39_II_613

107. Arteil der II. Zivilabteilung vom 5. November 1913 in Sachen Basler Lebensversicherungsgesellschaft, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Jung, Bekl. u. Ber.=Bekl. Unfallversicherung. Vom Versicherer erhobener Anspruch auf Herab¬ setzung einer ihm durch rechtskräftiges Urleil auferlegten Renten¬ rerpflichtung, gestützt auf eine Bestimmung der Police. wonach im Falle einer spätern Besserung des Zustandes des Versicherten die Rente zu reduzieren ist. Einrelle der abgeurteilten Sache begründet erklärt, weil die Wahrscheinlichkeit einer spätern Besserung bereits em frühern Urteil bei der Festsetzung der Rente berücksichtigt wor¬ n mar. A. — Der Beklagte war bei der Klägerin gegen Unfall ver¬ sichert, und zwar u. a. für den „Fall dauernder (lebenslänglicher) Invalidität". In § 8 Abs. 2 der Police war unter dem Titel „Zahlung der Entschädigung“ bestimmt: „Die Gesellschaft ist berechtigt, die Fortdauer der Invalidität „feststellen zu lassen und bei wieder eintretender Erwerbstätigkeit „des Beschädigten die Rente entsprechend herabzusetzen oder ganz „aufzuheben.“ Nachdem der Beklagte am 19. März 1907 einen schweren Un¬ fall erlitten hatte, der u. a. eine traumatische Neurose verursachte, klagte er am 14. September 1908 gegen die heutige Klägerin auf Zahlung einer „lebenslänglichen jährlichen Rente“ von 500 Fr. 25 Cts. Die vom Gerichte mit der Begutachtung der Unfallsfolgen be¬ trauten drei Basler Arzte, die instruktionsgemäß u. a. auch die Chancen einer spätern Besserung des Gesundheitszustandes des Be¬ klagten berücksichtigten, gelangten nach ursprünglich starken Diver¬ genzen schließlich auf Grund einer gemeinsamen Besprechung zu dem Resultate, „die Erwerbsstörung des Julius Jung für zwei Jahre gleich 20„ zu erachten und die Störung als Unfallfolge

zu erklären, wenn auch vor dem Unfall eine Disposition zu ner¬ vösem Leiden zweifellos bestanden hat“. Der Oberexperte Prof. Eichhorst in Zürich, führte ferner u. a. folgendes aus: „Ob sich in Zukunft die traumatische Neurose wesentlich bessern „wird, muß zwar als möglich, aber doch als sehr wenig wahr¬ „scheinlich hingestellt werden, weil auch heute noch hochgradige ner¬ „vöse Störungen nachweisbar sind, trotzdem seit dem Unfall zwei „Jahre verflossen sind. Es ist zwar richtig, daß die Aufregungen „eines gerichtlichen Prozesses die Erscheinungen einer traumatischen „Neurose unterhalten und selbst steigern, doch sind die vorausge¬ „gangenen Schädelverletzungen so schwerer Art, daß bei J. Jung „eine Heilung kaum zu erwarten ist. Ist doch sogar die Möglich¬ „keit nicht ausgeschlossen, daß es allmählich noch zu ernsteren Ge¬ „hirnveränderungen kommt. Den Grad der zur Zeit bestehenden „und aller Voraussicht nach bleibenden Erwerbsunfähigkeit halte „ich für 25 Prozent. Durch Urteil des Zivilgerichts Basel=Stadt vom 20. April 1909, appellationsgerichtlich bestätigt am 22. Juni 1909, wurde darauf die heutige Klägerin u. a. zur Zahlung einer „jährlichen Rente“ von 400 Fr. 20 Cts. an den heutigen Beklagten verurteilt. Aus den Erwägungen des zivil= und des appellationsgerichtlichen Urteils sind folgende Stellen hervorzuheben:

a) aus denjenigen des Zivilgerichts: Das Gericht schließt sich in der Hauptsache den Ergebnissen des letzten Gutachtens von Herrn Prof. Eichhorst an..... Das Gericht gelangt zu einer Annahme von 20 % bleibender Einbuße anstatt der 25 % im Gutachten Eichhorst. Es berücksichtigt einerseits dabei die von den Basler Experten in ihrem gemeinsamen Schlußgutachten angenom¬ mene Möglichkeit einer allmählichen Besserung und andrerseits die Möglichkeit eines Einflusses der schon vor dem Unfall bestandenen leichten Neurasthenie des Klägers auf die Folgen des Unfalls.

b) aus dem appellationsgerichtlichen Urteil: Unter den ergangenen Gutachten muß mit der Vorinstanz dasjenige von Prof. Eichhorst als maßgebend betrachtet werden, weil es auf Grund ein¬ gehender mehrtägiger Beobachtung des Klägers abgegeben wurde und zugleich das neueste ist, das den heutigen Zustand des Klägers zur Grundlage hat. Über das Recht der Klägerin aus § 8 Abs. 2 der Police sprach sich keines der beiden Urteile aus. Das zitierte Urteil des Appellationsgerichts vom 22. Juni 1909 ist in Rechtskraft erwachsen, und die Klägerin hat seither die ihr darin auferlegte Rente regelmäßig ausbezahlt. B. — Nachdem die Klägerin im Juli 1910 erfahren hatte, daß der Beklagte sich bei einer andern Versicherungsgesellschaft als „kör¬ perlich und geistig vollständig gesund“ angemeldet habe (wobei er allerdings beigefügt zu haben scheint, er besitze infolge des Unfalls vom März 1907 „verminderte Arbeitskraft“), verlangte sie von ihm im September 1912 unter Berufung auf § 8 Abs. 2 der Police, daß er sich einer erneuten ärztlichen Untersuchung durch den Vertrauensarzt der Gesellschaft unterziehe. Der Beklagte ver¬ weigerte dies. Durch Urteil vom 3. September 1912 hat das Appel¬ C. lationsgericht des Kantons Basel=Stadt, in grundsätzlicher Bestäti¬ gung eines Urteils des Zivilgerichts Basel=Stadt vom 21. Juni 1913, über die Rechtsbegehren der Klägerin: „1. Der Beklagte sei verpflichtet zu erklären, sich auf die erste „Aufforderung der Klägerin hin behufs Feststellung der Fortdauer „der von ihm behaupteten Invalidität bei einem von der Klägerin „zu bestimmenden Arzt in Basel untersuchen zu lassen. „2. Die Beklagte sei berechtigt zu erklären, die weitere Zahlung „der ihr mit Urteil des Zivilgerichts Basel=Stadt vom 20. April „1909 und des Appellationsgerichts Basel=Stadt vom 22. Juni „1909 auferlegten Rente zu sistieren, wenn der Beklagte auf er¬ „haltene Aufforderung der Klägerin hin sich einer neuen ärztlichen „Untersuchung nicht unterzieht. erkannt: „Auf die Klage wird nicht eingetreten.“ Das appellationsgerichtliche Urteil ist im wesentlichen folgender¬ maßen begründet: Die allgemeine Frage, ob und wann infolge von Tatsachen, welche erst nach dem Urteil eintreten, durch Fest¬ stellungsklage eine Urteilsverpflichtung abgeändert werden könne, brauche hier nicht erörtert zu werden. Denn eine solche Abänderung sei jedenfalls dann unstatthaft, wenn die Einrede aus derartigen künftigen Ereignissen schon im ersten Verfahren hätte vorgebracht

werden können. Diese Möglichkeit habe aber für die Klägerin be¬ standen. Ihr heutiges Begehren stütze sich nämlich nicht bloß auf die tatsächliche Behauptung einer Verminderung der Iuvalidität des Beklagten, sondern „auch auf die weitere Tatsache der Policen¬ bestimmung § 8“. Letztere „Tatsache“ gegenüber dem Begehren des Beklagten auf Ausweisung einer lebenslänglichen, also unwandel¬ baren Rente in gleichbleibender Höhe vorzubringen, hätte die Klä¬ gerin im ersten Verfahren Veranlassung gehabt. Sie hätte einzu¬ wenden gehabt, daß eine unwandelbare Rente für die ganze Lebens¬ dauer überhaupt nach dem Vertrage nicht gefordert werden könne. Nun habe aber die Klägerin nicht nur diese Einrede aus der Po¬ lice nicht vorgebracht, sondern aus ihrem ganzen Verhalten im ersten Prozeß müsse gefolgert werden, daß sie die Einrede nicht vorbringen wollte. Dies ergebe sich daraus, daß gerade über die zukünftige Gestaltung des Gesundheitszustandes des Beklagten von ihr Anträge gestellt und dieser Puukt einläßlich von ihr diskutiert worden sei. Das Gericht habe auch hierüber Sachverständige be¬ fragt und auf Grund mehrerer medizinischer Gutachten speziell mit Rücksicht auf die Möglichkeit einer Besserung die Höhe der Rente festgestellt. Auch aus diesem weiteren Grunde könne auf die heu¬ tigen Begehren wegen bereits erfolgter Erledigung der Streitsache nicht eingetreten werden. D. — Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — ..... Materiell handelt es sich um den von der Klägerin aus § 8 Abs. 2 der Police abgeleiteten Anspruch auf Herabsetzung oder Aufhebung der ihr im Jahre 1909 durch Urteil auferlegten Rentenverpflichtung. Die Frage, ob dieser, von der Klägerin er¬ hobene Anspruch bestehe oder nicht, bezw. ob auf dessen Beurteilung überhaupt eingetreten werden könne, hängt vor allem davon ab, ob die vom Beklagten erhobene Einrede der abgeurteilten Sache begründet sei oder nicht. Zur Entscheidung über diese Ein¬ rede aber ist das Bundesgericht nach feststehender Praxis (vergl. BGE 16 S. 768, 24 II S. 55, 30 II S. 543) jedenfalls dann kompetent, wenn es sich dabei um die Frage der Identität des eingeklagten mit dem früher abgeurteilten Anspruch handelt, und vorausgesetzt, daß der eingeklagte Anspruch an sich dem eid¬ genössischen Zivilrecht untersteht. Beides ist hier der Fall. Denn einerseits hat die Klägerin die Rechtskraft des vom Beklagten an¬ gerufenen appellationsgerichtlichen Urteils vom Jahre 1909, wie Hpaudie Identität der damaligen Parteien mit den heutigen, nicht bestritten; anderseits aber ist der von der Klägerin erhobene An¬ spruch auf Revision der Rente in der Tat vom eidgenössischen Zivilrecht beherrscht, da er aus einem Versicherungsvertrag herge¬ leitet wird, der zwar noch nicht dem Bundesgesetze vom 2. April 1908, wohl aber — weil die Ausnahmebestimmung des Art. 896 OR alter Fassung auf den Kanton Basel=Stadt nicht zutraf- dem eidgenössischen OR unterstand. Das Bundesgericht ist somit zur Beurteilung des streitigen An¬ spruchs kompetent.

2. — In der Sache selbst handelt es sich nach dem Gesagten zunächst nur um die Frage, ob der von der Klägerin aus § 8 Abs. 2 der Police abgeleitete Anspruch auf Revision der Rente bereits im frühern Prozesse beurteilt worden sei, oder nicht. Erst wenn feststünde, daß dies nicht der Fall ist, wäre des weitern zu untersuchen, ob in § 8 Abs. 2 der Police überhaupt auch die Re¬ vision einer durch rechtskräftiges Urteil (im Gegensatz zu einer auf gütlichem Wege) festgesetzten Rente in Aussicht genommen worden sei.

3. — Der Auffassung der Vorinstanz, die Klägerin habe das ihr in § 8 Abs. 2 der Police eingeräumte Recht auf Revision der Reute dadurch verwirkt, daß sie es im frühern Prozesse nicht geltend machte, bezw. dadurch, daß sie nicht beantragte, es sei ihr vorzubehalten, kann nicht beigestimmt werden. Die Klägerin hatte damals keinen An¬ laß, ein Recht geltend zu machen oder sich vorbehalten zu lassen, das ihr laut Vertrag überhaupt noch nicht zustand und dessen zukünf¬ tige Entstehung sogar ganz ungewiß war. Zur Geltendmachung oder Reservierung eines solchen zukünftigen und bedingten vertrag¬ lichen Rechts liegt für den bedingt Berechtigten ebensowenig eine Veranlassung vor, wie zur Geltendmachung oder Reservierung eines vielleicht in der Zukunft entstehenden gesetzlichen Rechts, es, daß die Gesetzesbestimmung, aus der es möglicherweise ent¬ stehen wird, schon existiert (vergl. Art. 47 des eidg. Expropria¬

tionsgesetzes und Art. 157 ZGB, deren Anrufung feststehender¬ maßen nicht schon im Expropriationsverfahren, bezw. im Schei¬ dungsprozesse vorbehalten zu werden braucht; vergl. auch § 323 der ZPO des Deutschen Reichs), — sei es, daß das betreffende Recht überhaupt erst im Falle einer Anderung der Gesetzgebung entstehen kann (vergl. Praris II Nr. 107* und Gaupp=Stein, Anm. 18 zu § 767 der deutschen ZPO).

4. — Eher könnte umgekehrt aus dem Umstande, daß das von der heutigen Klägerin beanspruchte Revisionsrecht ihr im frühern Prozesse weder ausdrücklich vorbehalten, noch ausdrücklich aberkannt worden ist und übrigens von ihr selber gar nicht geltend ge¬ macht worden war, der Schluß gezogen werden, ihr Anspruch aus § 8 Abs. 2 der Police sei damals ganz außerhalb des Prozesses geblieben, so daß dessen heutige Geltendmachung mit den frühern Urteilen nicht im Widerspruch stehe. Indessen ergibt sich aus diesen frühern Urteilen doch immerhin soviel, daß damals die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit einer spätern Besserung des Gesundheitszustandes des Beklagten bei der Bemessung der Rente tatsächlich berücksichtigt worden ist. Denn, nachdem schon in der Erperteninstruktion auf diesen Punkt hinge¬ wiesen worden war, ist dann im Urteil u. a. gerade wegen der mehr oder weniger großen Wahrscheinlichkeit einer solchen Besserung die durchschnittliche zukünftige Erwerbseinbuße des Beklagten auf 20 % (statt auf 25 „ wie vom Experten Eichhorst beantragt angesetzt worden. Allerdings wäre diese Möglichkeit oder Wahr¬ scheinlichkeit einer spätern Besserung offenbar auch dann berück¬ sichtigt worden, wenn die Bestimmung des § 8 Abs. 2 der Police nicht existiert hätte — gleichwie ja auch sonst, z. B. im Haft¬ pflichtrecht, solche Möglichkeiten oder Wahrscheinlichkeiten bei der Festsetzung der Entschädigung für dauernde Verminderung der Er¬ werbsfähigkeit berücksichtigt zu werden pflegen. Allein unter allen Umständen war es nicht die Absicht des damaligen Richters und konnte es nicht seine Absicht sein, zu ermöglichen, daß die Chance einer zukünftigen Besserung zweimal berücksichtigt werde: einmal bei der Festsetzung der mutmaßlichen durchschnittlichen Er¬ werbseinbuße, und dann später nochmals, falls sich eine Differenz

* Yr. 5 in diesem Bande. zwischen der angenommenen durchschnittlichen und der nachmaligen effektiven Invalidität ergeben sollte. Ist also die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit einer späteren Besserung bereits im frühern Pro¬ zesse berücksichtigt worden, so wollte damit die zukünftige Be¬ rücksichtigung einer effektiv eintretenden Besserung ausgeschlossen werden. Darüber, ob das Vorgehen des damaligen Richters prozeß= und materiellrechtlich gerechtfertigt war, oder ob darin nicht eine Ver¬ letzung des Grundsatzes der Verhandlungsmaxime, sowie ein Ein¬ griff in das der Klägerin kraft Vertrages zustehende Revisionsrecht lag, hat sich das Bundesgericht, nachdem das frühere Urteil in Rechtskraft erwachsen ist, nicht auszusprechen (über die prozeßrecht¬ liche Frage übrigens auch deshalb nicht, weil es sich dabei um kantonales Recht handeln würde). Vielmehr genügt es, zu konsta¬ tieren, daß durch die bereits im früheren Prozesse erfolgte Berück¬ sichtigung der zu erwartenden Besserung des Gesundheitszustandes des Beklagten die nochmalige Berücksichtigung einer solchen Besserung ausgeschlossen, und damit das Recht der Klägerin aus § 8 Abs. 2 der Police konsumiert worden ist. Ob die Klägerin diese Konsumption ihres Anspruchs dadurch hätte verhindern können, daß sie im frühern Prozesse ausdrücklich erklärt hätte, sie verlange nicht, oder gar, sie verwahre sich da¬ gegen, daß die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit einer spätern Besserung berücksichtigt werde, kann hier ebenfalls dahingestellt bleiben. Denn eine solche Erklärung ist von der Klägerin damals, soviel aus den Akten ersichtlich ist, nicht abgegeben worden (auch nicht vor Appellationsgericht, wo die Klägerin dazu doch allen Anlaß gehabt hätte, nachdem das Zivilgericht jene Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit tatsächlich berücksichtigt hatte, wie die Klägerin den Urteilsmotiven entnehmen mußte). Es liegt also hier ein ähn¬ liches Verhältnis vor, wie wenn eine Partei gestattet, daß eine ihr zustehende Forderung, trotzdem sie sie nicht förmlich geltend ge¬ macht hat, zur Verrechnung mit einem von der Gegenpartei er¬ hobenen Anspruch verwendet werde: hat sie es unterlassen, hiegegen zu protestieren, so kann sie jene Forderung nicht nachträglich noch zum Gegenstand einer Klage machen.

5. — Im übrigen würde es, nachdem die Klägerin — dank

der Berücksichtigung der mutmaßlichen Besserungschancen im frühern Prozeß — mehrere Jahre lang weniger gezahlt hat, als sie ohne Berücksichtigung dieser Chancen hätte zahlen müssen, der guten Treue widersprechen, ihr wegen der tatsächlich eingetretenen Besse¬ rung auch noch eine Reduktion ihrer zukünftigen Zahlungen zu bewilligen. Eine solche nachträgliche Reduktion der zugesprochenen Rente würde doch zum mindesten voraussetzen, daß die Klägerin dasjenige, was sie infolge der antizipierten Berücksichtigung der Besserungschancen bisher zu wenig bezahlt hat, nachzahle. Dieser Ausgleich ist jedoch von ihr nicht angeboten worden und ließe sich auch kaum praktisch durchführen, da ja heute, in Ermangelung einer Expertise über den Gesundheitszustand des Beklagten in den Jahren 1909 bis 1913, nicht mehr festgestellt werden kann, bis zu wel¬ chem Grade der Beklagte während dieser vier Jahre erwerbsfähig war, und da ferner auch nicht mit Sicherheit zu ermitteln ist, welchen Grad von Invalidität der Richter im Jahre 1909 ange¬ nommen haben würde, wenn er die Rente nur für die Jahre 1907 bis 1913 festgesetzt hätte. Es ist möglich, daß er in diesem Falle einfach die vom Experten Eichhorst beantragten 25 % zugesprochen haben würde. Möglich ist aber auch, daß er, auf Grund der An¬ nahme einer neurasthenischen Prädisposition des Beklagten vor dem Unfall, zu einem zwischen 20 und 25 % liegenden Ansatze gelangt wäre, oder daß er im Gegenteil, wenn denn nur die ersten Jahre nach dem Unfall in Betracht kamen, dem Beklagten eine größere, vielleicht sogar viel größere als 25 % ige Rente zuge¬ sprochen hätte. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellations¬ gerichts des Kantons Basel=Stadt vom 3. September 1913 be¬ stätigt.