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15. Arteil vom 31. Mai 1912 in Sachen Flotron gegen Bern. Willkürliche Auslegung kantonalen Strafprozessrechts (Art. 27 Ziffer 4 u. 7 bern. StrV)? — Der aus Art. 4 und 58 BV abge¬ leitete Grundsatz, dass ein Parteivertreter zur Ausübung des Richteramtes in Streitsachen seiner Partei nicht fähig sei, schliesst die sukzessive Ausübung staatsanwalt¬ schaftlicher und richterlicher Funktionen in dersel¬ ben Strafsache nicht aus. — Verletzung des Verbots der Ku¬ mulation von Stellen der administrativen und der richterli¬ chen Gewall (Art. 1i Ziffer 1 bern. StrV)? Das Bundesgericht hat bei folgender Aktenlage: A. — Auf Grund einer im Juni 1908 gegen ihn erhobenen Strafklage wurde der damals in Meiringen wohnhafte Rekurrent Elias Flotron im Dezember 1910 unter der Anklage der Urkun¬ denfälschung und des Betrugs den Assisen des I. bernischen Ge¬ schwornenbezirks zur Aburteilung überwiesen. Den Vorsitz des Assisengerichts für seinen Straffall erhielt Oberrichter Kummer, der bis zu seiner Wahl ins Obergericht (19. Mai 1909) das Amt des Bezirksprokurators des 1. Geschwornenbezirkes bekleidet hatte. Als nun Oberrichter Kummer im Februar 1912 die Hauptver¬ handlung anordnete, wurde er vom Rekurrenten gestützt auf Art. 27 Ziffer 4 und 7 des kantonalen Gesetzes über das Verfahren in Strafsachen vom Jahre 1850 (StrV) rekusiert mit der Be¬ gründung, er sei als Bezirksprokurator in der Sache tätig gewesen, insbesondere habe er das Strafverfahren gegen den Rekurrenten auf Grund und nach Prüfung der bei ihm in jener Stellung an¬ gebrachten Denunziationen durch Anordnung der Verhaftung des Angeschuldigten eingeleitet und auch im Laufe der Voruntersuchung

noch verschiedene Untersuchungs= und Strafverfolgungshandlungen vorgenommen. Die erwähnten Gesetzesbestimmungen lauten: Art. 27. „Eine Gerichtsperson ist unfähig zu verhandeln und „muß sich daher jeder Mitwirkung enthalten: „4. wenn sie selbst Denunziant ist „7. wenn sie als Bevollmächtigter, Verteidiger oder Richter da¬ „rin (scil. im Prozesse) aufgetreten ist.“ B. — Durch Entscheid vom 20. Februar 1912 hat die I. Zi¬ vilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern das Rekusa¬ tionsgesuch Flotrons aus wesentlich folgenden Erwägungen abge¬ wiesen: Es sei nicht einzusehen, wieso Oberrichter Kummer „Denunziant“ des Gesuchstellers im Sinne des Art. 27 Ziffer 4 StrV sein sollte, da der Gesuchsteller selbst nicht behaupte, daß die Anzeige, die zur Einleitung der Strafuntersuchung gegen ihn geführt habe, vom damaligen Bezirksauwalt Kummer selber abge¬ faßt worden sei, abgesehen davon, daß das bernische Strafverfahren unter dem „Denunzianten“ überhaupt niemals einen Beamten der Staatsanwaltschaft, der durch eigene Strafanzeige eine Strafver¬ folgung veranlasse, verstanden wissen wolle. Fehl gehe aber auch die weitere Behauptung des Gesuchstellers, daß Bezirksanwalt Kummer als „Bevollmächtigter“ im Sinne des Art. 27 Ziffer7 StrV, nämlich als „Bevollmächtigter des Staates“, im Verfahren gegen ihn tätig gewesen sei. Man müsse schon dem Wortlaut der Bezeichnung „Bevollmächtigter“ Gewalt antun, um darunter einen Beamten des Staates und speziell der Staatsanwaltschaft zu be¬ greifen; denn dem Wortsinne nach sei „bevollmächtigt“ einer, der auf Grund einer Vollmacht d. h. eines privatrechtlichen Auftrages, nicht aber einer, der auf Grund öffentlichen Rechtes, als Beamter, handle. Noch deutlicher sei der Ausdruck « mandataire » des fran¬ zösischen Gesetzestextes, da mit diesem Ausdruck nach französischem Sprachgebrauch nur ein zivilrechtlich Beauftragter und niemals ein Staatsbeamter bezeichnet werde. Auch die logische Interpretation er¬ gebe mit Sicherheit, daß Art. 27 Ziffer 7 lediglich den Bevoll¬ mächtigten der Zivilpartei, sei es einen Spezialbevollmächtigten ohne Anwaltspatent, sei es einen Anwalt gemäß Art. 309 StrV, im Auge habe. Daß das Gesetz nur diese Person, und nicht auch den Untersuchungsrichter oder gar den Staatsanwalt, gleich dem Verteidiger des Angeklagten und dem früheren urteilen¬ den Richter als unfähig zur Ausübung des Richteramtes habe be¬ zeichnen wollen, folge aus der Organisation der bernischen korrek¬ tionellen Gerichte, deren Vorsitzender ja gerade mit dem Unter¬ suchungsrichter identisch sei. Es habe deshalb auch in Art. 15 des Gerichtsorganisationsgesetzes (vom 31. Januar 1909) als Aus¬ nahme speziell bestimmt werden müssen, daß im Assisenverfahren der Untersuchungsrichter des betreffenden Falles nicht als Ersatzmann der Assisenkammer gewählt werden dürfe. Wenn der Gesetzgeber dieselbe Ausnahme auch für die Staatsanwaltschaft hätte statuieren wollen, so hätte er dies ausdrücklich sagen müssen; denn « excep¬ tio firmat regulam ». C. — Gegen den vorstehenden Entscheid des bernischen Appel¬ lationshofes hat Flotron rechtzeitg den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, der Entscheid sei auf¬ zuheben und das Rekusationsgesuch des Rekurrenten gegen Ober¬ richter Kummer als Vorsitzenden der Assisenkammer in seiner Straf¬ sache als begründet zu erklären. Er macht im wesentlichen gelfend: Mit dem Begriff des öffentlichen Anklägers ebensosehr, wie mit demjenigen des Klägers überhaupt, sei eine mehr oder weniger lei¬ denschaftliche tendenziöse Verfolgung des Parteistandpunktes un¬ trennbar verbunden: die Stellung des öffentlichen Anklägers er¬ zeuge notwendigerweise einen Zustand parteieinseitiger Voreinge¬ nommenheit, der zur Ausübung des Richteramtes im gleichen Falle unfähig mache. Demgemäß bestimme die deutsche Gesetzgebung unter deren Einfluß die bernische Praxis in Strafsachen unver¬ kennbar stehe, ausdrücklich, daß ein Richter vom Amte ausgeschlossen sei, wenn er in der Sache als „Beamter der Staatsanwaltschaft“ tätig gewesen sei (§ 22 StPO), und zwar spiele dabei nach der Praxis die materielle Bedeutung der entfalteten Tätigkeit keine Rolle. Den gleichen Sinn habe auch die Bestimmung von Art. 27 Ziffer 7 des bernischen StrV; denn zur Zeit des Erlasses dieses Gesetzes sei der Staatsanwalt als „Beauftragter der Regierung zur Geltendmachung der Interessen des Staates“ aufgefaßt worden

und falle deshalb unzweifelhaft unter die Bezeichnung „Bevoll¬ mächtigter“ in jener Bestimmung. Überdies sei er auch als „De¬ nunziant“ im Sinne des Art. 27 Ziffer 4 StrV anzusehen. Dieser Begriff umfasse nämlich jedenfalls in erster Linie die An¬ gestellten und Beamten der gerichtlichen Polizei, die in der Regel den Anstoß zur Einleitung der Strafverfolgungen gäben. Wenn aber demnach die Tätigkeit dieser untergeordneten Polizeiorgane nach Gesetz die Unfähigkeit zur Ausübung des Richteramtes in der glei¬ chen Sache nach sich ziehe, so müsse dies noch in erhöhtem Maße von der Tätigkeit des Bezirksprokurators gelten, der als Oberbe¬ amter der gerichtlichen Polizei die unteren Organe zu beaufsichtigen habe und selbst viel intensiver, als sie, an der Strafverfolgung beteiligt sei. Für diese Auffassung spreche denn auch die Vorschrift in Art. 15 Abs. 2 des Gesetzes über die Organisation der Ge¬ richtsbehörden vom 31. Januar 1909, wonach bei Besetzung der Assisenkammer der Untersuchungsrichter des betreffenden Falles nicht einmal die (gegenüber der ausschlaggebenden Stellung und Macht¬ vollkommenheit des Assisenpräsidenten verhältnismäßig unbedeutende) Funktion eines Ersatzmannes des Gerichtshofes ausüben dürfe. Die abweichende Interpretation der einschlägigen Gesetzesbestimmun¬ gen im angefochtenen Entscheide des Appellationshofes sei willkür¬ lich, mit dem richtig verstandenen Gesetzeswillen nicht in Einklang zu bringen und enthalte deshalb eine gegen die Garantie der Art. 4 BV und Art. 72 bern. StV verstoßende materielle Rechtsungleich¬ heit. Durch den appellationsgerichtlichen Entscheid werde der Re¬ kurrent gleichzeitig auch, in Verletzung des Grundsatzes der Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 75 bern. StV, seinem ordentlichen, ver¬ fassungsmäßig garantierten Richter entzogen; denn wer der ordent¬ liche Richter sei, bestimme sich, in Verbindung mit den grundlegen¬ den Verfassungsvorschriften, nach der Gerichtsorganisation und der Strafprozeßordnung und danach komme dem unfähigen Richter nicht die Qualifikation eines ordentlichen Richters zu. Endlich habe der Appellationshof auch noch den Grundsatz des Art. 11 bern. StV verkannt, wonach in der gleichen Person nicht vereinigt sein dürfen „eine Stelle der administrativen und der richterlichen Gewalt“ denn dieser Grundsatz müsse auch auf Fälle Anwendung finden, wo die gleiche Person in derselben Sache bald als administrativer, bald als richterlicher Beamter tätig sei und somit Funktionen aus¬ übe, die sich nicht vereinbaren lassen. D. — Der Appellationshof des Kantons Bern hat unter Hin¬ weis auf die Begründung seines Entscheides von einer besonderen Beantwortung des Rekurses abgesehen; in Erwägung: Die Beschwerde des Rekurrenten über Verletzung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit (Art. 4 BV; Art. 72 bern. StV) und der Garantie des ordentlichen verfassungsmäßigen Richters (Art. 58 BV; Art. 75 bern. StV) erweist sich ohne weiteres als haltlos, oweit sie damit begründet wird, der Appellationshof habe sich einer willkürlichen Auslegung der vom Rekurrenten angerufenen Bestim¬ mungen des kantonalen Strafprozeßrechts über die Unfähigkeit zur Ausübung des Richteramtes (Art. 27 Ziffer 4 und 7 StrV) chuldig gemacht. Die Annahme des kantonalen Richters, daß unter dem „Denunzianten“ der Ziffer 4 jedenfalls nur jemand, der selbst eine Strafanzeige erstatte, und unter dem „Bevollmächtig¬ ten“ der Ziffer 7 nur der zivilrechtlich beauftragte Partei¬ vertreter zu verstehen sei, entspricht durchaus der allgemeinen sprach¬ lichen Bedeutung der beiden Ausdrücke. Und die weitere Ausführung des angefochtenen Entscheides darüber, daß speziell der Ausdruck Bevollmächtigter“ auch nach dem Zusammenhange des Gesetzes nicht auf den Bezirksprokurator als Beamten der Staatsanwalt¬ schaft bezogen werden könne, verdient gewiß ebenfalls nicht den Vorwurf der Willkür. Dagegen ist weiterhin zu prüfen, ob der Entscheid des Appel¬ lationshofes nicht insofern mit der Garantie der Art. 4 und 58 BV unvereinbar sei, als sich aus diesen Verfassungsbestimmungen schon unmittelbar und unabhängig von einer dahin lautenden aus¬ drücklichen Gesetzesvorschrift die Folgerung ergebe, daß niemand das Amt des Strafrichters in einer Sache ausüben dürfe, in der er zuvor bereits staatsanwaltschaftliche Funktionen ausgeübt hat. Diese Frage ist jedoch zu verneinen. Allerdings hat das Bundesgericht aus den Art. 58 und 4 BV den Grundsatz abgeleitet, daß ein Parteivertreter als solcher schlechthin unfähig sei, in einer Streitsache seiner Partei als Richter mitzuwirken, und es hat die¬ sen Grundsatz speziell auch auf das gesetzliche Vertretungsverhältnis

des Konkursbeamten als Konkursverwalters mit Bezug auf die Prozesse der Konkursmasse anwendbar erklärt (vgl. AS 33 1 Nr. 21 Erw. 1 ff. S. 146 f.). Allein die Stellung des Staats¬ anwaltes im Strafprozesse ist nicht die eines Parteivertreters, wie ihn diese Praxis im Auge hat. Wohl steht der Staatsanwalt nach dem Anklageprinzip dem Angeklagten formell als Gegenpartei gegenüber, materiell aber hat er nicht in einseitiger Weise, unter Geltendmachung nur der den Angeklagten belastenden Momente, die Strafverfolgung zu betreiben, sondern als staatlicher Funktionär der Strafgerichtsbarkeit neben dem Richter für die der gesamten Aktenlage angemessene und in diesem Sinne objektiv gerechte An¬ wendung der staatlichen Strafsatzungen einzutreten. Es kann daher nicht gesagt werden, daß die Betätigung als Staatsanwalt begriff¬ lich notwendigerweise eine Voreingenommenheit gegenüber dem An¬ geklagten erzeuge, welche die zur späteren Ausübung des Richter¬ amtes in der gleichen Säche erforderliche Unbefangenheit des betreffenden Funktionärs schlechterdings ausschließe. Der hier gegebene Fall unter¬ scheidet sich vom erwähnten Falle des Konkursbeamten als Kon¬ kursverwalters nicht nur dadurch, daß der Konkursverwalter private Vermögensinteressen zu vertreten hat, während dem Staatsanwalt die Wahrung allgemeiner öffentlicher Interessen obliegt, sondern namentlich auch darin, daß dort der Konkursbeamte gleichzeitig die Funktionen des Richters und des Parteivertreters ausüben wollte, während hier die Stellungen des angefochtenen Beamten als Bezirksprokurator und als Richter zeitlich nicht neben=, sondern hintereinander liegen. Ein in der gleichen Sache zunächst als Vertreter der Staatsanwaltschaft und sodann als urteilender Richter tätiger Beamter befindet sich in ähnlicher Lage, wie nach dem Inqui¬ sitionsprinzip der Richter überhaupt, der in gleicher Person zuerst die Untersuchung durchführen und hierauf zu erkennen hat. Diese Doppelfunktion von Gerichtsbeamten, die sich in gewissem Umfang tatsächlich noch in verschiedenen Kantonen erhalten hat (vgl. z. B¬ gerade Art. 79 des bernischen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden, vom 31. Januar 1909, wonach dem Gerichts¬ präsidenten ordentlicherweise die Verrichtungen des Untersuchungs¬ richters obliegen), kann aber nicht etwa als bundesverfassungs¬ widrig bezeichnet werden. Denn die Bundesverfassung enthält über die Organisation der Strafrechtspflege in den Kantonen keine Vor¬ schriften; sie postuliert und gewährleistet hiefür insbesondere keines¬ wegs die reine Durchführung des Anklageprinzips im Gegensatz zum Inquisitionsprinzip. Folglich verstößt auch die sukzessive Aus¬ übung staatsanwaltschaftlicher und richterlicher Funktionen in der gleichen Strafsache nicht zum vornherein gegen die in Rede stehen¬ den Verfassungsgrundsätze. Endlich kann auch von einer Verkennung des verfassungsmäßigen Verbotes der Kumulation einer Stelle der administrativen mit einer solchen der richterlichen Gewalt (Art. 11 Ziffer 1 bern. StV durch den angefochtenen Entscheid schon deswegen nicht die Rede sein, weil die Staatsanwaltschaft nach dem bernischen Staatsrecht unzweifelhaft nicht zu den administrativen sondern auch zu den Ge¬ richtsbehörden zählt (vgl. Art. 84 ff. des Gesetzes über die Or¬ ganisation der Gerichtsbehörden), abgesehen davon, daß jenes Ver¬ bot offenbar nur die gleichzeitige Bekleidung der als unvereinbar erklärten beiden Beamtenstellen im Auge hat; erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.