechnung noch in der Verteilungsliste vor-
getragen wurde. Die klägerische Ehefrau erhielt für einen
Teil ihrer FrauengutsforderungBefriedigung und erwirkte
am 17. Dezember 1901 vom Bezirksgericht Kreuzlingen
die « eheliche Gütertrennung» .....
Am 5. Februar 1910 hob Vater Zimmermann gegen