38_I_7

2. Arteil vom 7. März 1912 in Sachen Müller gegen Ersparniskasse Ari und Baumann. Art. 178 Ziff. 3 06: Die Frist für die Rechtsverweigerungsbe¬ schwerde gegenüber einem mit der kantonalen Kassationsbeschwerd: angefochtenen Urteile läuft erst von der Eröffnung des kantonalen Kassationsurteiles an. — Keine Rechtsverweigerung ist es, wenn im urnerischen Rechtsöffnungsverfahren die vom Beklagten erhoben¬ Einrede der mangelnden Bevollmächtigung des Vertreters des Klägers deswegen unberücksichtigt gelassen wird, weil sie nicht vor der Ver¬ handlung zur Hauptsache als Vorfrage geltend gemacht wurde. Darin, dass dem Beklagten ohne gesetzliche Grundlage eine Prozess¬ kaution auferlegt und dass er wegen Nichtleistung der Kaution von der Verteidigung ausgeschlossen wird, liegt eine formelle Rechts¬ verweigerung. A. — Der Rekurrent wurde von den Rekursbeklagten auf Grund von Verlustscheinen aus Konkurs betrieben und erhob in beiden Betreibungen Rechtsvorschlag. Die Rekursbeklagten stellten darauf bei der Gerichtskommission des Kantons Uri das Begehren um Rechtsöffnung. In der Verhandlung verlangten sie mittelst einer Vorfrage, daß dem Rekurrenten eine Kaution für die Kosten auferlegt werde. Dieses Begehren wurde gutgeheißen und der Re¬ kurrent gestützt auf die Verlustscheine unter Hinweisung auf zwei Erkenntnisse der Gerichtskommission vom 16. Dezember 1910

16. Januar 1911 zur Hinterlegung eines Betrages von 50 Fr. verpflichtet. Die beiden erwähnten Entscheide heißen im Dispositiv zwei Rechtsöffnungsgesuche der Ersparniskasse Uri gegen den bevor¬ mundeten Dr. Alban Müller teilweise gut. In der Begründung des ersten Entscheides Nr. 210 wird folgendes ausgeführt: Der Schuldner werde, gestützt auf § 27 litt. f urn. ZPO und unter Hinweisung auf ein kreisgerichtliches Urteil vom 23. Mai 1910, auf Begehren der Gläubigerin zu einer Kaution von 50 Fr. ver¬ pflichtet. Waisenvogt Dom. Epp habe die Erklärung abgegeben er könne die Kosten nur insofern verbürgen, als er versuchen werde, den Mündel oder den Vogt seiner Gattin zu bestimmen. für die Kosten aufzukommen. In der Begründung des zweiten

Entscheides Nr. 211 wird einfach bemerkt, daß das Waisenamt bei der Kostenverbürgung nach Beschluß Nr. 210 behaftet werde. Im Urteil des Kreisgerichts Uri vom 23. Mai 1910 i. S. Moser gegen Elektrizitätswerk Altdorf, von Rotz und Gisler, worauf der Entscheid Nr. 210 hinweist, wird ausgeführt, daß die Beklagten verlangt hätten, es sei dem Kläger Moser eine Kaution aufzuer¬ legen und daß Moser als Beklagter ein gleiches Gesuch gegenüber von Rotz als Kläger gestellt habe, sowie daß gegen die grund¬ sätzliche Auferlegung einer Kaution keine Einwendungen erhoben worden seien. Demgemäß wurde in diesem Falle den Klägern Moser und von Rotz ein Kostenvorschuß auferlegt. Der Rekurrent erhob, nachdem der Vertreter der Rekursbeklagten das Rechtsöffnungsbegehren begründet hatte, seinerseits die Ein¬ wendung, der Vertreter habe keine Vollmacht. Diese Einwendung wurde aber wegen Verspätung nicht berücksichtigt. Da der Rekur¬ rent sodann die ihm auferlegte Kaution nicht leistete, entzog ihm die Gerichtskommission das Wort und wies die Akten, die er vor¬ legen wollte, zurück. Die Rechtsöffnung wurde hierauf mit Ent¬ scheid vom 9. Oktober 13. November 1911 bewilligt, ohne daß sich der Rechtsöffnungsbeklagte hätte verteidigen können. Eine vom Rekurrenten hiegegen ergriffene Kassationsbeschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Uri mit Entscheid vom

22. November 1911 mit folgender Begründung abgewiesen: Der Rekurrent hätte „von Anbeginn der Rechtsöffnungsverhandlung“ vom Anwalt der Rekursbeklagten Vorlegung der Vollmacht ver¬ langen sollen. Nach dem Vortrag dieses Anwaltes sei die „Einrede bezw. Vorfrage“ der mangelnden Bevollmächtigung verspätet ge¬ wesen. Die Gerichtskommission sei nach der Gerichtspraxis, wie sich aus deren Entscheiden vom 16. Dezember 1910/16. Januar 1911 und dem Erkenntuis des Kreisgerichtes Uri vom 23. Mai 1910 ergebe, berechtigt gewesen, dem Rekurrenten eine Kaution für die Kosten aufzuerlegen. Eine solche Kautionsauflage sei als vor¬ sorgliche Maßnahme und zur Vermeidung offenbarer Trölerei unter Umständen notwendig und geradezu selbstverständlich. Sie sei im vorliegenden Falle gerechtfertigt gewesen, weil der Rekurrent in den Betreibungen trotz der Verlustscheine ohne Begründung Rechts¬ vorschlag erhoben habe. B. — Gegen die Entscheide der Gerichtskommission und des Obergerichtes des Kantons Uri hat der Rekurrent am 9. De¬ zember 1911 den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen, mit den Anträgen, diese Erkenntnisse seien aufzuheben und dem Obergericht, eventuell der Gerichtskommission sei eine Ordnungsbuße aufzuerlegen. Er macht eine Verletzung des Art. 4 BV, des Art. 29 urn. KV, der die Rechtsgleichheit garantiert, des Schuldbetreibungsgesetzes und des § 27 litt. c und f urn. 32O geltend, indem er zur Begründung folgendes ausführt: Die in den angefochtenen Entscheiden enthaltene Auslegung des § 3PO sei widersinnig. Nirgends komme es vor, daß der Beklagte eine Kaution für die Prozeßkosten leisten müsse. Die Gerichts¬ praxis, auf die sich die Entscheide stützten, bestehe nicht. Im Fall Ersparniskasse Uri gegen Dr. Müller habe das Waisenamt keine Einsprache erhoben. Im Fall Moser gegen von Rotz sodann seien beide Parteien als Kläger zur Leistung einer Kaution angehalten worden. Was die Nichtberücksichtigung der Vorfrage der mangeln¬ den Bevollmächtigung betreffe, so habe der Rekurrent dem Anwalt der Gegenpartei nicht ins Wort fallen können, da dieser auch eine Vorfrage aufgeworfen habe. C. — Aus der Rekursbeantwortung der Rekursbeklagten, sich das Obergericht des Kantons Uri angeschlossen hat, ist fol¬ gendes hervorzuheben: In Rechtsöffnungssachen sei der staatsrecht¬ liche Rekurs gegen den Entscheid des Rechtsöffnungsrichters zu richten. Dieser sei am 9. Oktober eröffnet worden und der Re¬ kurs daher verspätet. Die Beschwerde sei aber auch materiell un¬ begründet. Das Rechtsöffnungsverfahren unterstehe nicht durchwegs den Vorschriften der Zivilprozeßordnung. So sei z. B. dabei so¬ wohl das mündliche als auch das schriftliche Verfahren gestattet und es könne das Gericht nicht bloß dem Kläger, sondern auch dem Beklagten eine Kaution für die Kosten auferlegen. Was der Rekurrent in Beziehung auf den Entscheid des Kreisgerichtes Uri vom 23. Mai 1910 behaupte, sei unrichtig. Von Rotz sei nicht Kläger gegen Moser gewesen und es sei ihm daher als Be¬ klagten eine Kaution auferlegt worden. D. — § 27 urner. ZPO lautet: „Will der Beklagte Rede und Antwort verweigern, so muß er

„diese Weigerung gleich Anfangs der Verhandlung und vor der „Erörterung der Klage durch den Kläger geltend machen, hierüber „einen richterlichen Entscheid (Beiurteil) verlangend. „Verweigerung der Rede und Antwort (oder Einläßlichkeit) „wird gerechtfertigt entweder „c) wegen nicht gehöriger Bevollmächtigung des Klägers; „f) wegen Nichtverbürgung des Rechts, wenn der Kläger im „Kanton keinen festen Wohnsitz hat oder fallit oder ausgepfändet ist.“ Das Bundesgericht zieht in Erwägung

1. — Der Rekurs ist auf alle Fälle, auch soweit er sich gege den Entscheid der Gerichtskommission richtet, rechtzeitig erhoben. Nach der konstanten Praris des Bundesgerichts ist eine Rechts¬ verweigerungsbeschwerde im allgemeinen erst nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zulässig. Dies gilt auch für die An¬ fechtung von Entscheiden des Rechtsöffnungsrichters. Die Praxis hat hiefür nie eine Ausnahme gemacht (vgl. AS 29 1 S. 4 Erw. 1). Demgemäß konnte der Entscheid der Gerichtskommission erst nach Erledigung der Kassationsbeschwerde mit dem staatsrecht¬ lichen Rekurse wegen Rechtsverweigerung angefochten werden und es lief daher die Rekursfrist erst vom Tage der Eröffnung des obergerichtlichen Urteiles an (BGE 35 I S. 517).

2. — Soweit der Rekurrent eine bloße Verletzung des Schuld¬ betreibungsgesetzes und der urnerischen Zivilprozeßordnung geltend macht, fällt der Rekurs außer Betracht, da die staatsrechtliche Be¬ chwerde nach Art. 175 Ziff. 3 OG nur wegen Verletzung von verfassungsmäßigen Rechten, von Konkordaten und Staatsverträgen erhoben werden kann. Nur insoweit kommen die behaupteten Ge¬ setzesverletzungen in Frage, als der Rekurrent geltend macht, daß sie eine Verletzung der Rechtsgleichheit in sich schließen. Dabei ist indessen nicht zu prüfen, ob etwa eine willkürliche Anwendung des Schuldbetreibungsgesetzes vorliege; denn in dieser Beziehung ist die Beschwerde nicht substantiiert. Der Rekurrent hat es unterlassen, die Bestimmungen dieses Gesetzes, die verletzt sein sollten, anzugeben. Es ist also lediglich zu untersuchen, ob die prozessuale Behandlung des Rekurrenten staatsrechtlich anfechtbar sei, und die Frage, ob die Bewilligung der Rechtsöffnung materiell eine Rechtsverweige¬ rung enthalte, auf der Seite zu lassen.

3. — Darin, daß die Einrede der mangelnden Prozeßlegitima¬ tion wegen Verspätung unberücksichtigt geblieben ist, kann nun eine Rechtsverweigerung nicht gefunden werden. Die Annahme, daß der Rekurrent gleich zu Beginn der Verhandlung den angeblichen Mangel der Vollmacht hätte rügen sollen, ist nicht nur nicht willkür¬ lich, sondern entspricht vielmehr dem Wortlaute des § 27 litt. c urn. 3PO, wonach eine derartige Vorfrage geltend zu machen ist, be¬ vor zur Hauptsache verhandelt wird. Allerdings kann die buchstäb¬ liche Auslegung dieser Bestimmung, wie sie von der Gerichts¬ kommission gehandhabt wurde, zu Unzukömmlichkeiten führen, die dem Willen des Gesetzgebers kaum entsprechen dürften; allein diese buchstäbliche Auslegung bedeutet keine Willkür, da es dem Re¬ kurrenten immerhin möglich gewesen sein sollte, die Vorfrage der mangelnden Bevollmächtigung vor dem Vortrage des Anwaltes der Gegenpartei zu behandeln oder wenigstens dem Gerichte bei Beginn der Verhandlung, sofern der Gegenanwalt seine Vorfrage zuerst vorbringen mußte, von der Absicht, ebenfalls eine Vorfrage aufzuwerfen, Kenntnis zu geben und vor der materiellen Begrün¬ dung des Rechtsöffnungsbegehrens das Wort zur Erörterung dieser Frage zu verlangen.

4. — Was die Auferlegung einer Kaution für die Proze߬ kosten betrifft, so darf nach der klaren Vorschrift des § 27 litt. f urn. ZPO der Beklagte verlangen, daß der fallite Kläger eine solche Kantion leiste. Eine analoge Anwendung dieser Bestimmung in dem Sinne, daß auch der Kläger einen falliten Beklagten zur Leistung einer solchen Kaution anbalten könne, ist vollständig ausgeschlossen, weil es ohne weiteres klar ist, daß der Grund, aus welchem das Gesetz den Kläger unter Umständen zur Leistung einer Kaution verpflichtet, auf den Beklagten nicht zutrifft. Der Kläger ist in der Hauptsache der Angreifer, er leitet den Prozeß nach seinem Belieben ein und kann also den Beklagten, je nachdem es ihm paßt, zwingen, ihm Rede zu stehen. Der Beklagte befinder sich dagegen in der Verteidigungsstellung, er ist gezwungen, sich in den Prozeß auch dann einzulassen, wenn die Klage unbegründet ist, sofern er nicht Gefahr laufen will, in seinem Rechte beein¬ trächtigt zu werden. Der hierin liegende Nachteil hat das Gesetz bestimmt, den Beklagten unter gewissen Voraussetzungen vor der

Gefahr zu schützen, die ihm aus der Einlassung in den Prozeß entstandenen Kosten bei Unbegründetheit der Klage vom Kläger nicht ersetzt zu erhalten. Die offenbare Unzulässigkeit einer analogen Anwendung des § 27 litt. f im Sinne einer Verpflichtung des Beklagten zur Kautionsleistung ergibt sich auch aus der Unmöglich¬ keit, die für den Kläger eintretende Folge der Nichtleistung der Kaution auf diesen Fall analog anzuwenden. Leistet der Kläger die ihm auferlegte Kaution nicht, so wird die Klage angebrachter¬ maßen abgewiesen. Dadurch verliert aber der Kläger sein Klage¬ recht nicht; er kann jederzeit wieder von neuem klagen (vgl. § 28 urn. ZPO). Leistet dagegen der Beklagte eine ihm auferlegte Kaution nicht, so könnte der Prozeß selbstverständlich nicht in bloß formeller Weise erledigt werden, weil dadurch der Kläger, nicht der Beklagte benachteiligt würde. Wenn der Beklagte dagegen, wie es im vorliegenden Falle geschehen ist, einfach von der Verteidigung ausgeschlossen wird, so geht das weit über die Folge hinaus, die den Kläger bei Nichtleistung einer ihm auferlegten Kaution trifft eine derartige prozessuale Behandlung kommt in der Regel geradezu der Gutheißung der Klage gleich. Den Beklagten in dieser Weise zu benachteiligen, geht aber nach der urner. Zivilprozeßordnung ebensowenig an, als es zulässig wäre, ihn zu einseitigem Vortrage zuzulassen, wenn der Kläger eine ihm auferlegte Kaution für die Prozeßkosten nicht leistet. Eine Verpflichtung des Beklagten zur allgemeinen Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten ist denn auch eine ganz seltene Erscheinung. Etwas anderes ist es natürlich, wenn er zu einem Vorschuß für die Kosten einer bestimmten von ihm beantragten Prozeßhandlung angehalten wird. In einem solchen Fall befindet er sich eben in der gleichen Lage, wie der Kläger.

5. — Die Annahme des Obergerichtes, daß Kautionsauflagen als vorsorgliche Maßnahmen und zur Vermeidung von Trölereien zulässig seien, ist offenbar haltlos. Die Zivilprozeßordnung enthält keine Bestimmung, wonach die Auferlegung von Kautionen als vorsorgliche Maßregel nach freiem Ermessen des Richters zulässig wäre. Vielmehr zeigt gerade § 27 litt. f 31O, daß eine Kaution nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen auferlegt werden darf. Ohne gesetzliche Grundlage kann eine Verpflichtung zur Sicher¬ heitsleistung in Gestalt einer vorsorglichen Maßnahme, durch welche die Rechtsstellung einer Partei im Prozesse in der Weise beein¬ trächtigt wird, wie es im vorliegenden Fall geschehen ist, nicht be¬ gründet werden. Übrigens dienen vorsorgliche Maßregeln im all¬ gemeinen nur zur Erhaltung des bestehenden tatsächlichen oder rechtlichen Zustandes. Endlich liegt auch dafür nicht der geringste Anhaltspunkt vor, daß Kautionen zur Vermeidung von Trölerei auferlegt werden dürften. Hiefür müßte wiederum eine gesetzliche Grundlage vorhanden sein. Dazu kommt, daß über derartige Kau¬ tionsauflagen nicht im Vorfrageverfahren entschieden werden könnte, da es in der Regel erst nach der Verhandlung zur Hauptsache möglich wäre, die Frage, ob eine Trölerei vorliege, zu beantworten.

6. — Allerdings ist es richtig, daß, wie die Rekursbeklagten ausführen, das Rechtsöffnungsverfahren nicht durchwegs den Regeln der Zivilprozeßordnung untersteht. Hieraus kann aber unter keinen Umständen die Zulässigkeit der angefochtenen Kautionsauflage ab¬ geleitet werden. Art. 29 urner. EG zum SchKG, der unter dem Titel „Summarisches Verfahren“ die besondern für das Rechts¬ öffnungsverfahren geltenden, vom ordentlichen Verfahren abweichen¬ den Bestimmungen enthält, lautet: „n den Fällen der Art. 80 von der Gerichtskom¬ bis 84 SchKG werden die Parteien. mission ... innert 5 Tagen von der Einlangung des Begehrens an und mindestens 2 Tage vor der stattzufindenden mündlichen Verhandlung durch chargiertes Schreiben vorgeladen. Der Entscheid wird den Parteien, mit kurzen Erwägungen versehen, sofort er¬ öffnet und erlangt alsbald Rechtskraft.“ In Art. 30 werden wei¬ tere Abweichungen für das Konkursverfahren aufgestellt. Diese Gesetzesbestimmungen können richtigerweise nur so ausgelegt wer¬ den, daß im summarischen Prozesse die Vorschriften des ordentlichen Verfahrens anzuwenden sind, soweit das zitierte Einführungsgesetz in den Art. 29 und 30 keine Abweichungen vorschreibt. Unter dem Titel „Summarisches Verfahren“ sollte kein vom ordentlichen voll¬ ständig unabhängiges, selbständiges Prozeßverfahren aufgestellt werden; sonst hätte die Regelung sich selbstverständlich nicht auf zwei Artikel beschränken können. Da nun Art. 29 1. c keine Be¬ stimmungen über die Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten ent¬ hält, so muß § 27 litt. f ZPO auch für das Rechtsöffnungs¬ verfahren gelten und es wird denn auch im Rechtsöffnungsentscheid

Nr. 210 der Gerichtskommission Uri vom 16. Dezember 1910

16. Januar 1911 auf diese Bestimmung hingewiesen. Selbst wenn dies übrigens nicht der Fall wäre, so bestünde doch keine gesetzliche Vorschrift, wonach der Schuldner im Rechtsöffnungsverfahren zur Kaution für die Prozeßkosten angehalten werden könnte.

7. — Mit Unrecht berufen sich die angefochtenen Entscheide zur Rechtfertigung der Kautionsauflage auf eine bestehende Ge¬ richtspraris. Nach dem Wortlaut der drei zitierten Erkenntnisse vom 23. Mai 1910 und 16. Dezember 1910/16. Januar 1911 bestand in keinem von diesen drei Fällen Streit über die Pflicht zur Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten; sondern die Parteien haben, wie aus dem Wortlaut der Entscheide zu schließen ist, je¬ weilen freiwillig das Begehren der Gegenpartei um Kostenkaution — in dem am 23. Mai 1910 behandelten Fall wenigstens grund¬ ätzlich — anerkannt, so daß in keinem Falle über die prinzipielle Verpflichtung hiezu entschieden, sondern jeweilen in Wirklichkeit bloß die Anerkennung der Verpflichtung durch eine Partei festgestellt worden ist. Die Dispositive der beiden Entscheide vom 16. De¬ zember 1910/16. Januar 1911 enthalten denn auch bloß das Erkennmnis über das Rechtsöffnungsbegehren, und die Kautions¬ pflicht wird nur in der Begründung berührt. Was den kreisgericht¬ lichen Entscheid vom 23. Mai 1910 im besondern betrifft, so steht die Behauptung der Rekursbeklagten, von Rotz sei als Beklagter zur Kostenversicherung angehalten worden, mit dem Wortlaute dieses Entscheides im Widerspruch. Es ergibt sich somit, daß irgend ein gerichtliches Erkenntnis, worin ausgesprochen wäre, daß der Beklagte unter gewissen Voraussetzungen gesetzlich zur allgemeinen Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten verpflichtet sei, nicht besteht. Demgemäß war es willkürlich, dem Rekurrenten eine Kaution für die Prozeßkosten aufzuerlegen. Dessen Ausschließung von der Ver¬ reidigung und die Nichtberücksichtigung seiner Beweismittel bildet daher eine formelle Rechtsverweigerung. Infolgedessen sind die an¬ gefochtenen Entscheide aufzuheben. Das Rechtsöffnungsverfahren ist von neuem durchzuführen und dabei muß dem Rekurrenten das rechtliche Gehör gewährt werden.

8. — Auf das Begehren des Rekurrenten, es sei dem Ober¬ gericht, eventuell der Gerichtskommission eine Ordnungsbuße auf¬ zuerlegen, kann dagegen schon deshalb nicht eingetreten werden, weil dem Bundesgericht keine Disziplinargewalt in Beziehung auf die kantonalen Gerichte zusteht. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

1. Der Rekurs wird gutgeheißen und demgemäß die Entscheide des Obergerichtes Uri vom 22. November 1911 und der Gerichts¬ kommission Uri vom 9. Oktober 1911 aufgehoben.

2. Auf das Begehren um Auferlegung einer Ordnungsbuße wird nicht eingetreten.