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109. Entscheid vom 25. Oktober 1911 in Sachen Leimann. Art. 282 ff. und 124 Abs. 2 SchKG: Recht des Schuldners, die amtliche Verwahrung von Retentionsgegenständen zu verlangen, wenn diese in der Mietwohnung einer schnellen Wertverminderung ausgesetzt sind. — Kompetenz der Betreibungsbehörden, für die Erhaltung der Retentionsgegenstände zu sorgen, solange nicht der Richter zum Ent- scheid über das Retentionsrecht angerufen ist. A. — Am 15. April 1911 ließ der Rekurrent für verfallene und laufende Mietzinsforderungen an August Keller durch das Betreibungsamt Niederurdorf ein Verzeichnis der seinem Reten¬ tionsrecht unterliegenden Illaten des Mieters aufnehmen. Dieser starb bald darauf und seine Witwe bezog im Laufe des Monats Mai eine andere Wohnung. Sie verlangte alsdann vom Be¬ treibungsamt, es seien die retinierten Gegenstände in amtliche Ver¬ wahrung zu nehmen, da sie bei längerem Verbleiben in der bis¬ herigen, sehr feuchten Wohnung Schaden leiden würden. Darauf forderte das Betreibungsamt den Rekurrenten auf, ihm die Schlüssel zur Wohnung zu übergeben, damit die retinierten Gegenstände in amtliche Verwahrung genommen werden könnten. B. — Hierüber beschwerte sich der Rekurrent bei den kanto¬ nalen Aufsichtsbehörden, indem er die Aufhebung der Verfügung des Betreibungsamtes verlangte. Zur Begründung machte er gel¬ tend, er habe die Schlüssel auf dem Befehlsweg erhalten und gebe sie nicht wieder heraus. Zudem brauche er sie zur Sicherung des Beweises, daß Frau Keller von 18 retinierten Gegenständen 7 weggenommen habe, weshalb Strafklage gegen sie eingeleitet worden sei. Gleichzeitig führte der Rekurrent gegen das Betreibungsamt Niederurdorf in einer Lohnpfändungssache Beschwerde. Beide kantonalen Instanzen haben die Beschwerden abgewiesen und dem Rekurrenten wegen mißbräuchlicher Beschwerdeführung die Kosten im Gesamtbetrage von 22 Fr. 70 Cts. auferlegt. Die Abweisung der Beschwerde wegen Herausgabe der Schlüssel wurde wie folgt begründet: Es stehe fest, daß die Gesundheitskommission die Wohnung, welche die Familie Keller bewohnte, als gesundheits¬ schädlich bezeichnet und ihre weitere Benutzung verboten habe. Aus dem feuchten Zustand der Wohnung ergebe sich aber sofort, daß die darin befindlichen Möbel der Verderbnis ausgesetzt seien. Sie unter diesen Umständen länger dort zu lassen, könne mit Rücksicht auf die finanzielle Bedrängnis des Rekurrenten der Rekursgegnerin Frau Keller nicht zugemutet werden, indem eine Schadenersatz¬ forderung gegen den Vermieter offenbar in Ausfall käme. Die vom Betreibungsbeamten angeordnete amtliche Verwahrung erscheine daher begründet. Zwecks Vornahme dieser Verwahrung habe der Rekurrent dem Betreibungsbeamten die Wohnung zu öffnen. C. — Gegen den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbe¬ hörde hat Leimann innert Frist den Rekurs an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei, soweit er auf die Sache der Witwe Keller und die Kostenauflage Bezug habe, samt dem vorausgegangenen Beschlusse des Bezirksgerichts und der Verfügung des Betreibungsamts aufzuheben und es sei die amtliche Verwahrung nicht zuzulassen, ebenso seien die Kosten dem Rekurrenten abzunehmen. Der Rekurrent bestreitet, daß die Woh¬ nung feucht sei. Auch wenn dem aber so wäre, so würde dem Be¬ treibungsamt und den Aufsichtsbehörden die Kompetenz fehlen, dem Rekurrenten gegen seinen Willen den Gewahrsam an den Reten¬ tionsgegenständen zu entziehen. Nachdem der Mieter ausgezogen und Illaten zurückgelassen habe, bedürfe der Vermieter keiner amt¬ lichen Hülfe mehr. Wenn Retentionsobjekte beim Gläubiger nicht gut aufgehoben seien, so habe der Schuldner unter Umständen gewiß das Recht, die Verbringung an einen Drittort zu verlangen. Aber nicht die Betreibungsbehörden seien dafür zuständig, sondern der Richter. Das Recht, die amtliche Verwahrung anzuordnen, habe das Betreibungsamt nur in der Betreibung auf Pfändung (Art. 98 SchKG). Ganz ungerechtfertigt sei endlich die Auferle¬ gung der Kosten an den Rekurrenten, da weder erhebliche Tatsachen von ihm entstellt worden seien, noch gegen klare Gesetzesbestim¬ mungen gestritten werde. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat von Gegenbemerkungen zum Rekurs abgesehen. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. — Streitig ist, ob das Betreibungsamt berechtigt sei, reti¬ nierte Gegenstände, welche der ausgezogene Mieter in der Ver¬ AS 37 I — 1911
fügungsgewalt des Vermieters zurückgelassen hat, zwecks amtlicher Verwahrnahme vom Vermieter herauszuverlangen. Diese Frage ist vom Bundesgericht noch nie entschieden worden. Die kantonalen Instanzen haben sie im vorliegenden Fall übereinstimmend bejaht, ohne jedoch anzugeben, auf welche gesetzliche Bestimmung sie sich stützen. Daß Art. 98 SchKG nicht in Betracht kommen kann, ergibt sich aus dem Entscheid des Bundesgerichts vom 17. Februar 1903 in Sachen Bürki (AS Sep.=Ausg. 6 Nr. 2*) ohne weiteres. Dazu kommt, daß Art. 98 SchKG nur die Sicherung der Rechte des pfändenden Gläubigers im Auge hat. Hier verlangt aber der Schuldner die Verwahrung der ihm gehörenden Retentions¬ gegenstände in seinem eigenen Interesse.
2. — Dagegen fragt es sich und ist näher zu untersuchen, ob die angefochtene Verfügung sich nicht auf Art. 124 Abs. 2 SchKG stützen lasse. Darnach kann der Betreibungsbeamte jederzeit ge¬ pfändete Gegenstände verkaufen, welche schneller Wertverminderung ausgesetzt sind oder einen kostspieligen Unterhalt erfordern. Dabei handelt er im Interesse beider Parteien und kann und soll auch ohne besonderen Parteiantrag einschreiten. Er kann daher sogar, wenn er den vorzeitigen Verkauf als geboten erachtet, diesen gegen den Willen einer Partei vornehmen. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung auch auf diejenigen Gegenstände ausgedehnt, welche in einer Retentionsurkunde verzeichnet, aber noch nicht gepfändet sind, sofern im übrigen die gesetzlichen Voraussetzungen zutreffen (vergl. Entscheid vom 15. November 1909 in Sachen Bongard, Sep.¬ Ausg. 12 Nr. 67**). Es ging dabei von der Erwägung aus, daß, nachdem der Schuldner durch die Aufnahme der Retentionsurkunde in der freien Verfügung über die retinierten Gegenstände behindert ei, eine amtliche Stelle dafür sorgen müsse, daß diese Gegen¬ stände bis zum Zeitpunkt der ordentlichen Verwertung nicht zu Grunde gehen oder übermäßige Unterhaltskosten verursachen. Diese Pflicht komme, solange kein Prozeß über den Bestand des Reten¬ tionsrechts angehoben und somit der Richter nicht imstande sei, die nötigen konservatorischen Maßnahmen als provisorische Verfügung zu treffen, dem Betreibungsamte zu.
* Ges.-Ausg. 29 1 S. 73 ff. Erw. 1 ff. — ** Id. 35 I S. 816 Erw. 2. Diese Erwägung trifft in gleicher Weise für die amtliche Ver¬ wahrung von Retentionsgegenständen, die einer schnellen Wert¬ verminderung ausgesetzt sind, zu. Die Anordnung der amtlichen Verwahrung ist ihrem Wesen nach dem vorzeitigen Verkauf durch¬ aus ähnlich. Beides sind konservatorische Maßnahmen zur Erhal¬ tung des ökonomischen Wertes der Retentionsgegenstände im Interesse beider Parteien. Der einzige Unterschied ist der, daß die amtliche Verwahrnahme eine viel weniger einschneidende Maßnahme bedeutet. Das Recht des Betreibungsamts, die amtliche Verwahrung anzu¬ ordnen und zu diesem Zweck die Retentionsgegenstände vom Ver¬ mieter herauszuverlangen, ist daher nach dem Grundsatz: in majore minus in der Befugnis des Amtes zum vorzeitigen Verkauf dieser Gegenstände mit enthalten und infolgedessen dem Betreibungsamt zuzuerkennen, obschon es in Art. 124 Abs. 2 des Gesetzes nicht ausdrücklich aufgeführt ist.
3. — Anders läge die Sache nur, wenn es sich bei der amt¬ lichen Verwahrung darum handeln würde, dem Schuldner die Möglichkeit zu sichern, daß er die Retentionsgegenstände zurücker¬ halte. Die konservatorischen Maßnahmen des Art. 124 bezwecken nur die Erhaltung des ökonomischen Wertes der gepfändeten bezw. retinierten Gegenstände, nicht aber die Sicherung gegen die In¬ solvenz oder den bösen Willen des Retentionsberechtigten. letzterer Beziehung gibt nur Art. 98 SchKG dem Pfändungs¬ gläubiger gewisse Rechte gegenüber dem Schuldner. Dagegen weiß das Gesetz nichts von einer solchen Sicherung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger. Der Retentionsschuldner verzichtet da¬ durch, daß er die Illaten dem Vermieter einbringt, freiwillig, bezw. wenn er — wie in casu — sie dem Vermieter beim Auszug zurücklassen muß, durch das Gesetz gezwungen auf solche Siche¬ rungen. Die amtliche Verwahrung wird indessen im vorliegenden Fall durch die kantonalen Instanzen ausschließlich mit der Notwendigkeit der Erhaltung der Substanz bezw. des Wertes der Retentions¬ gegenstände begründet. Es wird festgestellt — und diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich —, daß die Wohnung, welcher sich die Gegenstände befinden, so feucht und schlecht sei, daß die retinierten Möbel zu Grunde gehen würden, wenn
darin verblieben. Nun hat aber der Vermieter in der Ausübung seines Retentionsrechts nach Treu und Glauben zu handeln. Es würde sich mit einer sinngemäßen Auslegung der Rechte, die das Gesetz dem Vermieter gibt, nicht vertragen, wenn er diese Rechte in einer Art und Weise ausüben würde, welche die Interessen des Schuldners schädigt oder wenigstens erheblich gefährdet. Es ist denkbar, daß die Retentionsgegenstände im Zeitpunkt der Inventa¬ risierung die Schuld nicht nur vollständig decken, sondern daß sich noch ein Überschuß ergibt. Auf diesen Überschuß hat der Schuldner ein wohlbegründetes Recht, das in ungerechtfertigter Weise verletzt würde, wenn der Gläubiger den Wert der Objekte durch die Art und Weise der Retention nach Belieben vermindern könnte. Auch wenn aber die Retentionsgegenstände im Zeitpunkt der Aufnahme des Retentionsverzeichnisses nur gerade die Forderung des Ver¬ mieters decken, so wird der Schuldner, wenn der Wert der Reten¬ tionsgegenstände durch die Aufbewahrung vermindert wird, ohne Not geschädigt, weil er dann für den Ausfall persönlich aufzu¬ kommen hat. Der Schuldner hat das Recht, sich gegen eine solche rechtswidrige Schädigung zur Wehr zu setzen, indem er vom Be¬ treibungsamt die amtliche Verwahrnahme der gepfändeten Reten¬ tionsgegenstände verlangt, und es hat das Amt diesem Begehren zu entsprechen, wenn nach seinem Ermessen die Voraussetzungen des Art. 124 Abs. 2 des Gesetzes in dem in Erwägung 2 ange¬ gebenen Sinne erfüllt sind.
4. — Es wird denn auch vom Rekurrenten selber nicht be¬ stritteu, daß der Schuldner berechtigt sei, die Verbringung von Retentionsobjekten, die beim Vermieter nicht gut aufgehoben seien, an einen Drittort zu verlangen. Doch behauptet der Rekurrent, daß dafür nur der Richter zuständig sei. Auch diese Einrede ist nach dem Gesagten abzuweisen. Wie bereits bemerkt, hat das Bundesgericht im Entscheid in Sachen Bongard erklärt, daß, so¬ lange der Richter noch von keiner Partei in dem an die Aufnahme der Retentionsurkunde sich anschließenden gerichtlichen Verfahren angerufen worden sei, nur die Betreibungs= und die Aufsichtsbehörden für die Erhaltung der Retentionsgegenstände zu sorgen haben. Und es ist diese Lösung auch die einzig praktische. Die Führung eines besonderen Zivilprozesses zur Entscheidung der Frage, ob die An¬ ordnung der amtlichen Verwahrung zulässig sei, rechtfertigt nicht; schon die Kosten eines solchen Verfahrens würden natürlich zu den zu erreichenden Vorteilen in keinem Verhältnis stehen. Nun hat aber in casu keine Partei behauptet, daß der Richter im Zeit¬ punkt, als das Betreibungsamt die angefochtene Verfügung erließ, schon angerufen gewesen sei. Was endlich die Frage betrifft, welche Partei die Kosten der amtlichen Verwahrung vorzuschießen und welche diese Kosten end¬ gültig zu tragen habe, so braucht sie, da sie im Rekurs nicht aufgeworfen wurde, in diesem Stadium auch nicht erledigt zu werden.
5. — Ist somit der Rekurs in der Hauptsache abzuweisen, so erweist sich dagegen die von den kantonalen Instanzen verfügte Kostenauflage an den Rekurrenten als ungerechtfertigt. Die Frage, welche der Rekurs zum Entscheid stellt und die bisher von den Aufsichtsbehörden noch nie entschieden worden war, ist durchaus nicht so liquid, daß der Rekurs als ein trölerischer oder mißbräuch¬ licher bezeichnet werden könnte. Beide Kostenauflagen sind daher aufzuheben. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird in der Hauptsache abgewiesen; dagegen wird er bezüglich der Kostenfrage dahin begründet erklärt, daß die von beiden kantonalen Instanzen verfügte Kostenauflage an den Re¬ kurrenten aufgehoben wird.