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112. Entscheid vom 5. November 1913 in Sachen Konkursmasse der Leih- und Sparkasse Eschlikon und Konkursverwaltung im Konkurse des Konrad Stücheli in Mörikon. Kompetenz der Aufsichtsbehörden im allgemeinen zur Entscheidung darüber, ob Rechte, deren Bestand bei einem Konkurse im Kolloka¬ tionsverfahren festzustellen ist, im Konkurse deshalb nicht berück¬ sichtigt werden können, weil sie nicht angemeldet worden sind oder ihre Abweisung im Kollokationsplan nicht angefochten worden ist. — Art. 244 ff. SchKG: Im Kollokationsplan ist auch der Bestand be¬ schränkter dinglicher Rechte an Sachen des Gemeinschuldners, wie eines Vorkaufsrechtes, festzustellen. — Art. 249 u. 250 SchKG: Zulässigkeit der Hebung des in einer Undeutlichkeit oder Lücken¬ haftigkeit des Kollokationsplanes bestehenden Mangels durch ein Schreiben an den in Frage stehenden Konkursgläubiger, solange die Auflagefrist noch nicht abgelaufen und ein Prozess noch nicht ein¬ geleitet worden ist. Folgen für die Anfechtungsfrist. A. — Im Konkurse über Konrad Stücheli, Müller in Möri¬ kon, machte die ostschweizerische Mühlen A.=G. in St. Gallen (OMAG) am 26. Juli 1912 folgende Forderungseingabe: „Zeichnung auf die nur zu 50% liberierten, laut Aktienregister auf den Konkursanten eingetragenen 168 Aktien nominell Fr. 168,000 1000 Fr. 84,000 hieran bezahlt resp. verrechnet. Fr. 84,000 Forderungsrecht für Nachzahlung Eine Verfügung über Einforderung der zweiten Hälfte des Aktien¬ kapitals besteht heute noch nicht, und liegt es im Ermessen des Verwaltungsrates unserer Firma, eine solche Verfügung jederzeit zu erlassen.

2. Einfache Bürgschaft des Konkursanten für .....

3. Laut Sackkonto werden folgende, dem Konkursanten zum Ge¬ brauch überlassenen Säcke zurückverlangt ..... Die z. Z. im Streite liegende Ansprache der OMAG gegen den Konkursanten herrührend aus dem Vertragsverhältnis mit dem¬ selben (Konventionalstrafe) wird von unserem Anwalte Herrn Dr. Forrer separat eingegeben. Wir sind im Besitze folgender auf den Namen des Konkursan¬ ten lautenden Aktien der OMAG..... total 168 Stück. Hier¬ auf haben wir Pfandrechte laut Ziff. 10 der Gründungsurkunde vom 1. März/24. Juli 1906

a) auf 1/5 der Aktien für Zuteilung an eventuell weiter bei¬ tretende Aktionäre und zum Zwecke der Versicherung für richtigen Eingang der angerechneten Guthaben

b) auf die alsdann noch verbleibende Hälfte der Aktien zum Unter Zwecke der Versicherung für allfällige Nachzahlung. Wahrung aller dieser Rechte stehen die Aktien zur Verfügung des Konkursamtes. Hinsichtlich eines allfälligen Verkaufes der Mühle Mörikon werden alle Rechte behauptet und gewahrt, welche aus der Verpflichtung vom 5. März 1907 für die OMAG hervorgehen und abgeleitet werden kön¬ nen." Als Ausweis „betreffend Verkauf der Mühle Mörikon“ wurde eine Abschrift der Verpflichtung vom 5. März 1907 beigelegt, die lautet: „In Gemäßheit von § 24 des Vertrages zwischen der OMAG „und Conr. Stücheli, Müller, verpflichtet sich Unterzeichneter, Be¬ „sitzer der Mühle in Mörikon, einen allfälligen Verkauf seines „Anwesens (Mühle in Mörikon) nur unter der Bedingung einzu¬ „gehen, daß der Käufer die Rechte und Pflichten des Verkäufers, „Conrad Stücheli, aus erwähntem Vertrage übernimmt und in „den gleichen Vertrag eintritt, welcher zwischen der OMAG und „Conrad Stücheli abgeschlossen worden ist. Uebernahme der Rechte „und Pflichten und Eintritt in den Vertrag sind im Texte des „Kaufvertrages als für den Käufer absolut verbindlich, speziell „vorzumerken. „Conr. Stücheli anerkennt im besonderen, daß er als ursprüng¬ „licher Kontrahent nur durch Zustimmung des Verwaltungsrates „der OMAG entlastet wird. „Conr. Stücheli sichert der OMAG für den Fall des Ver¬ „kaufes seines Geschäftes das Vorkaufsrecht zu gleichen Beding¬ „ungen zu, es sei denn, daß das Geschäft von seinen Erben oder „von seinen nächsten Verwandten übernommen wird und diese in

„die Rechte und Pflichten von Unterzeichnetem in den Vertrag „eintreten. „Vom Bestande vorstehender Verpflichtungen soll die Fertigungs¬ „behörde in den zutreffenden Handänderungsprotokollen Vormerk¬ „ung nehmen.“ Am Fuße dieser Urkunde findet sich nachstehende Erklärung des Notariates Sirnach: „Die unterzeichnete Amtsstelle bestätigt, daß vorstehende Ver¬ „pflichtungen im Servitutenprotokoll eingetragen worden sind und „bei erfolgender Handänderung des Anwesens des Herrn Stücheli „soweit Beachtung finden, als die bestehenden gesetzlichen Vor¬ „schriften die Beachtung servitutarischer Verschreibungen den Ferti¬ „gungsbehörden auferlegen." Der am 2. Dezember 1912 aufgelegte Kollokationsplan im Konkurse Stücheli enthält unter den Rubriken „Gläubiger und Forderungsgrund. Angemeldeter Betrag“ unter Nr. 120 folgenden Eintrag: Fr. 84,000 OMAG St. Gallen Hinsichtlich eines Verkaufes der Mühle Mörikon werden alle Rechte behauptet und gewahrt, welche aus den Verpflichtungen vom 5. März 1907 für die OMAG hervorgehen und abgeleitet werden kön¬ nen.“ Dazu wird in der Rubrik „Bemerkungen“ er¬ klärt: „Abgewiesen weil durch Konkurs Vertrag aufgelöst. Es wird auch das Vorkaufsrecht bestrit¬ ten." Im Zusammenhang hiemit richtete das Konkursamt Münch¬ wilen am 30. November 1912 an die OMAG nachstehende Anzeige: Wir nehmen Bezug auf Ihre Konkurseingabe in Sachen „Stücheli Mörikon de 84,000 Fr. und teilen Ihnen mit, daß „die Forderung gänzlich abgewiesen ist, indem der Konkurs den „Vertrag aufgelöst hat. Wir bestreiten auch das geltend gemachte „Vorkaufsrecht. Anfechtungsklagen sind innert 10 Tagen ab

2. Dezember 1912 beim Gerichtspräsidium Münchwilen anhängig „zu machen, während welcher Zeit auch der neue Kollokations¬ „plan zur Einsicht aufliegt. Am 3. Dezember 1912 wurde diese Mitteilung durch folgen¬ des Schreiben ergänzt: „In Ergänzung unserer Bestreitung Ihrer Eingabe im Kon¬ „kurse Stücheli, Mörikon, de 84,000 Fr., teilen wir Ihnen „mit, daß es im zweiten Satze heißen soll: Wir bestreiten „auch das geltend gemachte Vorkaufsrecht, sowie über¬ „haupt jede in Ihrer Eingabe geltend gemachte Ver¬ „pflichtung." Unterm 9. Dezember leitete darauf die OMAG beim Bezirks¬ gericht Münchwilen Kollokationsklage ein mit dem Rechtsbegehren „es sei die Klägerin zu kollozieren wie folgt:

a) suspensiv bedingt mit 2,907,000 Fr. plus Zinsen für den Fall und in dem Umfang, als die bezügliche bei den st. gallischen Gerichten geltend gemachte (vom Anwalte der OMAG separat eingegebene Konventionalstrafe=) Forderung definitiv geschützt wer¬ den wird,

b) mit 2451 Fr. 40 Cts. Sack=Konto=Forderung statt nur mit 1530 Fr. 90 Cts.

c) mit 84,000 Fr. unter den Vorerhebungen als Nachzahlung auf die nur mit 50 % einbezahlten Aktien der OMAG, eventuell habe die Konkursmasse die Pflicht zur Nachzahlung im Rahmen statutarischer Beschlüsse der OMAG anläßlich der Veräußerung resp. Versteigerung der bezüglichen Aktien dem Erwerber zu überbinden und hiebei das Vorkaufsrecht der Klägerin anzuer¬ kennen." In den am 30. Juli 1913 aufgelegten Steigerungsbe¬ dingungen über die Mühle Mörikon wird erklärt, daß die Liegenschaften mit den bisherigen Rechten und Beschwerden, wie sie bis anher benutzt und besessen worden seien, abgetreten würden ohne Nachwährschaft. Als besondere auf diesen Liegenschaften ruhende Beschwerden seien laut Auszug aus dem Kontrakten¬ protokoll des Kreises Sirnach speziell zu erwähnen: (folgen in wörtlicher Wiedergabe die Verpflichtungen vom 5. März 1907) Hieran schließt sich unter der Ueberschrift „Bemerkung“ nach¬ stehender Passus an: „Diesen Verpflichtungen wie auch dem Vorkaufsrecht der OMAG kommt nach Auffassung der Konkursverwaltung und des Gläu¬

bigerausschusses, wie auch nach dem Gutachten von Nationalrat Häberlin in Frauenfeld keine dingliche Wirkung zu. Diese von der OMAG angemeldeten Ansprüche sind von der Konkursver¬ waltung bestritten worden, wogegen die OMAG Kollokationsklage einzuleiten unterlassen hat.“ Innert Frist beschwerten sich darauf sowohl die OMAG als die Konkursmasse der Leih= und Sparkasse Eschlikon resp. deren Konkursverwaltung — diese in ihrer Eigenschaft als Gläubigerin der auf der Mühle haftenden Hypotheken — bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über die Steigerungsbedingungen: die Konkurs¬ masse der Spar= und Leihkasse Eschlikon mit dem Antrage, den ganzen auf die Verpflichtungen vom 5. März 1907 bezüglichen Passus — wegen Untergangs der betreffenden Ansprüche durch Nichtanfechtung des Kollokationsplanes — zu streichen, die OMAG umgekehrt mit dem Begehren, es seien diese Verpflichtungen «tel quel » aufzunehmen, also die Bemerkung, daß sie bestritten wor¬ den seien, zu streichen und gegenteils beizufügen, daß die Kon¬ kursverwaltung sie im Kollokationsverfahren anerkannt habe. Durch Entscheid vom 19. September 1913 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde der Spar= und Leihkasse Eschlikon ab, hieß dagegen diejenige der OMAG insoweit gut, als sie die Konkursverwaltung anwies, die sich an die Wiedergabe der strei¬ tigen Verpflichtungen anschließende „Bemerkung“ ganz aus dem Gantrodel zu streichen. Der Streit zwischen den Parteien, wird in den Motiven ausgeführt, drehe sich darum, ob sich die in den Briefen der Konkursverwaltung vom 30. November und 3. De¬ zember 1912 enthaltene Abweisungsverfügung nur auf das Vor¬ kaufsrecht an den Aktien oder auch auf dasjenige an der Mühle beziehe und eventuell, wenn letzteres angenommen werde, ob durch die Kollokationsklage der OMAG das Vorkaufsrecht an den Aktien oder an der Mühle oder beide geltend gemacht worden seien. Beide Fragen könnten nicht von den Aufsichtsbehörden, sondern nur von den Gerichten entschieden werden. Daraus folge einerseits, daß sowohl das Begehren der Spar= und Leihkasse Eschlikon auf gänzliche Ausmerzung der fraglichen Ansprüche als dasjenige der OMAG, sie ausdrücklich als anerkannt zu bezeich¬ nen, abgewiesen werden müßten, da damit in unzulässiger Weise 649 dem gerichtlichen Urteil im hängigen Kollokationsprozesse vorgegriffen würde, andererseits, daß die Beschwerde der OMAG insoweit begründet sei, als damit die Streichung des Satzes: „Diese von der OMAG angemeldeten Ansprüche sind von der Konkursver¬ waltung bestritten worden, wogegen die OMAG Kollokations¬ klage einzuleiten unterlassen hat“, verlangt werde. Ferner sei auch der vorangehende Satz der „Bemerkung“, der sich auf den rechtlichen Charakter der Verpflichtungen beziehe, zu streichen, da derartige Ansichtsäußerungen über eine streitige Rechtsfrage nicht in die Steigerungsbedingungen gehörten. B. — Diesen den Parteien am 7. Oktober 1913 zugestellten Entscheid haben die Konkursmasse der Leih= und Sparkasse Esch¬ likon und die Konkursverwaltung Stücheli an das Bundesgericht weitergezogen, die erstere, indem sie ihr ursprüngliches Beschwerde¬ begehren erneuert, die letztere mit dem Antrage, es sei eventuell

d. h. bei Abweisung des Rekurses der Leih= und Sparkasse Esch¬ likon auch die von der Vorinstanz gestrichene „Bemerkung“ im Gantrodel zu belassen. C. — Die kantonale Aufsichtsbehörde hat unter Verweisung auf die Motive ihres Entscheides auf Abweisung der Rekurse an¬ getragen. Die Rekursgegnerin OMAG, zur Vernehmlassung auf¬ gefordert, hat eine solche innert nützlicher Frist nicht eingereicht. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. — Mit Unrecht hat die kantonale Aufsichtsbehörde ange¬ nommen, daß die Frage, ob die von der OMAG gestützt auf die Verpflichtung vom 5. März 1907 geltend gemachten Rechte noch bestehen oder nicht, vom Kollokationsrichter zu entscheiden sei. Das Anrecht auf Beteiligung bei der Liquidation des Massevermögens kann unter Umständen auch schon im Kollokationsverfahren selbst rechtskräftig verwirkt worden sein, sei es, daß der Anspruch über¬ haupt nicht angemeldet, sei es, daß er zwar angemeldet, aber im Kollokationsplan abgewiesen und die Anfechtung des letzteren im Klagewege unterlassen worden ist. In beiden Fällen ist der Streit darüber, ob der Anspruch untergegangen sei, im Beschwerdever¬ fahren auszutragen, da der Grund der Verwirkung kein mate¬ riellrechtlicher, sondern ein verfahrensrechtlicher, die Handhabung

der konkursrechtlichen Verfahrensvorschriften aber Sache der Auf¬ sichtsbehörden ist. Vorzubehalten sind dabei lediglich diejenigen Fälle, wo derselbe Ansprecher mehrere Ansprüche angemeldet hat und zweifelhaft ist, auf welche dieser Ansprüche sich eine von ihm anhängig gemachte Kollokationsklage bezieht. Hier wird allerdings der Entscheid des Kollokationsrichters für die Aufsichtsbehörden maßgebend sein müssen, weil es sich dabei um die Interpretation der ihm vorgelegten Streitfrage handelt. Dieser besondere Fall liegt aber hier nicht vor. Denn aus dem oben Fakt. A wiedergegebenen Wortlaut des Klagebegehrens er¬ gibt sich ohne weiteres und unter Ausschluß jeden Zweifels, daß sich die von der OMAG angehobene Kollokationsklage nur auf die Forderung von 84,000 Fr. bezw. darauf bezieht, ob die Kon¬ kursmasse Stücheli die Pflicht zur Nachzahlung jenes Betrages dem Erwerber der Aktien zu überbinden und ein Vorverkaufsrecht der OMAG an den letztern, den Aktien, anzuerkennen habe. Von den Rechten aus der Verpflichtung vom 5. März 1907, insbesondere dem in dieser stipulierten Vorkaufsrecht an der Mühle ist darin mit keinem Worte die Rede. Die zu entscheidende Frage ist demnach nicht, ob die OMAG auch diese Rechte im Kollokations¬ prozesse eingeklagt habe — denn daß dies nicht zutrifft, ist liquid —, sondern ob sie sie zur Vermeidung ihres Verlustes auf diesem Wege hätte geltend machen müssen. Diese Frage ist aber nach dem Gesagten von den Aufsichtsbehörden zu beantworten und auf Grund der Akten zu bejahen.

2. — Praxis und Doktrin sind darüber einig, daß der Kollo¬ kationsplan entgegen dem zu engen Wortlaut der Art. 244, 245 und 247 SchKG nicht nur über die Forderungen und Pfand¬ rechte, sondern über alle Ansprüche, für welche im Konkurs Be¬ friedigung verlangt werden kann, also auch über die sämtlichen angemeldeten oder in den öffentlichen Büchern eingetragenen be¬ schränkten dinglichen Rechte an Sachen des Gemeinschuldners - wozu nach Art. 681 ZGB auch das Vorkaufsrecht gehört zu entscheiden hat (Jaeger, Komm. zu Art. 247 N. 3 und die dort zitierten Entscheide; Blumenstein, Handbuch S. 771, 773, 793/4). Nur so läßt sich erklären, daß das Gesetz eine besondere Bereinigung der auf der Liegenschaft haftenden Lasten vor der Verwertung, wie sie bei der Pfändungs= und Pfandverwertungs¬ betreibung stattfindet, nicht vorsieht (Art. 138 und 140 sind in Art. 259 nicht zitiert), während anderseits nach der in Art. 259 enthaltenen Verweisung auf Art. 135 auch bei der Verwertung im Konkurse nur diejenigen Lasten auf den Ersteigerer übergehen, welche in den Steigerungsbedingungen aufgeführt sind. Denn es ist klar, daß die Aufnahme einer Last in die Steigerungsbeding¬ ungen die vorherige Feststellung ihres rechtlichen Bestandes vor¬ aussetzt, da es andernfalls der Masse unmöglich wäre, einen dem wahren Werte der Liegenschaft entsprechenden Steigerungserlös zu erzielen. Von dieser Auffassung ausgehend schreibt denn auch Art. 58 Abs. 2 KV nunmehr ausdrücklich vor, daß sich die Ver¬ fügungen der Konkursverwaltung im Kollokationsplan auch „auf die beschränkten dinglichen Rechte (Pfandrechte, Nutznießung, Wohn¬ recht, Grunddienstbarkeiten) nach Bestand, Umfang und Rang zu erstrecken hätten“. Der Einwand der OMAG, daß die aus der Verpflichtung vom 5. März 1907 hergeleiteten Rechte, weil ding¬ lichen Charakters, überhaupt nicht im Kollokationsplan zu behandeln gewesen seien, hält demnach nicht Stich.

3. — Andererseits kann keinem Zweifel unterliegen, daß diese Rechte von der Konkursverwaltung im Kollokationsverfahren ab¬ gewiesen worden sind. Schon die Bemerkung im Plane selbst, daß „auch das Vorkaufsrecht“ bestritten werde, kann gar nicht anders verstanden werden. Denn in der Konkurseingabe der OMAG war nur von einem Vorkaufsrecht, demjenigen an der Mühle die Rede; über ein anderes Vorkaufsrecht, nämlich ein solches an den Aktien konnte eine Entscheidung gar nicht ergehen, weil es weder angemeldet worden noch in den öffentlichen Büchern enthalten war. Daß die betreffende Verfügung im Kollokations¬ plan nicht unter einer besondern Nummer, sondern zusammen mit derjenigen über die Forderung von 84,000 Fr. aufgeführt war, macht sie natürlich nicht ungültig; auch die OMAG selbst hatte ja diese verschiedenen Ansprüche in ihrer Eingabe unter ein und derselben Ziffer angemeldet. Wollte man aber auch annehmen, daß der ursprüngliche Kollokationsplan undeutlich oder lückenhaft gewesen sei, so wäre dieser Mangel auf alle Fälle durch das Schreiben vom 3. Dezember 1912 gehoben worden. Denn in die¬ AS 39 I — 1913

sem hat die Konkursverwaltung ausdrücklich erklärt, daß sie nicht nur das Vorkaufsrecht, sondern überhaupt jede in der Ein¬ gabe der OMAG geltend gemachte Verpflichtung bestreite, was nur dahin ausgelegt werden kann, daß auch die sämtlichen aus der Verpflichtung vom 5. März 1907 hergeleite¬ ten Rechte abgewiesen werden. Daß die Konkursverwaltung zu einer Ergänzung und Erläuterung des Kollokationsplanes in die¬ sem Sinne berechtigt war, sieht außer Frage, da die Auflagefrist damals noch nicht abgelaufen und auch ein Prozeß noch nicht an¬ gehoben war. Zweifelhaft hätte höchstens sein können, ob nicht mit Rücksicht darauf die Frist zur gerichtlichen Anfechtung des Planes für die OMAG erst vom 3. Dezember statt vom Tage der Plan¬ auflage an zu laufen begonnen habe. Diese Frage spielt indessen deshalb keine Rolle, weil sich die von der OMAG eingeleitete Kollokationsklage, wie oben ausgeführt, nicht auf das Vorkaufs¬ recht und die übrigen Rechte aus der Verpflichtung vom 5. Mär, 1907, sondern nur auf ihre anderweitigen Ansprüche bezieht, der Kollokationsplan also in diesem Punkte überhaupt nicht angefoch¬ ten worden ist.

4. — Müssen die streitigen Rechte demnach in der Tat als durch Nichtanfechtung des Kollokationsplans verwirkt angesehen werden, so folgt daraus ohne weiteres, daß sie bei der Verwertung der Liegenschaft nicht mehr berücksichtigt werden dürfen. Der Re¬ kurs der Konkursmasse der Leih= und Sparkasse Eschlikon ist da¬ her im Sinne des gestellten Begehrens gutzuheißen, womit der eventuelle Rekursantrag der Konkursverwaltung Stücheli gegen¬ standslos wird. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs der Konkursmasse der Leih= und Sparkasse Esch¬ likon wird begründet erklärt und demnach die Konkursverwaltung im Konkurse Stücheli angewiesen, den ganzen auf die Rechte der OMAG aus der Verpflichtung vom 5. März 1907 bezüglichen Passus aus den Steigerungsbedingungen zu streichen. Der Rekurs der Konkursverwaltung Stücheli wird als dadurch gegenstandslos geworden abgeschrieben.