36_II_537

78. Arteil vom 26. November 1910 in Sachen Caisse d'Epargne de la Vallée de Tavannes, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Amtsbürgschaftsgenossenschaft für den Kanton Bern. Bekl. u. Ber.=Bekl. Haftung aus Amtsbürgschaft? Mangel einer Schädigung des durch die Bürgschaft gesicherten Amts-(Geschäfts-)herrn: a) Verrech¬ nung einer Wechselforderung des Geschäftsherrn an den Bürgen mit einer Forderung des Bürgen an den Angesteltten, für den die Bürgschaft besteht; Ungültigkeit der Verrechnung wegen mangelnder Gutgläubigkeit des Bürgen bei ihrer Vornahme (Entgegennahme des Wechsels). — 6) Unterschlagung von Geldern durch den Angestellten, die er der Kasse des Geschäftsherrn zur Auszahlung an einen Ge¬ schäftsgläubiger entnommen und für diesen Gläubiger inne hat, bei Rechtsmässigkeit dieser Geldentnahme an sich. A. — Durch Urteil vom 6. Mai 1910 hat der Appellations¬ hof des Kantons Bern in vorliegender Streitsache erkannt: „Der Klägerin ist ihr prinzipales Klagsbegehren zugesprochen „für einen Betrag von 1635 Fr. 50 Cts. nebst Zins davon à „5% seit 25. Juni 1906; soweit dieses Begehren weitergeht, ist „die Klägerin damit abgewiesen.“ B. — Gegen dieses Urteil hat die Klägerin gültig die Beru¬ fung an das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen: das an¬ gefochtene Urteil sei dahin abzuändern, daß die Beklagte verurteilt werde, der Klägerin die eingeklagten 14,507 Fr. 25 Cts. voll, nebst Zins zu 5 % seit der Zustellung der Vorladung (25. Juni 1906), zu bezahlen, eventuell aber eine richterlich zu bestimmende Summe. C. — In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Berufungsklägerin den Hauptantrag seiner Berufung erneuert und erklärt, den eventuellen Antrag fallen zu lassen. Der Vertreter der Berufungsbeklagten hat auf Bestätigung des angefochtenen Entscheides angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Klägerin, Caisse d’Epargne de la Vallée de Tavannes, hat den Alfred Faigaux bis zum 24. April 1905 als

Verwalter in ihrem Dienst gehabt, auf welchen Zeitpunkt sie ihn entließ, nachdem er Unregelmäßigkeiten und unredliche Handlungen in seiner Geschäftsführung begangen und sie dadurch geschädigt hatte. Der statuiengemäß vorgesehenen Kautionspflicht war Fai¬ gaux feiner Zeit durch Einlegung eines Bürgschaftsscheines der beklagten Amtsbürgschaftsgenossenschaft für den Kanton Bern vom 7. Mai 1902 nachgekommen, laut welcher Urkunde sich die Beklagte verpflichtete, als Bürgin und Selbstzahlerin bis zu 15,000 Fr. für allen Schaden zu haften, den Faigaux „in Aus¬ übung seines erwähnten Amtes oder Berufs der Ersparniskasse oder andern Personen durch die Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung seiner amtlichen oder beruflichen Pflichten verursache oder wofür er aus andern Gründen, z. B. kraft gesetzlicher Be¬ stimmung, verantwortlich werden sollte.“ Mit der vorliegenden Klage fordert nunmehr die Klägerin von der Beklagten Ersatz von 14,507 Fr. 25 Cts. samt Zins zu 5% seit der Vorladung Juni 1906). Die Klagesumme stellt die Differenz dar zwi¬ schen dem behaupteten Gesamtschaden von 21,845 Fr. 75 Cts. und einem Betrage von 7338 Fr. 50 Cts., für den die Klägerin durch Faigaux selbst Deckung erhalten hat. Jener Gesamtschaden setzt sich nach der Berechnung der Klägerin aus folgenden fünf Posten zusammen. 234 -

1. Verlust Imhof von Fr. 5097 90

2. Verlust Charmillot Jeangros von 3206 25

3. Verlust Blanchard von Verlust, hinsichtlich der Tratten auf den 3642 10 Konsumverein Malleray, von Verlust, hinsichtlich von Zahlungen an diesen 9665 50 Konsumverein, von Die Vorinstanz hat die Posten Nr. 1, 2 und 4 gutgeheißen und die Beklagten zur Zahlung des Gesamtbetrages dieser Posten von 8974 Fr., abzüglich der von Faigaux bezahlten 7338 Fr. 50 Ets., also von 1635 Fr. 50 Cts., samt Zins verurteilt. Da die Beklagte diesen Entscheid nicht weitergezogen hat, liegen nur noch die Posten Nr. 3 (Blanchard) und Nr. 5 (Konsumverein), im Streite.

2. — Beim Posten Blanchard von 3206 Fr. 25 Cis. ver¬ hält es sich laut den vorinstanzlichen Feststellungen in tatsächlicher Beziehung wie folgt: Die Beklagte hatte von Soldani einen Wechsel von 4000 Fr. auf Paul Blanchard erworben, an den dieser dann 1000 Fr. abzahlte, worauf er durch einen neuen Wechsel für den Restanzbetrag von 3000 Fr. ersetzt wurde. Blanchard ersuchte nun Faigaux, ihm diesen Wechsel herauszugeben, indem er seine Restschuld von 3000 Fr. mit einer Forderung vom gleichen Betrage verrechnen wollte, die ihm für Bauarbeiten ge¬ genüber Faigaux persönlich zustand. Faigaux entsprach diesem Be¬ gehren und händigte Blanchard den Wechsel aus. Die Klägerin behauptet nun, sie sei dadurch in der Höhe der Wechselsumme von 3000 Fr. geschädigt worden, und will nunmehr von der Beklagten diesen behaupteten Schadensbetrag samt Zinsen (206 Fr. 20 Cts.) ersetzt erhalten. Mit Recht stellt sich demgegenüber die Vorinstanz auf den Standpunkt, daß die von den Parteien beabsichtigte Verrechnung nicht eingetreten und insofern der Klägerin durch das Vorgehen des Faigaux ein Schaden nicht entstanden sei. Die Wechselfor¬ derung der Klägerin wäre nur dann durch Verrechnung getilgt worden, wenn Blanchard den Besitz des Wechsels in gutem Glauben erlangt hätte, wenn er hätte annehmen dürfen, daß Fai¬ gaux von der Klägerin berechtigt worden sei, in seinem eigenen Interesse, zur Tilgung einer persönlichen Schuld, über den Wechsel zu verfügen. Eine solche ausnahmsweise Befugnis, die außerhalb seines Geschäftskreises als Verwalter lag, konnte Blanchard aber nicht ohne weiteres voraussetzen, sondern er mußte sich unter den gegebenen Umständen fragen, ob besondere Gründe sie als vor¬ handen annehmen ließen, und sich schon deshalb, weil die persön¬ lichen Interessen des Faigaux und die der Klägerin nicht überein¬ stimmten, Klarheit darüber verschaffen, daß Faigaux die Forderung, als deren Gläubiger laut der Wechselurkunde die Klägerin erschien, zu seinen Gunsten verwenden konnte. Da nichts dafür sprach, muß sich Blanchard bewußt gewesen sein oder wäre er sich doch bei Aufwendung der durch den Verkehr geforderten Sorgfalt be¬ wußt geworden, daß Faigaux aller Wahrscheinlichkeit nach rechts¬ widrigerweise zu seinen Gunsten über den Wechsel verfüge. Fehlte ihm so bei der Verrechnung der gute Glaube, so ist die Wechsel¬

forderung bestehen geblieben, und es kann also von einer Schädi¬ gung der Klägerin nur insofern die Rede sein, als ihr der Besitz des Wechsels durch dessen Übergabe an Blanchard entzogen wor¬ den ist. Aber auch aus diesem Gesichtspunkte, auf den der Ver¬ treter der Klägerin heute namentlich abgestellt hat, läßt sich nach der Aktenlage eine Ersatzpflicht der Beklagten nicht rechtfertigen. Entsprechend den Grundsätzen, die die Rechtsprechung über die Amtsbürgschaft aufgestellt hat (vergl. z. B. AS 32 II S. 443/44 und die dortigen Zitate), ist nämlich hier davon auszugehen, daß die Beklagte als Amtsbürgin dann nicht haftet, wenn die Klä¬ gerin durch eine Unterlassung den Eintritt des Schadens ermög¬ licht, also den Schaden nicht durch eine ihr zuzumutende und zu seiner Abwehr dienliche Vorkehr abgewendet hat. Nun hätte es der Klägerin aber obgelegen, sofort, nachdem sie von der Ent¬ äußerung des Wechsels Kenntnis erhalten hatte (was kurz nach der Entäußerung der Fall sein mußte, da ja Faigaur um diese Zeit wegen seiner Unredlichkeiten entlassen wurde), das nötige vorzukehren, um wieder in den Besitz des Wechsels zu gelangen, und sich bis dahin auf geeignete Weise (etwa durch Erwirkung einer richterlichen Hinterlegungsanordnung) einstweilen gegen Schaden zu sichern. Es läßt sich annehmen, daß, falls die Klägerin über¬ haupt durch den damaligen Besitzverlust wirklich geschädigt worden ist, das in ihrer Untätigkeit gegenüber der Entziehung des Wech¬ sels seinen Grund hat; und zum mindesten hätte sie, was nicht geschehen ist, den Nachweis erbringen sollen, daß ein Schaden sowieso eingetreten wäre. Ihre Ersatzforderung ist daher abzu¬ weisen, ohne daß die streitige Frage geprüft zu werden brauchte, ob Faigaux bei der Herausgabe des Wechsels noch Verwalter des klägerischen Bankinstituts gewesen sei oder nicht.

3. — Beim andern, noch im Prozesse liegenden Posten von 9665 Fr. 50 Cts. verhält es sich nach der vorinstanzlichen Tat¬ bestandsfeststellung wie folgt: Faigaux, der gleichzeitig Verwalter der Klägerin und des Konsumvereins Malleray war, hat aus der Kasse der Klägerin Gelder entnommen und für diese Bezüge als Verwalter des Konsumvereins drei Quittungen ausgestellt, nämlich eine solche vom 6. Februar 1904 für 1500 Fr., eine zweite vom 16. März 1904 für 4000 Fr. und eine dritte vom

3. August 1904 für 3520 Fr. Diese Summen hat er

29. Februar, 31. März und 31. Juli 1904 als Bezüge aus der Kasse der Klägerin verbucht und im Kassenbrouillon eigen¬ händig eingetragen. Das Geld lieferte er jedoch dem Konsum¬ verein nicht ab, sondern verwendete es für sich und belastete, zur Verdeckung dieser Unterschlagung, die betreffenden Posten dem Warenkonto des Konsumvereins. In den Büchern des letztern führte er dagegen den Kontokorrentkonto mit der Klägerin richtig, nur buchte er zur Saldierung am 31. Juli 1904 zwei siktive Zahlungen des Konsumvereins von 5500 Fr. und 3249 Fr. 15 Cts., die in den Büchern der Klägerin nicht figurieren. Die Klägerin behauptet nunmehr, Faigaux habe die aus ihrer Kasse entnommenen Beträge zu ihrem Nachteile unterschlagen und diese Unterschlagungen durch die fraglichen Buchungen maskiert und sie fordert die erhobenen Beträge mit Zins, insgesamt 9665 Fr. 50 Ets., zurück. Demgegenüber nimmt der Experte und mit ihm die Vorinstanz an, Faigaux habe durch die Aneignung dieser Gelder nicht die Klägerin, sondern den Konsumverein geschädigt. Dies trifft dann zu, wenn Faigaux die Beträge als Verwalter der Klägerin recht¬ mäßigerweise der Kasse zu Handen des Konsumvereins entnommen und sie erst nachher, nachdem er sie für den Konsumverein inne hatte, zu dessen Ungunsten unterschlagen hat. Für diese Auffassung sprechen nun in der Tat die vorgenommenen Buchungen, indem die Klägerin für die erhobenen Beträge materiell richtig erkannt worden ist, während die Einträge in den Büchern des Konsum¬ vereins durchwegs nur fiktive sind. Auf alle Fälle aber hat die Vorinstanz, indem sie die Gelder als dem Konsumverein und nicht der Klägerin entfremdet ansieht, in keiner Beziehung Bundesrecht verletzt, und ihr Entscheid ist daher auch in diesem Punkte zu bestätigen. Abgesehen von dem erörterten Umstande, auf den die Vorinstanz einzig abstellt, ist hinsichtlich dieses Postens namentlich noch zu bemerken, daß es an einer genügenden Substanzierung eines der Klägerin erwachsenen Schadens fehlt. Vor allem ist in keiner Weise dargetan, daß der Konsumverein zahlungsunfähig sei und die Klägerin dadurch geschädigt werde.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des bernischen Appellationshofes vom 6. Mai 1910 in allen Teilen bestätigt.