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23. Arteil vom 7. April 1911 in Sachen Stumpf-Bechtel, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Singer, Kl. u. Ber.=Bekl. Beschränkung der Parteien in der Berufungsinstanz auf ihre in der kantonalen Vorinstanz aufrechterhaltenen Ansprüche. — Die kaufs¬ weise Abtretung einer grundversicherten Forderung stellt einen eidgenössisch-rechtlichen Mobiliarkauf dar, sodass speziell auch die Frage der Simulation des Kaufsaktes nach eidgen. Recht zu beurteilen ist. — Simuliertes Kaufgeschäft (Art. 16 OR). Die in Wirklichkeit beabsichtigte Verpfändung der Forderung oder Abtretung derselben zu blossem Sicherungszweck untersteht dem kant. Recht (Art. 198 OR). Ungültigkeit der Verfallsklausel auch nach eidgen. Recht (Art. 222 OR). — Unzulässigkeit der Verrechnung bei mangelnder Gegenseitigkeit der Ansprüche (Art. 131 OR). AS 37 II — 1911

4. — Durch Urteil vom 22. November 1910 hat das Appel¬ lationsgericht des Kantons Basel=Stadt in vorliegender Rechts¬ streitsache erkannt: „Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger gegen Bezahlung „von 5000 Fr. eine Hypothekarobligation von 11,000 Fr., „ausgestellt am 24. September 1909 von Max Westberg, mit „Pfandrecht zweiten Ranges auf der Liegenschaft Sektion C „Parzelle 436 im Banne Reinach, und ferner zwei Wechsel von je „5000 Fr., ausgestellt der eine von Hermann Krum per 20. Ja¬ „nuar 1910, der andere vom Kläger per 20. Februar 1910, „herauszugeben.“ B. — Gegen dieses Urteil hat der Beklagte gültig die Be¬ rufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage: Es sei die Klage abzuweisen. C. — In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Beklagten diesen Antrag wiederholt. Der Vertreter des Klägers hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefoch¬ tenen Entscheides angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung.

1. — Die Parteien haben am 20. Oktober 1909 folgenden, als „Kauf mit Rückkaufsrecht“ bezeichneten und vor einem Notar vereinbarten Vertrag abgeschlossen: „Herr Singer verkauft Herrn Stumpf die von Herrn Max „Westberg in Binningen zu Gunsten des Herrn Albert Schandel¬ „wein am 24. September 1909 vor der Bezirksschreiberei Arles¬ „heim ausgestellte Hypothekarobligation von Elftausend Franken „mit II. Hypothek auf dem Grundstück Sektion C Parzelle 436 „des Bannes Reinach, welche Obligation von Herrn Schandel¬ „wein an Herrn Architekt Hermann Krum aus Haigerloch und „von diesem an Herrn Singer, obgenannt, zediert worden ist, „samt dem ausstehenden Zins. Die Obligation wird mit Zession „an den Käufer unter Garantie für die Einbringlichkeit ver¬ „sehen. „Herr Stumpf erwirbt diese Forderung von 11,000 Fr. nebst Zinsausstand und allen Nebenrechten um den Preis von 5000 Fr., „welche heute bar bezahlt werden. Dieser Kaufpreis wird direkt „an Herrn Hermann Krum unter Abzug des Skonto als Dar¬ „lehen ausbezahlt gegen dessen Eigenwechsel an Ordre des Herrn „Stumpf, verfallen den 20. Januar 1910. „Wenn Herr Krum diesen Eigenwechsel bei Verfall einlöst „hat Herr Singer das Recht, sich die verkaufte Obligation ohne „weitere Gegenleistung von Herrn Stumpf zurückzedieren zu lassen.“ In Ausführung dieses Vertrages akzeptierte Krum einen von Jakob Steurer auf ihn gezogenen Wechsel von 5000 Fr., fällig am 20. Januar 1910. Krum erhielt jedoch diesen Betrag nicht vollständig, sondern mit einem Abzug von 582 Fr. 50 Cts., den die Parteien als „Diskont“ bezeichneten. Nach der Angabe des Beklagten ist Steurer sein Finanzmann, der ihm das Krum be¬ zahlte Geld geliefert und ihm dafür eine Vergütung von 500 Fr. verlangt habe; 82 Fr. 50 Cts. habe der Bankzins betragen. Am 20. Januar 1910 wurde der von Krum akzeptierte Wechsel nicht eingelöst. Es unterzeichnete nun der Kläger als Akzeptant einen an Jakob Steurer auf 5000 Fr. per 20. Februar 1910 gestellten Wechsel, den er aber dann am Verfalltage nicht ein¬ löste. Am 21. Februar schickte er dem Beklagten einen Erneuerungs¬ wechsel auf den 21. Mai 1910 und am 8. März einen Wechsel von 100 Mark für die Erneuerungsspesen. Diese beiden Wechsel gab der Beklagte dem Kläger am 7. März 1910 zurück mit dem Bemerken, er habe sie nicht diskontieren können, und erklärte ihm am 15. März, eine letzte Frist zur Einlösung bis zum 19. Mär zu setzen. Der Kläger wendete ein, der Beklagte habe ihm münd¬ lich Frist bis zum 20. Mai versprochen. Am 11. Juni teilte er dann dem Beklagten mit, die 5000 Fr. lägen bei Dr. Bieder bereit gegen Rückgabe der beiden Wechsel von je 5000 Fr. Der Kläger lehnte diese Offerte ab. Mit der vorliegenden Klage hat nunmehr der Kläger das Begehren ans Recht gestellt: Es habe ihm der Beklagte gegen Bezahlung von 5000 Fr. die fragliche Hypothekarobligation und ferner den von Krum ausgestellten Wechsel per 20. Januar 1910 und den vom Kläger selbst ausgestellten per 20. Februar 1910, jeder auf 5000 Fr. lautend, herzugeben. Die Klage stützt sich zunächst auf die Behauptung, daß der Vertrag vom 21. Oktober 1909 kein Kaufvertrag mit Rückkaufsrecht sei, sondern ein Pfand¬ vertrag mit der rechtlich unzulässigen Verfallsklausel. Eventuell

macht der Kläger geltend, er sei rechtzeitig bereit gewesen und jetzt noch bereit, die Hypothek zurückzukaufen.

2. — Die erste Instanz hat die Klage abgewiesen, soweit mehr verlangt wurde, als die Herausgabe der zwei Wechsel. Vor der Vorinstanz hat der Beklagte auf Bestätigung des erstinstanz¬ lichen Urteils angetragen. Sein nunmehriger Berufungsantrag auf vollständige Abweisung der Klage ist daher soweit nicht mehr zulässig, als damit wiederum auf Abweisung auch des Begehrens um Herausgabe der Wechsel angetragen wird (vergl. Revue 24 Nr. 2). Für das Bundesgericht kann es sich vielmehr um eine Abänderung des vorinstanzlichen Urteils nur noch insofern handeln, als dieses auch das Begehren um Herausgabe der Hypothekar¬ obligation zugesprochen hat. Hinsichtlich der Zuständigkeit des Bundesgerichts ist zu bemerken: Nach Art. 198 OR untersteht die Abtretung grund¬ versicherter Forderungen dem kantonalen Rechte. Allein wie das Bundesgericht bereits im Falle Danuser gegen Schenk (AS 27 II S. 402) entschieden hat, gilt diese Bestimmung nicht auch für das Kaufgeschäft, kraft dessen die Abtretung erfolgen soll, sondern dieses Geschäft als Mobiliarkauf wird durch das OR beherrscht. st dem so, so kann das Bundesgericht im besondern auch die hier zu entscheidende Streitfrage prüfen, ob der „Kauf mit Rück¬ kaufsrecht“ vom 20. Oktober 1909 wirklich als solcher gemeint und gewollt gewesen sei, oder ob nicht die Parteien diese Bezeich¬ nung nur gebraucht haben, um die wahre Beschaffenheit des Ver¬ trages als eines Sicherungsgeschäftes zu verbergen. Nach fest¬ stehender bundesgerichtlicher Rechtssprechung (vergl. z. B. AS 25 II S. 838 und 35 II S. 111) ist nämlich das Recht, dem das erklärte Geschäft untersteht, auch dafür maßgebend, ob es ein Scheingeschäft und das, was erklärt wurde, nicht gewollt gewesen sei. Diese Frage ist somit hier auf Grund von Art. 16 OR zu untersuchen.

4. - Hiebei hat man davon auszugehen, daß von einem wirklichen Kauf nur die Rede sein kann, wenn die Parteien die wesentlichen Rechtsfolgen des Kaufs als eines Austauschgeschäfts, also hier die Übergabe der Obligation zu vollem Rechte und Genusse gegen Bezahlung eines Kaufpreises, tatsächlich gewollt haben. An dem letztern Erfordernis, der Ausbedingung eines Kaufpreises, fehlt es nun aber nach den zutreffenden Ausführun¬ gen der Vorinstanz. Zwar ergibt sich das nicht schon daraus, daß dem Kläger persönlich für die abzutretende Obligation keine Barzahlung zugesichert wird. Der Preis könnte auch in der Zah¬ lung gefunden werden, die der Beklagte an Krum am Tage des Kaufsschlusses zu leisten hatte. Allein das ist doch wiederum nur dann möglich, wenn der Beklagte mit dieser Zahlung an Krum zugleich dem Kläger als Verkäufer eine Leistung als Aquivalent des Kaufpreises zu machen, etwa eine Schuld des Klägers an Krum zu tilgen hatte. Daß nun aber der Zahlung an Krum diese Bedeutung zukomme, ergibt sich aus dem Vertrage nicht, trotzdem eine Angabe hierüber zur Verdeutlichung des Rechtsver¬ hältnisses nahe gelegen hätte; und es läßt sich das auch sonst aus den Akten in keiner Weise entnehmen. Im besondern folgt es nicht aus der vom Beklagten angerufenen Zeugenaussage des Klägers im Prozesse, den Westberg und Schandelwein vor Be¬ zirksgericht Arlesheim führten. Wenn der Kläger damals erklärte, er habe seinerseits die Obligation von Krum an zahlungsstatt erhalten und sich dabei verpflichtet, diesem ein weiteres Darlehen von 5000 Fr. zu verschaffen, so mag zwar der Kläger diese Verpflichtung gegenüber Krum damit erfüllt haben, daß er durch den vorliegenden Vertrag den Beklagten veranlaßte, Krum jene Summe (unter Abzug des Skonto) als Darlehen auszubezahlen. Aber in dieser Begründung eines Darlehensverhältnisses zwischen dem Beklagten und Krum und der Bezahlung der Darlehens¬ summe kann doch die Ausbedingung und Bezahlung eines Kauf¬ preises, der irgendwie das Aquivalent der zedierten Obligation von 11000 Fr. zu bilden vermöchte, nicht gefunden werden. Denn zunächst geht diese Leistung des Beklagten gegenüber dem Kläger, soweit sie überhaupt eine solche darstellt, nicht, wie beim Kaufpreise, auf eine Geldzahlung. Und sodann hat der Beklagte in seinem persönlichen Interesse die Darlehenssumme an Krum ausbezahlt, indem er selbst Darlehensgläubiger wurde und als solcher zur Sicherung des Rückforderungsanspruches sich (und seinem Bankier Steurer) von Krum als Schuldner einen Wechsel ausstellen ließ. Weit entfernt, daß aus dieser Darlehenszahlung

der Kläger rückforderungsberechtigt werden sollte, hat dieser viel¬ mehr, und zwar, wie nicht bestritten, im Sinne der begründeten Vertragsbeziehungen, das Rückforderungsrecht des Beklagten nach¬ träglich dadurch sicher gestellt, daß er seinerseits zu Gunsten des Beklagten einen Wechsel akzeptierte. Unter diesen Umständen kann der wirkliche Wille der Parteien auf keinen Kauf, als den Aus¬ tausch einer Sache gegen Geld, gerichtet gewesen sein. Hieran ändert auch nichts, daß in der erwähnten Zeugenaussage der Kläger im weitern bei der Erwähnung des vorliegenden Vertrages ebenfalls von einem Kauf mit Rückkaufsrecht spricht. Es läßt dies höchstens darauf schließen, daß der Kläger über die rechtliche Bedeutung der gebrauchten Ausdrücke im unklaren gewesen ist und daß er sich nicht „absichtlich“, sondern „aus Irrtum“ im Sinne von Art. 16 OR einer unrichtigen Ausdrucksweise be¬ dient hat, nicht aber, daß er wissentlich und willentlich einen Kauf abgeschlossen habe, trotzdem er selbst nicht angibt und an¬ geben kann, worin der ihm versprochene Kaufpreis besteht. Mit dem Gesagten stimmt sodann auch überein, daß es eben¬ falls an einem Rückkaufspreis fehlt: Laut dem Vertrage soll der Kläger berechtigt sein, sich die Obligation „ohne weitere Gegen¬ leistung“ zurückzedieren zu lassen, sobald Krum seinen Eigen¬ wechsel eingelöst und damit also den dem Beklagten, nicht dem Kläger, geschuldeten Darlehensbetrag zurückbezahlt hat.

5. — Nach diesen Ausführungen kann die Obligation dem Beklagten vom Kläger nicht kraft eines Kauf= oder eines sonstigen zweiseitigen, sondern nur kraft eines einseitigen Vertrages zes¬ sionsweise übertragen worden sein. Dieser wiederum läßt sich nur als ein Deckungsgeschäft ansehen, das bezweckt, die Darlehens¬ forderung des Beklagten an Krum durch die Obligation sicher zu stellen. Es ergibt sich das zwingend daraus, daß der Beklagte nur solange als „Käufer“ im Besitze der Obligation verbleiben soll, als die Darlehensforderung aussteht, und daß mit deren Bezahlung dem Kläger der Anspruch auf Rückzession der Oliga¬ tion erwächst. Die Vorinstanz hat nun in Übereinstimmung mit der Klagebegründung das fragliche Geschäft, was die Rechtsbe¬ ziehungen zwischen dem Kläger und dem Beklagten anbetrifft, des nähern als Faustpfandvertrag mit der Verfallsklausel charakterisiert, sodaß also der Kläger dem Beklagten die Pfanddargabe der Ob¬ ligation versprochen hätte, mit der Nebenabrede, daß bei nicht rechtzeitiger Rückzahlung der Darlehensschuld durch Krum das Pfand dem Beklagten zu Eigentum zufallen solle. Soweit es hiebei darum handelt, den so charakterisierten Vertrag als solchen nach seiner Bedeutung und seinen Rechtswirkungen zu beurteilen, namentlich in Hinsicht auf die Gültigkeit der Verfallsklausel, geht wohl dem Bundesgericht die Zuständigkeit zur Nachprüfung des Vorentscheides ab, da nach der geltenden Praxis (vergl. AS 35 II S. 709 Erw. 2 und die dortigen Zitate) die Verpfändung grundversicherter Forderungen nicht den Vorschriften der Art. 210 ff. OR, sondern dem kantonalen Sachenrechte untersteht, das freilich jene Vorschriften kraft kantonalen Rechtssatzes als anwend¬ bar erklären kann. Fände übrigens Art. 222 OR direkt Anwendung, so ist klar, daß der Entscheid der Vorinstanz vom bundesrecht¬ lichen Standpunkt aus unanfechtbar wäre. Im weitern läßt sich auch nicht etwa sagen, daß man es statt mit einem eigentlichen Verpfändungsvertrag mit einem anderweitigen Deckungsgeschäfte, das dem eidgenössischen Rechte unterstände, zu tun habe und daß der Vorentscheid insofern bundesrechtswidrig sei. Namentlich schließt der Umstand, daß nach dem Wortlaute des Vertrages die Zession des Titels auf den Beklagten ausbedungen wurde, den Willen, bloß Pfandrecht einzuräumen, nicht aus; und sollte es sich um eine fiduziarische Übertragung der Forderung zu dem beabsichtigten Sicherungszwecke handeln, so befände man sich auch hier nach Art. 198 OR auf dem Gebiete des kantonalen Rechts.

6. — Nach dem Gesagten ist die Berufung zunächst insoweit unbegründet, als die Vorinstanz annimmt, daß die Verfallsklausel ungültig sei und der Kläger daher nach erfolgter Rückzahlung des Darlehens die Herausgabe der Obligation verlangen könne. Der Beklagte hat sodann in der Klagebeantwortung seine Heraus¬ gabepflicht noch damit bestritten, er könne eine Verlustscheinsfor¬ derung von 8724 Fr. 90 Cts., die er gegenüber dem Kläger besitze, mit der Obligationsforderung verrechnen, und es stehe ihm an der Obligation in Hinsicht auf diese Verlustscheinsforderung ein Retentionsrecht zu. Vor Bundesgericht hat er indessen hierauf nicht mehr abgestellt und es genügt daher, hier auf die zutreffenden

Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen, denen noch beigefügt werden mag, daß die Verrechnung mit der Obligationsforderung auch deshalb ausgeschlossen ist, weil ein Dritter diese Forderung schuldet. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und damit das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel=Stadt vom 22. November 1910 in allen Teilen bestätigt.