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8. Arteil der II. Zivilabteilung vom 30. Mai 1912 in Sachen Trösch, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Trösch, Bekl. u. Ber.=Bekl. Erw. 1: In Ehescheidungssachen hat der (I. oder II. instanzliche) kan¬ tonale Sachrichter vom 1. Januar 1912 an — d. h. sofern er sein Urteil nach diesem Zeitpunkt fällt, also ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt des Eintrittes der Litispendenz — stets das neue Recht anzuwenden. — Erw. 2: Würdigung einer, der Berufung beige¬ legten Erklärung des Scheidungsbeklagten, dass er sich der Scheidung nicht mehr widersetze. Kann auf die Einrede aus Art. 142 Abs. 2 verzichtet werden? A. — Durch Urteil vom 23. April 1912 hat das Appellations¬ gericht des Kantons Basel=Stadt in Bestätigung eines Urteils des Zivilgerichts vom 12. März 1912 die vom Ehemann Trösch unter Berufung auf Art. 47, eventuell 45 ZEG angestrengte Scheidungsklage als unbegründet abgewiesen, wie von der Beklag¬ ten beantragt worden war. B. - Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und form¬ richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit den An¬ trägen:
1. Es sei die Ehe der Parteien gänzlich zu scheiden.
2. Die der Ehe der Parteien entsprossenen Kinder Wilhelmine und Wilhelm seien der Beklagten zur Pflege und Auferziehung zu¬ zusprechen und es sei im Übrigen der Vergleich der Parteien, wo¬ nach sich Kläger verpflichtet, an den Unterhalt dieser Kinder, bis zu deren zurückgelegtem 18. Lebensjahre, je 20 Fr. zu bezahlen, richterlich zu bestätigen. Der Berufung liegt folgende, von beiden Parteien unterzeichnete „Erklärung“ vom 30. April 1912 bei: „Der unterzeichnete Jakob Trösch, Wagenreiniger der SBB, „zurzeit wohnhaft Pfeffingerstraße 101 in Basel, erklärt sich damit „einverstanden, daß seine Kinder Wilhelmine, geb. den 4. Mai „1906, und Wilhelm, geb. den 8. Dezember 1908, seiner Ehe¬ „frau Marie Trösch geborene Meier zur Pflege und Erziehung „verbleiben. „Er verpflichtet sich ferner, an die Kosten der Auferziehung „und des Unterhaltes der beiden Kinder bis zu deren zurückgeleg¬ „ten achtzehnten Altersjahre einen monatlichen Betrag von je „20 Fr. (zwanzig Franken), zahlbar an die Gemeindekanzlei in „Binningen zu entrichten. „Frau Marie Trösch=Meier erklärt dagegen, daß sie mit einer „Scheidung ihrer Ehe mit dem erwähnten Jakob Trösch einver¬ „standen ist.“ C. —.... . (Armenrecht. D. — In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers den Berufungsantrag wiederholt und dahin präzisiert, daß die Ehe auf Grund des Art. 142 ZGB geschieden werden solle. Der Vertreter der Beklagten hat erklärt, seine Klientin sei nun in der Tat ebenfalls mit der Scheidung einverstanden und bitte, die Scheidung, eventuell eine temporäre Trennung, auf Grund der vorliegenden Vereinbarung auszusprechen; Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Mit Recht haben in Anwendung des Art. 8 Abs. 1 1. Schl T ZGB schon die kantonalen Instanzen der Beurteilung des vorliegenden Falles die einschlägigen Bestimmungen des Zi¬ vilgesetzbuches und nicht des Zivilstands= und Ehegesetzes vom Jahre 1874 zu Grunde gelegt, und es hat daher auch das Bun¬
desgericht die Überprüfung des kantonalen Urteils auf Grund des neuen Rechts vorzunehmen. Vergl. Urteil des Bundesgerichtes vom 22. Februar 1912 i. S. Studhalter g. Studhalter, Erw. 1 (Praxis I S. 261 f.).
2. — Da nach Art. 80 OG in der Berufungsinstanz keine neuen Begehren vorgebracht werden können, so fällt die am
30. April 1912, also seit Erlaß des appellationsgerichtlichen Ur¬ teils, von beiden Ehegatten abgegebene „Erklärung“ jedenfalls in¬ sofern außer Betracht, als die Parteien beabsichtigt haben sollten, damit nachträglich ein gemeinsames Scheidungsbegehren zu stellen. Ein solches würde übrigens nach dem ZGB (vergl. Gmür, Anm. 49—51; Egger, Anm. 5 c zu Art. 142) den Kläger von dem Nachweis eines einseitigen Scheidungsgrundes keineswegs entbinden. Entsprechendes gilt von der, in der heutigen Verhandlung namens der Beklagten gestellten „Bitte“ um Scheidung der Ehe im Sinne der „vorliegenden Vereinbarung“
3. — Nun vertritt allerdings der Kläger die Auffassung, daß die „Erklärung" der Parteien vom 30. April nicht sowohl ein gemeinsames Scheidungsbegehren, als vielmehr einen „Verzicht der Beklagten auf Erhebung der Einrede aus Art. 142 Abs. 2 ZGB“ darstelle. Allein auch von diesem Gesichtspunkte aus erscheint eine Berücksichtigung jener „Erklärung“ durch das Bundesgericht als unzulässig. Es mag hier dahingestellt bleiben (vergl. immerhin BGE 32 II S. 437 Erw. 3, 33 II S. 393 Erw. 3), ob auf die „Ein¬ rede“ aus Art. 142 Abs. 2 überhaupt von einer Partei „ver¬ zichtet“ werden könne, oder ob diese Gesetzesbestimmung nicht viel¬ mehr ein um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen er¬ lassenes Gebot an den Richter darstellt, das dieser von Amtes wegen zu befolgen hat, so daß also im vorliegenden Falle trotz des „Ver¬ zichtes“ der Beklagten die Klage abzuweisen wäre, sofern sich er¬ geben würde, daß das überwiegende Verschulden an der Zerrüttung der Ehe dem Kläger zuzuschreiben ist. Diese Frage braucht hier deshalb nicht entschieden zu werden, weil eine so tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses, wie sie Art. 142 ZGB voraussetzt, in casu überhaupt nicht vorliegt, diese gesetzliche Voraussetzung der Scheidung aber unter keinen Umständen durch eine Parteikon¬ vention ersetzt werden kann. (Ausführungen darüber, daß den Litiganten sehr wohl zugemutet werden könne, auf der Grundlage einer etwas ernsteren Auffassung ihrer gegenseitigen Pflichten wenigstens den Versuch eines ersprießlichen, dem Wesen der Ehe einigermaßen entsprechen¬ den gemeinsamen Lebens anzubahnen.) Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellations¬ gerichts des Kantons Basel=Stadt vom 23. April 1912 bestätigt.