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6. Arteil der II. Jivisabteilung vom 5. März 1913 in Sachen Meyer-Schinz gegen Witwe v. Drelli und Genossen. Zivilrechtliche Verhältnisse der Schweizer im Ausland. Kompetenz des schweizerischen Richters zur Beurteilung einer Erbschaftsklage hinsichtlich des in der Schweiz befindlichen beweglichen Nachlasses eines in Oesterreich wohnhaft gewesenen Schweizers. A. — Am 5. Juli 1911 starb an seinem Wohnort Wien der in Zürich heimatberechtigte k. k. Major Maximilian v. Orelli unter Hinterlassung eines Testamentes, in welchem er seinen Neffen, den Beschwerdeführer, überging. Das Testament enthielt in Bezug auf die „Abhandlung“ des Nachlasses folgende Bestimmung: „Obwohl ich Bürger der Schweizerischen Eidgenossenschaft bin, „wird die Abhandlung meines Nachlasses von dem örtlich zustän¬ „digen österreichischen Gerichte und nach den Vorschriften des öster¬ „reichischen bürgerlichen Rechtes zu pflegen sein, da ich meinen or¬ „dentlichen Wohnsitz in Wien genommen und denselben beizubehalten „gedenke. Der Nachlaß bestand zum größern Teil (angeblich 432,812 Fr.) aus Werttiteln, die bei einer Bank in Zürich deponiert waren, und aus einem Konto=Korrentguthaben bei dieser Bank, zum klei¬ nern Teil aus einer in Wien befindlichen Wohnungseinrichtung und verschiedenen in dieser Wohnung vorgefundenen Effekten. Am 10. Oktober 1911 übermittelte das Bezirksgericht Wien Innere Stadt dem Justiz= und Polizeidepartement des Kantons Zürich beglaubigte Abschriften des Testamentes und der „Todfalls¬ aufnahme", und zwar (laut Note vom 24. Oktober 1911) „zum Zwecke allfälliger Abhandlungspflege über den dortigen (sc. zür¬ cherischen) Nachlaß des Verstorbenen seitens der dortigen (sc. zür¬ cherischen) Behörde. Am 20. Januar 1912 reichte der Beschwerdeführer beim Be¬ zirksgericht Zürich über folgende Streitfragen: „1. Ist nicht die in dem von Maximilian v. Orelli, k. k. österr. Major a. D. unterm 30. November 1905/5. November 1907 errichteten und nach dem Ableben des Testators unterm Juli 1911 eröffneten Testament erfolgte Erbausschließung des Klägers rechtsungültig zu erklären? „2. Sind die Beklagten deshalb verpflichtet, dem Kläger den ihm am Nachlaß des obgenannten Erblassers zukommenden Pflichtteil unbelastet herauszugeben?“ die friedensrichterliche Weisung ein, wogegen die Beschwerdebeklagten Abweisung der Klage beantragten. Im Laufe des Prozesses sind die Wertschriften, die sich zur Zeit des Todes des Erblassers in Zürich befunden hatten, bei einer Bank in Wien deponiert worden. Ferner hat das Bezirksgericht Wien Innere Stadt durch „Beschluß“ vom 20. April 1912 „über Ein¬ schreiten des Erbenmachthabers“ (d. h. auf Antrag des Testaments¬ vollstreckers) seine (des Bezirksgerichtes Wien Innere Stadt) Note vom 24. Oktober 1911 „dahin ergänzt, daß zwischen den Worten „über den dortigen“ und dem folgenden Worte „Nachlaß“ das „Wort „unbeweglichen“ eingeschaltet wird; dies aus dem Grunde, „daß der bewegliche Nachlaß eines in Österreich verstorbenen Schwei¬

„zers gemäß § 23 Absatz 2 des kaiserlichen Patentes vom 9. Au¬ „gust 1854, Nr. 208 RGBl nach dem Grundsatze der Gegenseitig¬ „keit hier abzuhandeln ist und überdies der Erblasser in seinem „Testamente ddo. Wien, 5. November 1907 § 2 angeordnet hat: „„Obwohl ich Bürger der Schweizerischen Eidgenossenschaft bin, „„wird die Abhandlung meines Nachlasses von dem örtlich zustän¬ „„digen österreichischen Gerichte und nach den Vorschriften des „„österreichischen bürgerlichen Rechtes zu pflegen sein, da ich meinen „„ordentlichen Wohnsitz in Wien genommen habe und denselben „„beizubehalten gedenke. „„Meine aus Wertpapieren und einem Contocorrente im Bank¬ „„hause „Orelli im Talhof“ in Zürich bestehenden Vermögen ist „„im Bankhause „Orelli im Talhof“ in Verwaltung."“ „Hiezu wird bemerkt, daß bisher eine Nachricht des Inhaltes, „eine schweizerische Behörde beanspruche die Zuständigkeit zur Ab¬ „handlung des beweglichen Nachlasses, nicht eingelangt ist.“ B. — Am 19. Juni 1912 hat das Bezirksgericht Zürich, von der Erwägung ausgehend, daß zur Beurteilung der erbrechtlichen Verhältnisse des verstorbenen Maximilian v. Orelli die österrei¬ chischen Gerichte kompetent seien, beschlossen: „Die Klage wird von der Hand gewiesen.“ Ein vom Kläger gegen diesen Beschluß ergriffener Rekurs ist am 18. September 1912 vom Obergericht des Kantons Zürich (I. Appellationskammer) als unbegründet abgewiesen worden. C. — Gegen den Entscheid des Obergerichts hat Dr. Meyer¬ Schinz rechtzeitig und in richtiger Form eine zivilrechtliche Be¬ schwerde wegen Verletzung des Bundesgesetzes betreffend die zivil¬ rechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter beim Bundesgericht eingereicht, mit dem Antrag, das Bundesgericht wolle „a) die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück¬ „weisen; „b) eventuell: unter Rückweisung der Sache an die Vorinstanz „dieselbe anweisen, die Klage des Beschwerdeführers an Hand zu „nehmen und materiell zu entscheiden.“ D. — Die Beschwerdebeklagten haben beantragt: „1. in formeller Beziehung: Es sei auf die vorwürfige Be¬ „schwerde wegen Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht einzutreten. „2. in materieller Beziehung: Es sei die Beschwerde als un¬ „begründet zu erklären und demgemäß der Entscheid der I. Appel¬ „lationskammer des Obergerichts vom 18. September 1912 in „allen Teilen zu bestätigen.“ E. — Das Bundesgericht hat am 11. Dezember 1912 be¬ schlossen, über die Frage, ob Österreich die Kompetenz zur „Ab¬ handlung" des in der Schweiz befindlichen Nachlasses eines in Österreich wohnhaft gewesenen Schweizers und infolgedessen die Kompetenz zur Entscheidung von Erbschaftsstreitigkeiten bezüglich dieses Nachlasses beanspruche, ein Gutachten des k. k. österreichi¬ schen Justizministeriums einzuholen. Durch Note vom 13. Februar 1913 hat das k. k. österreichische Justizministerium jene Frage verneint und die dem Beschlusse des Bezirksgerichtes Wien Innere Stadt vom 24. April 1912 zu Grunde liegende Auffassung als unrichtig bezeichnet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Da mit der vorliegenden Beschwerde die Verletzung von Bestimmungen des BG betr. die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter vom 25. Juni 1891 (NAG geltend gemacht wird, der angefochtene Entscheid aber — als bloßer Kompetenzentscheid — entgegen der Auffassung der Beschwerdebe¬ klagten kein Haupturteil im Sinne des Art. 58 OG darstellt und also nicht etwa im Wege der Berufung weitergezogen werden konnte, so ist das Bundesgericht nach Art. 87 Ziff. 2 OG zur Behandlung der Beschwerde kompetent.

2. — Streitig sind die erbrechtlichen Verhältnisse eines Schwei¬ zers, der seinen Wohnsitz im Ausland hatte. Zur Anwendung kommt daher Art. 28 NAG; denn bei erbrechtlichen Verhältnissen ist die Person, auf deren Wohnsitz und Staatsangehörigkeit das Gesetz abstellt, der Erblasser, nicht der Erbe (vergl. BGE 30 1 S. 54; 36 I S. 261 Erw. 2). Die Beantwortung der Frage, welche Gerichte zur Beurteilung der erbrechtlichen Verhältnisse eines im Ausland wohnhaft gewesenen Schweizers kompetent seien, hängt nach Art. 28 cit. in erster Linie davon ab, ob der Erblasser „nach Maßgabe der ausländischen Gesetzgebung dem ausländischen Rechte unterworfen“ war oder nicht: war er es, so haben sich die schweizerischen Gerichte ihrer¬

seits — soweit nicht etwa in der Schweiz gelegene Immobilien in Betracht kommen — inkompetent zu erklären; war er da¬ gegen „nach Maßgabe der ausländischen Gesetzgebung“ „dem aus¬ ländischen Recht“ nicht „unterworfen“, so gilt, wie das Recht, so auch der Gerichtsstand des Heimatkantons. Nach österreichischem Rechte (§ 77 der „Jurisdiktionsnorm“

d. h. des Gesetzes vom 1. August 1895 über die Ausübung der Gerichtsbarkeit und die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte in bürgerlichen Rechtssachen) befindet sich der Gerichtsstand für Erb¬ schaftsstreitigkeiten grundsätzlich an dem Orte, wo die „Nachlaßab¬ handlung“ stattfindet, d. h. wo der Nachlaß amtlich inventarisiert und nach Bezahlung der Steuern und Gebühren den Erben „ein¬ geantwortet“ wird, was in Österreich durch die Gerichte, im Ver¬ fahren für „Außerstreitsachen“ geschieht. Die Kompetenz der öster¬ reichischen Gerichte zur „Nachlaßabhandlung“ bestimmt sich ihrerseits nach dem durch königl. Patent vom 9. August 1854 promulgier¬ ten „Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen“ (gewöhnlich als Abhandlungspatent“, oder „Außerstreitsachengesetz“ zitiert), dessen Bestimmungen in Art. VIII Ziff. 3 des Gesetzes vom 1. August 1895 „betreffend Einführung des Gesetzes über die Ausübung der Gerichtsbarkeit und die Zu¬ ständigkeit der ordentlichen Gerichte in bürgerlichen Rechtssachen (Jurisdiktionsnorm)“ ausdrücklich vorbehalten worden sind. Nun schreibt § 23 des „Abhandlungspatentes“ vor: „In Ansehung des beweglichen Vermögens der in dem österrei¬ „chischen Staate oder im Auslande verstorbenen Ausländer haben „die österreichischen Gerichte, wenn der Verstorbene einem Staate „angehört, welcher sich nach gleichen Grundsätzen benimmt, der zu¬ „ständigen ausländischen Behörde des Erblassers sowohl die Erb¬ „schaftsverhandlung, als die Entscheidung aller streitigen Erb¬ „ansprüche zu überlassen, und sich in der Regel darauf zu be¬ „schränken, für die Sicherung des Nachlasses und der Ansprüche „derjenigen Erben und Legatare, welche österreichische Untertanen „oder in dem österreichischen Staate sich aufhaltende Fremde sind, „dann für die Befriedigung der hierländischen Gläubiger nach den „in den §§ 137—139 enthaltenen Vorschriften zu sorgen. „Gehört der verstorbene Ausländer einem Staate an, welcher „die Zuständigkeit der österreichischen Gerichtsbehörden rücksichtlich „des dort befindlichen Nachlasses österreichischer Untertanen nicht in „gleichem Maße anerkennt, — worüber die Behörden im Zweifel „die Belehrung des Justizministers einzuholen haben, — oder dessen „Benehmungsweise nicht ermittelt werden kann, so ist im ersten „Falle der Grundsatz der Gegenseitigkeit zu beobachten, im zweiten „Falle aber über den hierlandes befindlichen Nachlaß eines solchen „Ausländers, wie über die Verlassenschaft jedes Inländers zu ver¬ „fahren." Auf den ersten Blick scheint nach dieser Gesetzesbestimmung die Kompetenz der österreichischen Behörden zur „Abhandlung“ des Nachlasses der in Osterreich wohnhaft gewesenen Ausländer einfach von der Stellungnahme des betreffenden ausländischen Staates im umgekehrten Falle, d. h. beim Tode eines im Ausland wohnhaft gewesenen Österreichers, abhängig zu sein. Dies ist denn auch zweifellos richtig, soweit die „Abhandlung“ eines in Österreich befindlichen Nachlasses in Betracht kommt: nur wenn und in¬ soweit als der Staat, dem der in Österreich wohnhaft gewesene Ausländer angehört, die „Zuständigkeit der österreichischen Gerichts¬ behörden rücksichtlich des dort befindlichen Nachlasses österreichischer Untertanen anerkennt“, soll nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 23 Abs. 2 Abh. pat. umgekehrt auch die Zuständigkeit der ausländischen Behörden hinsichtlich des in Osterreich befind¬ lichen Vermögens von Ausländern anerkannt werden, während sonst „der Grundsatz der Gegenseitigkeit zu beobachten“, d. h. Re¬ torsion zu üben ist. Der Standpunkt der Schweiz in Bezug auf den in der Schweiz befindlichen Nachlaß eines in der Schweiz wohnhaft ge¬ wesenen Ausländers geht nun nach der, gemäß Art. 23 Abh. pat. für die österreichischen Gerichte verbindlichen, übrigens mit der schweizerischen Auffassung im Einklang stehenden Verordnung des österreichischen Justizministeriums vom 22. September 1892 (Ver¬ ordnungsblatt Jahrg. VIII Stück XVIII S. 141 f.; Gfeller, Österreichische Justizgesetze III S. 118; vergl. darüber auch Samm¬ lung der zivilrl. Entsch. des k. k. Obersten Gerichtshofes Bd. 39 Nr. 2476; ferner, in Bezug auf die schweizerische Auffassung über die in Art. 32 NAG vorgeschriebene „entsprechende Anwendung

BGE 33 II S. 31; 34 1 S. 315; 36 II S. 618 Erw. 2 37 1 S. 406, entgegen Wolf, in Zschr. f. schw. R. 35 S. 1 ff.) dahin, daß ein solcher Nachlaß nach Art. 22 und 23 in Verbin¬ dung mit Art. 32 NAG dem schweizerischen Recht und der schwei¬ zerischen Gerichtsbarkeit untersteht. Also führt die Anwendung der in § 23 des österreichischen Abhandlungspatentes aufgestellten Re¬ ziprozitätsklausel dazu, daß Österreich seinerseits in Bezug auf den in Österreich befindlichen Nachlaß eines in Österreich wohnhaft ge¬ wesenen Schweizers die Abhandlungskompetenz für sich beansprucht, und dies hat nach Art. 28 NAG weiterhin zur Folge, daß in Be¬ zug auf einen solchen Nachlaß auch die Schweiz die Kompetenz der österreichischen Behörden und die Anwendbarkeit des öster¬ reichischen Rechts anerkennt, oder, konkret ausgedrückt: daß im vorliegenden Falle die Erbschaftsklage des Beschwerdeführers, soweit sie sich auf den zur Zeit der Klagerhebung und übrigens schon zur Zeit des Todesfalles in Österreich befindlichen (kleinern) Teil des Nachlasses bezog, von den zürcherischen Gerichten mit Recht „von der Hand gewiesen“ worden ist.

3. — Anders verhält es sich mit demjenigen (weitaus größern) Teil des Nachlasses, der beim Eintritt der Rechtshängigkeit, d. h. im spätesten Zeitpunkt, auf den hinsichtlich der Kompetenz abge¬ stellt werden kann, in Zürich lag. Der Bestimmung des § 23 Abh. pat. ist nämlich nicht zu entnehmen, daß Österreich auch Bezug auf das im Ausland befindliche Vermögen eines in Österreich wohnhaft gewesenen Ausländers die Zuständigkeit der ausländischen Behörden nur im Reziprozitätsfalle anerkenne. Viel¬ mehr wird in § 23 Abs. 2 auf das Verhalten des betreffenden ausländischen Staates ausdrücklich nur „rücksichtlich des dort be¬ findlichen Nachlasses abgestellt und also nur die Behandlung des in Österreich befindlichen Nachlasses davon abhängig gemacht, wie sich jener ausländische Staat im umgekehrten Falle verhalten würde; und auch in der bezüglichen Literatur (vergl. z. B. Böhm, In¬ ternationale Nachlaßbehandlung, S. 340, und Ehrenreich, Ver¬ fahren außer Streitsachen, S. 33) ist stets nur von dem in Österreich befindlichen Vermögen die Rede, während es als selbst¬ verständlich betrachtet wird, daß die „Abhandlung eines im Aus¬ land befindlichen Nachlasses den Behörden des betreffenden aus¬ ländischen Staates zu überlassen ist. Dies steht denn auch allein im Einklang mit der Natur der „Nachlaßabhandlung“ als einer behördlichen Zwangsmaßnahme, die zur Sicherung öffentlichrechtli¬ cher Ansprüche bestimmt ist und die daher das Vorhandensein eines im territorialen Hoheitsgebiet der Behörde befindlichen Nachlaßver¬ mögens voraussetzt. Dazu kommt, daß Österreich gerade vom Ge¬ sichtspunkte der Reziprozität aus die „Abhandlung“ des im Ausland befindlichen Nachlasses eines in Österreich wohnhaft gewesenen Aus¬ länders nicht wohl beanspruchen konnte; denn im umgekehrien Falle, wenn ein im Ausland wohnhaft gewesener Osterreicher in Österreich Vermögen besaß, überläßt Österreich die Abhandlung dieses Nachlasses auch nicht etwa dem Ausland, sondern es bean¬ ansprucht sie für sich selbst (vergl. Jurisdiktionsnorm § 106; Ehrenreich, Verfahren außer Streitsachen, S. 221). Tatsächlich hat denn auch der österreichische Oberste Gerichtshof in einem Entscheide vom 3. Februar 1904 (vergl. Böhms Ztschr. 1906, S. 409 und Journal de droit international privé 1905, S. 415) die Kompetenz der österreichischen Behörden zur „Ab¬ handlung“ des im Ausland befindlichen Nachlasses eines in Öster¬ reich wohnhaft gewesenen Ausländers verneint (während der von der I. Instanz zitierte Entscheid vom 28. Oktober 1902 (Zivil¬ rechtl. Entsch. Bd. 39 Nr. 2076), der die Kompetenz der öster¬ reichischen Behörden zur Abhandlung „des gesamten Nachlasses“ aussprach, einen Fall betraf, in welchem der Nachlaß sich zum Teil in Wien, zum Teil in Böhmen, also im Inland befand). Diese Auffassung wird endlich auch durch das vom Bundesgericht beim österreichischen Justizministerium eingeholte Gutachten bestätigt. Darnach unterliegt „der im Ausland befindliche Nachlaß eines Aus¬ länders nicht der inländischen Gerichtsbarkeit“ und es kann (im Gegensatz zur Auffassung, die das Bezirksgericht Wien Innere Stadt in seinem Beschlusse vom 24. April 1912 äußerte; vergl. oben Fakt. A i. f.) „von dieser allgemeinen gesetzlichen Vorschrift im besondern Falle weder der letzte Wille des Erblassers, noch die ausdrückliche oder aus den Bestimmungen des ausländischen Rechtes sich ergebende stillschweigende Zustimmung des ausländischen Staates eine Ausnahme schaffen“.

4. — Da nach den vorstehenden Ausführungen Österreich die Kompetenz zur „Abhandlung“ des in der Schweiz befindlichen Nachlasses eines in Österreich wohnhaft gewesenen Schweizers und

zur Beurteilung bezüglicher Erbschaftsstreitigkeiten nicht beansprucht, untersteht nach Art. 28 NAG ein solcher Nachlaß dem Recht und dem Gerichtsstand des schweizerischen Heimatkantons. Insoweit also der Nachlaß des verstorbenen Maximilian v. Orelli sich zur Zeit des Todes des Erblassers, bezw. zur Zeit der An¬ hängigmachung der vorliegenden Erbschaftsklage, in der Schweiz befand, haben die Zürcher Gerichte die Klage zu Unrecht von der Hand gewiesen. In Bezug auf diesen, nach den Akten größern Teil des Nachlasses ist die Beschwerde somit gutzuheißen, während sie in Bezug auf den andern, kleinern Teil, der sich zur Zeit der Klaganhebung, und auch schon zur Zeit des Todes des Erb¬ lassers, in Österreich befand, abzuweisen ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Beschwerde wird in Aufhebung des angefochtenen Entscheides dahin gutgeheißen, daß die Zürcher Gerichte angewiesen werden, auf die Erbschaftsklage des Beschwerdeführers insoweit einzutreten, als diese Klage denjenigen Teil des Nachlasses des Maximilian v. Orelli betrifft, der sich am 5. Juli 1911 in der Schweiz befand.