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129. Arteil der I. Zivilabteilung vom 20. Dezember 1913 in Sachen Kurz, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Bossong, Kl. u. Ber.=Bekl. Der Art. 77 06 schreibt dem Bundesgericht die Aussetzung seines Ent¬ scheides für die Fälle, wo auf die Berufung nicht einzutreten ist, nicht zwingend vor. — Das Garantieversprechen betreffend Ver¬ pflichtungen des Verkäufers aus einem frühern kantonalrechtlichen Liegenschaftskauf untersteht ausschliesslich dem eidg. Rechte. — Garantieübernahme dafür, dass der Verkäufer das verkaufte Haus auf einen bestimmten Zeitpunkt fertig erstelfen und es « in genau gleicher Art », wie ein anderes Haus, « ausstatten, d. h. kein ge¬ ringeres Material darin verwenden » werde. Bei verspäteter Fertig¬ stellung ist eine Schädigung des Käufers hinsichtlich der mietweisen Ausnützung zu vermuten. Unter jene Verpflichtung zu gleicher Aus¬ stattung kann nach dem Vertragswortlaut nicht auch die Erstettung von Mägdezimmern im Dachstocke falten.

1. — Am 27. Oktober 1909 kam zwischen dem Beklagten Kurz und dem Baumeister August Dietschy einerseits und dem Kläger Bossong anderseits ein „Kauf= und Tauschvertrag“ über drei Liegenschaften zustande. Danach verkaufte der Kläger dem Be¬ klagten eine Parzelle in Winterthur für 100,000 Fr. und der Be¬ klagte dem Kläger um den gleichen Preis die Villa „Florida Zollikon. Dietschy aber verkaufte dem Kläger die Liegenschaften Neue Beckenhofstraße Nr. 53 und 55 in Zürich IV zum Preise von 150,000 Fr. und 130,000 Fr. Hinsichtlich dieses Kaufes gibt der Vertrag zunächst die Zahlungsbedingungen näher an und bestimmt dann was folgt: „Herr Dietschy verpflichtet sich, unter „Garantie des Herrn Kurz, zum Bezug per 1. April 1910 das „Haus Neue Beckenhofstraße 55 fertig zu stellen und dasselbe in „genau gleicher Art wie das Haus Nr. 53 auszustatten, d. h. kein „geringeres Material darin zu verwenden.“ Daran anschließend wird bestimmt, daß der Laden und das Souterrain des Hauses Nr. 55 für Bäckerei und Konditorei einzurichten sei und darin ein moderner Backofen erstellt werden müsse. — Am 30. Novem¬ ber 1909 wurden die Häuser Nr. 53 und 55 von Dietschy dem Kläger zugefertigt. Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger von Kurz Bezahlung von 80,000 Fr., später auf 64,818 Fr. 60 Cts. reduziert, nebst Zins zu 5 % seit dem 1. November 1910 verlangt. .... Von der reduzierten Klagesumme von 64,818 Fr. 60 Cts. stehen laut den Akten und wie die Parteien auch heute erklärt haben, noch zwei Beträge von 60,000 Fr. und 2200 Fr. in Frage: Die erste Forderung wird damit begründet: Bei der Überprüfung der Renditeangaben vor dem Kaufsabschlusse habe der Kläger Ge¬ wicht darauf gelegt, daß zu jeder Wohnung ein Mädchenzimmer im Dachstock gehöre. Nach der Fertigung habe sich aber heraus¬ gestellt, daß die Baubehörde im Dachstock der vom Kläger erworbenen Häuser als dem 6. Stockwerke keine Dachkammern bewillige, was der Beklagte und Dietschy, der beim Verkauf als sein Strohmann gehandelt habe, gewußt hätten. Durch diese Täuschung sei dem Kläger ein großer Schaden erwachsen, da er die Dienstbotenzimmer innerhalb der Wohnung geben müsse und also je ein Zimmer weniger zur Verfügung stellen könne. Der Zinsausfall für die 10 Wohnungen mache kapitalisiert die 60,000 Fr. aus. In recht¬ licher Beziehung wurde diese Forderung zunächst auf den Art. 24 und 28 Abs. 2 aOR gestützt, eventuell aber auf das im Kauf¬ vertrag vom 27. Oktober 1909 und im zugehörigen Fertigungs¬ akt enthaltene Garantieversprechen des Beklagten. — Mit der Forderung von 2200 Fr. verlangt der Kläger, ebenfalls unter AS 39 II — 1913

Berufung auf dieses Garantieversprechen, Schadenersatz, weil das Haus Nr. 55 nicht am 1. April 1910 vollendet gewesen sei. Die Vorinstanz hat die Klage für einen Betrag von 13,450 Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem 22. November 1910 geschützt. Der Beklagte verlangt vor Bundesgericht deren gänzliche Abweisung.

2. — (Darlegung, daß die Art. 24 und 28 und der vor¬ instanzlich beigezogene Art. 50 aOR, nach der Prozeßlage außer Betracht fallen.)

3. — Damit verbleibt noch der in der Klage eingenommene Eventualstandpunkt, daß der Beklagte aus seinem in den Kauf¬ vertrag vom 27. Oktober 1909 aufgenommenen Garantieversprechen hafte. Hiebei erhebt sich zunächst die Frage der bundesgerichtlichen Zuständigkeit. Bereits das Kassationsgericht hat diese Frage eingehend erörtert, indem es von der Annahme ausging, der Art. 77 OG schreibe „ausdrücklich und ausnahmslos" vor, daß das Bundesgericht als Berufungsinstanz seinen Entscheid bis nach dem der kantonalen Kassations= und Revisionsinstanz auszusetzen habe; daher müsse das zürcherische Kassationsgericht stets vor dem Erlaß eines bundesgerichtlichen Entscheides die Frage prüfen, ob gegen das auch bei ihm angefochtene Urteil die Berufung zulässig und somit laut § 345 der kantonalen 3PO die Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig sei. — Diese Auslegung des Art. 77 OG hält sich aber zu streng an den Wortlaut und wird dem Sinn und Zweck der Bestimmung nicht gerecht: Der Artikel will dem Bundesgericht eine Aussetzung der Entscheidung dann nicht zwingend vorschreiben, wenn auf die Berufung wegen Formmangels nicht einzutreten ist oder wenn sie sich wegen Fehlens einer objektiven Voraussetzung, namentlich also wegen Nichtanwendbarkeit eidgenössischen Rechts, als unzulässig darstellt (vergl. Weiß, Berufung, S. 135 Ziff. 3). In solchen Fällen hat denn auch bereits bisher das Bundesgericht Berufungen von der Hand gewiesen, bevor ein Entscheid der kantonalen Kassations= oder Revisionsinstanz vorlag (vergl. AS 32 II S. 566 Erw. 3). Von einer nähern Begründung dieses Standpunktes läßt sich indessen absehen, weil sachlich der Ansicht des Kassationsent¬ scheides beizustimmen ist, daß die streitige Vertragsklausel sich aus¬ schließlich nach Bundesrecht beurteile: Ihrem rechtlichen Inhalt nach ist nämlich diese Klausel, soweit den Beklagten betreffend, als Garantieversprechen aufzufassen und als solches enthält sie eine selbständige, dem OR unterstehende Verpflichtung zur Gewährleistung, nicht nur ein dem Kaufvertrag inhärierendes, rein akzessorisches Haftungsverhältnis (vergl. AS 24 II S. 117 und 177; 27 II S. 65). Fragen ließe sich zwar, ob bei ihrer Auslegung das kantonale Liegenschaftsrecht nicht wenigstens in einem Punkte von präjudizieller Bedeutung sei: so¬ weit nämlich zu prüfen ist, welche Verpflichtungen der Verkäufer Dietschy übernommen hat, um daraufhin beurteilen zu können, auf was sich die Verpflichtung des Beklagten als Garanten erstrecke. Allein in Wirklichkeit handelt es sich beim streitigen Garantie¬ versprechen doch um eine einheitliche Willenserklärung des Garan¬ ten, die von der des Verkäufers verschieden ist und sich nicht in einzelne Bestandteile trennen läßt. Eine solche selbständige und einheitliche Erklärung aber kann nicht zum Teil vom eidgenössischen und zum Teil vom kantonalen Rechte beherrscht sein, sondern aus¬ schließlich nur vom erstern, dem das Garantieversprechen als solches untersteht. 4. Nach dem Wortlaut der streitigen Klausel hat nun der Beklagte für zwei Verpflichtungen des Verkäufers Dietschy garan¬ tiert: nämlich für die Verpflichtung, „zum Bezuge per 1. April 1910 das Haus Neue Beckenhofstraße Nr. 55 fertigzustellen“, und für die weitere Verpflichtung, „dasselbe in genau gleicher Art wie das Haus Nr. 53 auszustatten, d. h. kein geringeres Material darin zu verwenden"

a) Was die erste Verpflichtung und das Garantieversprechen, soweit es sich auf sie bezieht, anlangt, so stellt die Vorinstanz aktengemäß fest, daß am 1. April 1910 tatsächlich noch zur Fertig¬ stellung des Hauses erforderliche Arbeiten rückständig gewesen seien, die in 8 bis 10 Tagen hätten beendet sein können, daß aber trotz Reklamationen des Klägers die noch vorhandenen kleinen Mängel erst im Juni 1910 gehoben gewesen seien. Auf Grund dessen und der von den Parteien nicht beanstandeten Angaben des Experten¬ gutachtens bemißt die Vorinstanz die dem Kläger geschuldete Ent¬ schädigung auf 450 Fr., d. h. rund 1/12 der Jahreszinse, zu denen die betreffenden Wohnungen vermietet wurden. In allen diesen Be¬

ziehungen handelt es sich um eine verbindliche Würdigung tatsäch¬ licher Verhältnisse. Rechtlich zutreffend ist es im übrigen, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, daß ein gewisser Schaden des Klägers hinsichtlich der mietweisen Ausnützung der noch nicht fertiggestellten Wohnungen ohne weiteres als vorhanden anzunehmen sei, und daß der Beklagte die Bedeutungslosigkeit des Verzugs für den Kläger als Käufer hätte nachweisen sollen. In der Tat sind erfahrungs¬ gemäß bezugsfähige Räumlichkeiten eher und vorteilhafter zu ver¬ mieten als noch unfertige und damit ist eine Schädigung im Grund¬ satze, soweit nicht besondere Umstände des Falles sie ausschließen, dargetan.

b) Auf den zweiten Punkt der streitigen Vertragsklausel beruft sich der Kläger hinsichtlich des Schadenersatzes, den er wegen Nichterstellung von Mägdezimmern im Dachstock einklagt. Die Klausel träfe wohl auch in dieser Beziehung auf den Beklagten als Garanten dann zu, wenn der Vertragstext lediglich aus¬ prechen würde, daß der Käufer Dietschy das Haus Nr. 55 genau gleich wie das Haus Nr. 53 „auszustatten“ habe. Alsdann könnte man das Wort „ausstatten“ auch auf die Verhältnisse betreffend die Raumverteilung, also namentlich die Anzahl, örtliche Lage und Größe der einzelnen Zimmer und Kammern beziehen. Nun be¬ stimmen aber die Parteien noch besonders den Sinn, in dem sie das Wort verstanden wissen wollen, und zwar geben sie diesem eine engere Bedeutung durch die Beifügung, es sei damit gemeint, daß im Haus Nr. 55 „kein geringeres Material“ verwendet werden dürfe. Diese deutliche und nicht mißverständliche Willens¬ äußerung macht es aber unmöglich, die übernommene Garantie auch auf die Erstellung von Mägdezimmern zu erstrecken, bei der es sich nur um die Raumverwendung, nicht um das zu verwendende Material handeln kann. Eine Auslegung entgegen dem, was der Passus klar und bestimmt sagt, wäre nur dann denkbar, wenn er als solcher keine Bedeutung hätte und nicht zum wirklichen Ver¬ tragsinhalte gehörte, wenn er etwa aus irgend einem Versehen in den Vertrag hineingekommen wäre. Hiefür aber fehlt jeder Anhalts¬ punkt. Namentlich gestattet der sonstige Vertragsinhalt keinen solchen Schluß: Der Vertrag spricht an keinem andern Orte von einer Garantie, wohl aber ordnet er unmittelbar nach der streitigen Klausel noch besonders eine Frage der räumlichen Einrichtung des Hauses Nr. 55 — die Erstellung einer Bäckerei und Konditorei im Hause —, ohne das Garantieversprechen auch darauf auszu¬ dehnen. Dem Gesagten gegenüber halten auch die Gründe nicht stand, mit denen die Vorinstanz geglaubt hat, den Wortlaut des Vertrages zu Gunsten einer weitern Auslegung beiseite setzen zu können. Die Vorinstanz sieht in erster Linie in Hinsicht auf verschiedene Beweis¬ indizien als dargetan an, daß zwischen dem Kläger und Dietschy die Meinung obgewaltet habe, dieser müsse auch im Hause Nr. 55 Mägdezimmer erstellen. Allein daraus läßt sich nicht schließen, daß nun auch der Kläger und der Beklagte sich geeinigt hätten, diesen für eine solche Verpflichtung Dietschys als Garanten haften zu lassen. Der Wortlaut der Garantieklausel und der Vertragspassus betreffend die Erstellung einer Bäckerei und Konditorei sprechen nicht, wie die Vorinstanz meint, für, sondern gegen die Übernahme einer solchen Verpflichtung, ja sie schließen sie wohl geradezu aus. Wenn ferner die Vorinstanz annimmt, der Beklagte habe sich da¬ rüber Rechenschaft geben müssen, daß Dietschy dem Kläger ein Haus von bestimmter Einteilung und Verwendbarkeit habe ver¬ kaufen wollen, dessen Rentabilität von der Art und Zahl der Zimmer abhange, so wird das richtig sein, beweist aber nicht, daß der Beklagte sich deswegen nun auch wirklich zu einer Garantie¬ erklärung herbeigelassen habe. Eine solche Erklärung kann auch nicht deshalb als tatsächlich abgegeben gelten, weil, wie die Vor¬ instanz des nähern nachzuweisen versucht, Dietschy nur der Stroh¬ mann des Beklagten gewesen sei und es sich wirtschaftlich um ein Geschäft zwischen dem Kläger und dem Beklagten gehandelt habe. Rechtlich war trotzdem Dietschy und nur er der Verkäufer, was auch die Vorinstanz zugibt. Alsdann bedurfte es aber einer be¬ sondern Willenserklärung, um den Beklagten rechtlich zu binden, und für die Annahme einer solchen erforderte es zwingender akten¬ mäßiger Anhaltspunkte, aus denen hervorginge, daß jene Beifügung in der Garantieklausel, die von dem zu verwendenden Material pricht, trotz ihrem klaren Sinne nicht den wirklichen Vertrags¬ willen wiedergebe. Solche Anhaltspunkte hat auch die Vorinstanz nicht namhaft machen können. Es spricht wohl eher gegen sie, wenn

sie auf die Erklärung des Beklagten hinweist, er habe sich um die Einrichtungen der beiden Häuser und deren Vollendung nicht ge¬ kümmert. Umsoweniger wird es ihm dann darum zu tun gewesen sein, in dieser Beziehung als Garant einzustehen. Nach all'dem muß also die Klage, was den noch streitigen, vorinstanzlich teil¬ weise zugesprochenen Hauptposten betrifft, abgewiesen werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird dahin gutgeheißen, daß die Klage nur im Betrage von 450 Fr. samt Zins zu 5 % seit 22. November 1910 geschützt wird.