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16. Arteil der I. Zivilabteilung vom 15. März 1913 in Sachen W., Kl. u. Ber.=Kl., gegen K., Bekl. u. Ber.=Bekl. Prozessfähigkeit der Ehefrau, Art. 168 268. Der Ehemann kann die Prozesse mit Dritten um das eingebrachte Gut in eigenem Namen führen. Aberkennungsklage gegen eine auf Schuldschein beruhende For¬ derung. Beweislast und Beweisthema des Aberkennungsklägers. Unsittliches Rechtsgeschäft: Belohnung für vergangene und zukünf¬ tige, aus dem Konkubinat sich ergebende und zugleich chebrecherische Dienste. Verrechnung. Verzicht darauf nach Art. 139 Abs. 2 00R. Voraus¬ setzungen. Das Bundesgericht hat auf Grund folgender Prozeßlage: A. — Mit Urteil vom 17. Dezember 1912 hat das Appella¬ tionsgericht des Kantons Basel=Stadt über das Rechtsbegehren: Es sei dem Kläger (recte Beklagten) jede Forderung aus der Handschrift vom 16. September 1908 de 5000 Fr. abzuerkennen, und die ihm am 11. April 1912 hiefür bewilligte provisorische Rechtsöffnung wieder aufzuheben erkannt Die Klage wird abgewiesen. B. — Gegen dieses Urteil, das den Parteien am 28. Dezember 1912 zugestellt wurde, hat der Kläger rechtzeitig und formrichtig die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen: Es sei das Urteil des Appellationsgerichts vom 17./28. De¬ zember 1912 aufzuheben und gemäß dem Klagbegehren zu erkennen eventuell sei die Sache zur anderweitigen Entscheidung an die Vor¬ instanz zurückzuweisen. C. — In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers diese Anträge erneuert und begründet. Der Vertreter des Beklagten hat Abweisung der Berufung und Bestätigung des an¬ gefochtenen Urteils beantragt; - in Erwägung:

1. — Der Kläger lernte die Ehefrau des Beklagten, damals Frl. E. O., im Jahr 1895 als Kellnerin in Basel kennen. Er

übernahm die Wirtschaft zum Bahnhof in Münchenstein. Frl. O. zog mit als Haushälterin und lebte zugestandenermaßen mit dem Kläger jahrelang im Konkubinat. Sie wurde deshalb einmal auf Anzeige der Ehefrau des Klägers mit 2 Tagen Arrest bestraft. Am 16. September 1908 stellte ihr der Kläger folgenden Schuldschein auf vorgedrucktem Formular aus: Handschrift. Der Unterzeichnete G. W. bekennt hiemit der Frl. E. O. „zur Anschaffung von Wirtschaftsgeräten die Summe von 5000 Fr., „schreibe fünf tausend Franken, schuldig geworden zu sein und „verpflichtet sich, dieses Kapital samt Zins zu 4% von heute an „auf..... 18.... in gesetzlichen Geldsorten zurückzuzahlen. Zur Sicherheit für Kapital und Zins haften solidarisch mit „dem Hauptschuldner als Bürgen und Selbstzahler:... „Münchenstein, den 16. September 1908. „(sig.) G. W." (Folgt die Beglaubigung der Unterschrift durch den Gemeinde¬ präsidenten. Im Sommer 1911 zog Frl. O. nach Basel; bald darauf ver¬ heiratete sie sich mit dem Beklagten und folgte ihm nach Neuhausen, wo die Eheleute K. die Wirtschaft zum Zürcherhof übernahmen. Am 15. Januar 1912 kündigte der Beklagte dem Kläger das Darlehen laut obigem Schuldschein zur Rückzahlung auf 6 Wochen. Da der Kläger innert dieser Frist nicht zahlte, erwirkte der Be¬ klagte einen Arrest auf die Liegenschaft des Klägers in Basel. Dieser erhob gegen die Arrestbetreibung Rechtsvorschlag, worauf der Beklagte die provisorische Rechtsöffnung erlangte. Am 20. April 1912 reichte W. vor dem Basler Zivilgericht Aberkennungsklage ein, mit dem Begehren, wie es sub A hievor wiedergegeben ist. Er machte geltend, der Betrag von 5000 Fr. sei ihm von der Ehefrau des Beklagten nicht hingegeben worden, sondern es habe sich um eine Schenkung auf den Todesfall für künftig zu leistende Dienste der O. als Haushälterin des Klägers gehandelt. Da diese Dienste in der Folge nicht geleistet worden seien, sei die Schenkung dahingefallen. Eventuell stellte der Kläger folgende Gegenforderungen an den Beklagten zur Kompensation: 20,000 Fr., der O. zur Einrichtung eines Bazargeschäfts hinge¬ geben; 1000 Fr. Darlehen zum Kauf eines Hauses in Basel; 11,800 Fr. Erziehungskosten für die beiden außerehelichen Söhne der O.; 375 Fr. bezahltes rückständiges Kostgeld; 100 Fr. von der O. einkassierte Rückvergütung der Telephonverwaltung 3792 Fr. 35 Cts. für Mobiliar des Klägers, das die Eheleute K. nach Neuhausen mitgenommen hätten; endlich 5 Fr. Haushaltungs¬ geld pro Tag. Der Beklagte beantragte Abweisung der Aberkennungsklage, da dem Schuldschein ein wirkliches Darlehen zu Grunde liege. Von den Gegenforderungen gab der Beklagte einzig das Darlehen von 1000 Fr. zum Hauskauf zu; er behauptete aber, die 1000 Fr. seien von seiner Frau dem Kläger zurückbezahlt worden, allerdings ohne Quittung. Bei der persönlichen Befragung durch den Zivil¬ gerichtspräsidenten anerkannte die Ehefrau des Beklagten, daß sie dem Kläger nur 3300 Fr. Valuta gegeben habe; die weiteren 1700 Fr. seien ihr für geleistete Dienste geschenkt worden. Die Klage wurde infolgedessen erstinstanzlich im Betrage von 2700 Fr. geschützt, von der oberen kantonalen Instanz dagegen in vollem Umfange abgewiesen.

2. — Unbegründet ist einmal die Einwendung des Klägers, der Beklagte könne die Forderung nicht in eigenem Namen geltend machen, weil im Schuldschein nicht er als Gläubiger genannt sei, sondern seine Ehefrau. Diese Einrede ist zwar nicht verspätet, in dem Sinne, daß sie schon vor dem Rechtsöffnungsrichter hätte erhoben werden sollen, wie der Vertreter des Beklagten heute be¬ hauptet hat. Die Legitimation des Beklagten ist von Amtes wegen zu prüfen. Und es handelt sich dabei, wenn auch um eine proze߬ rechtliche Frage, doch um eine solche des eidgenössischen Rechts, da die Prozeßfähigkeit der Ehefrau in Verbindung mit ihrer Hand¬ lungsfähigkeit im ZGB geregelt ist. Laut Art. 168 Abs. 2 leg. cit. hat im Rechtsstreit mit Dritten um das eingebrachte Gut der Ehemann die Ehefrau zu vertreten. Wenn die Vorinstanz ausführt, daß damit nicht nur eine gesetzliche Prozeßvollmacht des Ehemannes statuiert, sondern daß dieser als Verwalter des ehelichen Vermögens eigentliche Pro¬ zeßpartei sei, so ist ihr durchaus beizupflichten. Als Haupt und gesetz¬ licher Vertreter der ehelichen Gemeinschaft sowie kraft seines eigenen In¬

teresses als Nutznießer und Verwalter des eingebrachten Frauengutes kann der Ehemann die Prozesse mit Dritten um jenes Gut in eigenem Namen führen (vergl. ZGB 160, 162, 200, 201, sowie Egger, Komm. Anm. 2c zu Art. 168 und die dortigen Zitate; Rossel, Manuel S. 241; a. M. Gmür, Komm. S. 273 Anm. 2). Der Beklagte hat denn auch persönlich die Rechtsöffnung gegen den Kläger erwirkt und ist von diesem im vorliegenden Prozeß persönlich ins Recht gefaßt worden. Der Vertreter des Klägers hat heute eingewendet, es fehlten Behauptung und Beweis dafür, daß die Eheleute K. in Güterverbindung leben und die streitige Forderung zum eingebrachten Gut der Ehefrau gehöre. Zu Unrecht: die gesetzliche Vermutung spricht für die Güterver¬ bindung als ordentlichen Güterstand und für die Zugehörigkeit der Forderung zum eingebrachten Gut der Ehefrau K. Es wäre Sache des Klägers gewesen, jene Vermutung zu entkräften; der Beklagte hatte lediglich seine Heirat mit Frl. O. zu behaupten.

3. - In der Sache selber hält die Vorinstanz den Forderungs¬ nachweis, der nach anerkannten Beweisregeln dem Aberkennungs¬ beklagten obliege, durch den Schuldschein für den vollen Betrag von 5000 Fr. erbracht. Es kann dieser Auffassung nicht beige¬ treten werden. Die Ehefrau des Beklagten hat ausdrücklich zuge¬ geben, daß ihr Darlehen an den Kläger in Wirklichkeit nur 3300 Fr. betragen habe. Der Urkundenbeweis wird somit für die Differenz von 1700 Fr. durch den aus dem Geständnis der Frau K. fließenden Gegenbeweis entkräftet, und es ist so anzusehen, wie wenn die Schuldanerkennung über die 1700 Fr. nicht bestünde. Die Ansicht der Vorinstanz, es habe der Kläger den Nachweis zu leisten, daß hinsichtlich der 1700 Fr. auch jeder andere Ver¬ pflichtungsgrund fehle, ist rechtsirrtümlich. Denn im Schuldschein ist von einem weitern Rechtsgrund nicht die Rede. Der Schuldner hat das Fehlen jeder causa nur gegenüber einer abstrakten Schuldverpflichtung zu beweisen (vergl. Oser, Komm. ad Art. 17 OR S. 71 und die dortigen Zitate). Der Hinweis der Vor¬ instanz auf das Urteil des Bundesgerichts vom 29. Mai 1912

i. S. Betschart gegen Konkursmasse Jüngling geht fehl. Es handelt sich in jenem Falle nicht um eine reine Bestreitung des Schuld¬ grundes. Und es wurde der Beweis der Simulation als erbracht betrachtet trotz der beiläufigen Bemerkung (auf die sich die Vor¬ instanz offenbar beruft), es genüge der Nachweis nicht, daß der Aussteller tatsächlich nichts schulde, sondern es müsse bewiesen werden, daß er sich nicht ernstlich verpflichten wollte; dieser Außerung kommt eine präjudizielle Bedeutung nicht zu. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat also der Beklagte den Grund der angeblichen Forderung von 1700 Fr. unabhängig vom Schuldschein zu beweisen. Er hat denn auch diese Forderung damit zu begründen versucht, daß der Kläger Dienste seiner Frau habe belohnen wollen. Nach den Feststellungen der ersten Instanz st dieser vom Kläger bestrittene Rechtsgrund nicht dargetan. Wollte man aber auch jenen Beweis als erbracht ansehen, so wäre die Verpflichtung des Klägers gemäß Art. 17 alt, 20 neu OR, weil gegen die guten Sitten verstoßend, nichtig. Die Frage, ob eine Verpflichtung gegen die guten Sitten verstoße, hat der Richter von Amtes wegen zu prüfen (Oser, Komm. S. 92 litt. b und die dort zitierten Urteile des Bundesgerichts). Nun steht fest, daß die Ehefrau des Beklagten selber als Grund der angeblichen Schenkung ihr konkubinatsähnliches Verhältnis zum Kläger angibt. Es handelte sich also um Löhnung vergangener und zukünftiger, aus dem Konkubinat sich ergebender und — da der Kläger ver¬ heiratet war — zugleich ehebrecherischer Dienste. Eine Rechtspflicht des Klägers zur Bezahlung des Betrages von 1700 Fr. besteht somit nicht (vergl. BGE 18 Nr. 60 in fine, 20 Nr. 150). Anderseits hat der Kläger durch Ausstellung des Schuldscheines nicht bereits erfüllt; es käme höchstens ein Schenkungsversprechen in Betracht. Und es verkörpert der Schuldschein auch nicht das Forderungsrecht nach Art eines Wertpapiers. Danach erscheint die Aberkennungsklage im Betrage von 1700 Fr. als begründet.

4. — Auf die vom Kläger zur Kompensation verstellten Ge¬ genforderungen ist die Vorinstanz nicht eingetreten, weil ein Ver¬ zicht des Klägers auf die Verrechnung vorliege: der Kläger habe im Schuldschein Barzahlung versprochen, obschon er wußte, daß er Gegenforderungen an die Ehefrau des Beklagten habe (Art. 139 Abs. 2 aOR). Wenn auch der Beklagte diese Bestimmung (die nicht in das revidierte OR aufgenommen wurde) nicht ausdrücklich angerufen habe, so ergäben sich doch die tatsächlichen Voraussetzungen

aus den Vorbringen der Parteien und der Richter habe von sich aus die rechtlichen Folgerungen aus den aktenmäßig erstellten Tat¬ sachen zu ziehen. Diese Argumentation ist nicht schlüssig. Daraus, daß eine Partei Barzahlung verspricht, obschon sie eine Gegen¬ forderung an den Gläubiger hat, folgt nicht ohne weiteres der Ausschluß der Kompensation. Es bedarf dazu weiter der Willens¬ äußerung des Verzichtes auf die Verrechnung; diese Willens¬ äußerung kann sich implizite aus den Umständen ergeben, sie folgt aber hier nicht daraus. Denn jedenfalls muß der Verzicht von der Partei, die daraus einen Vorteil ableiten will, in casu vom Be¬ klagten, behauptet werden. Art. 139 Abs. 2 aOR begründet eine Rechtsvermutung dafür, daß ein Verzicht auf die Verrechnung vorliege, und es hat der Schuldner den Gegenbeweis zu leisten, wenn er den Verzicht bestreitet (BGE 21 S. 548). Der Be¬ klagte hätte also zum mindesten gegenüber der Kompensations¬ einrede eine auf Verzicht gehende Willenserklärung des Klägers behaupten sollen, was nicht geschehen ist, wie denn auch ein Ver¬ zicht in casu durchaus nicht auf der Hand liegt. Dazu kommt, daß im Schuldschein nicht Barzahlung im Sinne sofortiger Zahlung comptant, in contanti) versprochen ist, sondern nur Bezahlung in gesetzlichen Geldsorten. Hat danach die Vorinstanz zu Unrecht einen Verzicht auf die Verrechnung angenommen, so ist auf die Gegenforderungen einzu¬ treten und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie über die Verrechenbarkeit der einzelnen Forderungen auf Grund der erforderlichen tatsächlichen Feststellungen urteile. Dabei wird insbesondere zu prüfen sein, inwieweit jene Forderungen auf einem unsittlichen Verhältnis beruhen, ob gültige Verpflichtungen unter den Parteien entstanden sind und die erfolgten Zuwendungen zu¬ rückverlangt werden können. Zugestanden hat der Beklagte einzig, daß seine Frau vom Kläger 1000 Fr. zum Zweck des Hauskaufes in Basel erhalten habe; er behauptet aber, die Rückgabe sei erfolgt was nicht bewiesen ist — und bestreitet, daß das Geständnis des Empfanges von der Behauptung der Rückzahlung getrennt werden dürfe. Es ist dies eine Frage des kantonalen Prozeßrechts, die von der ersten Instanz zu Ungunsten des Beklagten entschieden wurde und über welche die Vorinstanz ebenfalls noch zu enscheiden hat; erkannt: Die Berufung wird in dem Sinne begründet erklärt, daß das Urteil des Appellationsgerichts des Kautons Basel=Stadt vom

17. Dezember 1912 aufgehoben und die Sache zu neuer Beur¬ teilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück¬ gewiesen wird.