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61. Arteil vom 8. Oktober 1910 in Sachen Verwaltung der Schweiz. Bundesbahnen, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Spinnereien von Heinrich Kunz, A.-G., Kl. u. Ber.=Bekl. Haftung der Eisenbahnen im Frachtverkehr: Abschluss eines Fracht¬ vertrages (Art. 8 ETrG v. 29. März 1893)? Mangelnde Annahme¬ bereitschaft der zu spedierenden Ware (Baumwollabfälle) wegen vor¬ schriftswidriger Nichtbedeckung des beladenen offenen Bahnwagens durch den Absender. — Uebernahme der Beschaffung von Wagen¬ decken seitens der Bahn gemäss Art. 51 der seit 1. Januar 1905 gültigen « Allg. Tarifvorschriften der schweiz. Eisenbahnen ». Ver¬ letzung der damit eingegangenen Verpflichtung zur rechtzeitigen Bereithaltung der Decken und Haftbarkeit der Bahn für die hieraus resultierende Beschädigung der Ware (Entzündung durch Funkenwurf einer vorbeifahrenden Lokomotive). Entschuldigungs¬ bewei (Art. 110 i. f. OR)? Mitverschulden des Absenders? Ent¬ schädigungsbemessung (Art. 116 OR). — Haftbarkeit auch aus Art. 50 OR wegen Unterlassung der angezeigten Vorkehren zum Schutze der Ware gegen Funkenwurf (Art. 16 EG v. 23. Dez. 1872.) A. — Durch Urteil vom 1. April 1910 hat die I. Appellations¬ kammer des zürcherischen Obergerichts in vorliegender Streitsache erkannt: Die Beklagte ist verpflichtet, außer den bereits bezahlten „1918 Fr. nebst Zins der Klägerin 6721 Fr. 40 Cts. nebst „5% Zins seit 6. Juni 1908 und 82 Fr. nebst 3½% Zins „seit 6. Juni 1908 zu bezahlen.“ B. — Gegen dieses Urteil hat die Beklagte gültig die Beru¬ fung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage, es aufzu¬ heben und die Klage abzuweisen. C. — In der heutigen Verhandlung hat der Bertreter der Be¬ klagten den gestellten Berufungsantrag wiederholt. Der Vertreter der Klägerin hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Am 29. Mai 1908 bestellte die Klägerin, die Aktien¬ gesellschaft der Spinnereien von Heinrich Kunz, bei der Station Brugg der Schweizerischen Bundesbahnen einen offenen Wagen samt Decken zum Versandt fettfreier Bauwollabfälle, und zwar auf den 1. Juni 1908 vormittags 9 Uhr. Der bestellte Wagen stand zu dieser Zeit an der Verladerampe im Bahnhof Brugg bereit. Ob sich diese Rampe damals im Eigentum der Beklagten befunden habe, oder in dem der Klägerin, deren Geschäft durch ein An¬ schlußgeleise mit der Bahn verbunden ist, geht nicht deutlich aus den Akten hervor. Der mit dem Verladen des Wagens beauf¬ tragte Fuhrhalter Kunz traf am Vormittag des 1. Juni zur Zeit ein und fragte bei der Güterexpedition an, ob mit dem Verladen begonnen werden könne. Die Frage wurde ihm bejaht mit der Beifügung, daß die Decken „mit jedem Zuge“ ankommen könnten. Nach den Angaben der Beklagten besinden sich nämlich im Bahn¬ hof Brugg keine für die Gütertransporte verfügbare Decken, sondern es müssen solche aus einem Depot in Wohlen bezogen werden. Die Verladearbeit war nachmittags zwischen 3 und 4 Uhr beendigt. Um diese Zeit übergab der Angestellte Dätwyler der Klägerin den Frachtbrief dem Stationsbeamten Husi. Dieser stem¬ pelte den Brief aber nicht ab, sondern legte ihn auf die Seite, gab ihn also auch nicht dem Überbringer zurück. Später kam Kunz zu Husi und fragte ihn, ob die Decken da seien, was dieser verneinte. Die Decken kamen tatsächlich erst am folgenden Morgen in Brugg an. Ungefähr um 10 ½ Uhr abends war unterdessen die Ladung des Wagens in Braud geraten, und zwar laut unbe¬ strittener Feststellung der Vorinstanzen durch Funkenwurf einer vorbeifahrenden Manövriermaschine, die einen schweren Zug in der Richtung von Turgi her auf die Stationsanlage Brugg schleppte. Die Steigung der Linie Brugg=Turgi soll an der fraglichen Stelle, vor der Einmündung in die Stationsanlage, 12% betragen, was bei größerer Belastung die Lokomotiven stark beansprucht. Von dem Frachtgut konnte nur ein Teil gerettet werden, und auch dieser war vom Wasser stark beschädigt. Da die Klägerin seine Zurücknahme verweigerte, ließ ihn die Bahn versteigern und er¬ löste daraus 2000 Fr., welchen Betrag sie der Klägerin zur Ver¬ fügung stellte. Mit der vorliegenden Klage forderte nunmehr die letztere von der Verwaltung der Bundesbahnen den Wert der ganzen Wagen¬ ladung mit 8721 Fr. 40 Cts., worin jene von der Bahn erlösten 2000 Fr. inbegriffen sein sollen. Die Klage wird darauf gestützt, daß die Beklagte für den eingetretenen Schaden aus einem abge¬

schloßenen Frachtvertrage hafte, eventuell, falls dieser Vertrag nicht perfekt geworden sei, gemäß Art. 52 des Transportreglementes als Aufbewahrer nach Art. 475 ON. Sollte keine vertragliche Haf¬ tung anzunehmen sein, so bestehe doch eine solche aus den Art. 50 und 62 OR. Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage ange¬ tragen und dabei nur ihre Ersatzpflicht, nicht auch das Quantitativ des eingetretenen Schadens, bestritten.

2. — Mit der Vorinstanz ist anzunehmen, daß zwischen den Parteien kein Transportvertrag zu Stande gekommen ist. Laut Art. 8 des Eisenbahntransportgesetzes (ETrG) wird dieser Vertrag erst damit perfekt, daß die Bahnverwaltung, um die Annahme des Guts zur Beförderung zu bekunden, dem ihr übergebenen Fracht¬ brief den Datumstempel der Versandtexpedition aufdrückt. Im vor¬ liegenden Falle aber hat der zuständige Angestellte der Beklagten, Hust, die Abstempelung unterlassen und zwar absichtlich, weil er fand, die Annahme des Guts zur Beförderung sei vor dem Zu¬ decken des Wagens unzulässig. Dieses Vorgehen war denn auch richtig, indem laut Ziff. XXXIV der Anlage V zum Eisenbahn¬ transportregelement (ETrReg) vegetabilische Spinnstoffe nur voll¬ ständig bedeckt und nur dann zum Transport zuzulassen sind, wenn der Absender das Aufladen selbst besorgt, und indem ferner Art. 51 Abs. 2 der seit 1. Januar 1905 gültigen „Allgemeinen Tarifvor¬ schriften“ bestimmt, daß das Auflegen der mietweise überlassenen Decken dem Absender obliege.

3. — Im weitern hält die Vorinstanz dafür, es sei auch kein Vertrag, durch den die Beklagte im Sinne von § 52 ETrRleg die vorläufige Einlagerung des Gutes übernommen hätte und da¬ durch als Aufbewahrerin haftbar geworden wäre, abgeschlossen worden. Die Richtigkeit dieser Auffassung kann dahingestellt bleiben, namentlich auch, soweit es sich um die Frage handelt, ob § 52 nicht wenigstens analog auf den vorliegenden Fall Anwendung finde. Die vertragliche Haftbarkeit der Beklagten ergibt sich nämlich schon aus dem besondern Vertragsverhältnisse, das zwischen den Parteien hinsichtlich der Lieferung der Decken bestand.

4. — Dieses Vertragsverhältnis ist dadurch begründet worden, daß die Klägerin am 29. Mai 1908 die Decken bestellte und die Beklagte die Bestellung entgegennahm. Denn wenn auch die Be¬ klagte nach Art. 51 Abs. 1 der „Allgemeinen Tarifvorschriften Decken nur soweit zu liefern verpflichtet ist, als solche verfügbar sind, so hätte sie, wenn sie die Lieferung hätte ablehnen wollen, dies der Klägerin erklären sollen. Ihr Stillschweigen aber mußte als Annahme der Bestellung gelten. Sie selbst hat denn auch da¬ mals noch nicht, sondern erst im Prozesse, ihre Verpflichtung zur Lieferung der Decken bestritten, wie aus der damaligen Erklärung Husi hervorgeht, daß die Decken mit jedem Zuge eintreffen können. Laut der übernommenen Bestellung lag es aber der Beklagten ob, die Decken so rechtzeitig bereit zu halten, daß der Wagen nach Beendigung der Verladearbeit sofort bedeckt werden konnte, mit welcher Arbeit, wie feststeht, am 1. Juni zu der angesagten Zeit, und namentlich nicht früher, begonnen worden ist. Wenn auch hier¬ über nichts ausdrücklich ausbedungen wurde, so ergibt sich die Pflicht zur rechtzeitigen Lieferung von selbst daraus, daß der verladene Wagen nach der Natur des Gutes ohne Gefährdung nicht unbe¬ deckt bleiben durfte und erst nach der Bedeckung zur Beförderung angenommen werden konnte. Dieser Pflicht hat nun die Beklagte, wie anerkannt, nicht genügt, und da sie den durch Art. 110 i. f. OR vorgesehenen Entlastungsbeweis nicht geleistet oder auch nur angetreten hat, so ist sie wegen ihrer Nichterfüllung im Grund¬ satze schadenersatzpflichtig. Dabei steht nicht etwa der Schaden in Frage, der mit der sofortigen Beschaffung anderer Decken zusam¬ men gehangen hätte, weil sich die Klägerin um einen solchen Er¬ satz nicht umgesehen und die verspätete Ankunft der bestellten Decken abgewartet hat, sondern der Schaden, der daraus herrührt, daß die Ware nicht rechtzeitig überdeckt und so gegen äußere schä¬ digende Einwirkungen geschützt wurde. In dieser Beziehung ist zunächst auf Grund der aktengemäßen Würdigung der Sachlage durch die Vorinstanz anzunehmen, daß der Funkenwurf der Loko¬ motive die Baumwolle nicht hätte entzünden können, wenn sie da¬ mals bedeckt gewesen wäre, und es muß also die Unterlassung, sie zu decken, als Schadensursache gelten. Bei der Frage nun, welche Vertragspartei die Folgen dieser Unterlassung zu tragen habe, fällt vor allem in Betracht, daß für die Beklagte diese Folgen voraus¬ sehbar waren. Sie kaunte nämlich die besonderen Gefahren, denen die Ware in ungedecktem Zustande durch den Bahnbetrieb ausge¬ setzt war, namentlich konnte und mußte sie, und nicht die Klägerin, jene spezielle Gefahr kennen, die später das Schadensereignis aus¬

gelöst hat, daß nämlich an der fraglichen Stelle abends der Ma¬ növrierzug verkehren werde und daß dabei unter den gegebenen Umständen (große Steigung, schwere Belastung der Maschine usw.) Funkenwurf zu gewärtigen sei. Der Vertreter der Klägerin da¬ gegen konnte diese spezielle Schadensursache nicht voraussehen. Es kommt daher auch nicht wesentlich darauf an, ob er der Vertrags¬ stellung der Klägerin entsprechend gehandelt habe, als er sich nach Beendigung der Verladearbeit nicht noch ernstlich um den Schutz der Ware kümmerte. Bedeutung hätte das nur, wenn die Ware wegen der mangelnden Deckung von irgend welchem andern Nach¬ teil, mit dem die Klägerin zu rechnen hattte, betroffen worden wäre. Zudem hätte es der Beklagten obgelegen, nachdem auf ihre Seisung hin die Ware im Stationsgebiet auf einem Eisenbahn¬ wagen verladen worden war, den Vertreter der Klägerin, als er sie dort unbedeckt zurücklassen wollte, auf die Gefahren dieses Zu¬ standes besonders aufmerksam zu machen und ihm ausdrücklich zu erkären, daß sie eine Haftbarkeit ablehne. Mangels dessen durfte er sich darauf verlassen, daß die Beklagte beim Betrieb auf den Ge¬ fährdungszustand besondere Rücksicht nehmen würde. Nach alldem muß der eingetretene Schaden auf ein vertragliches Verschulden ausschließlich der Beklagten zurückgeführt werden, indem er eine für die Beklagte voraussehbare und von ihr zu verantwortende Folge der verspäteten Deckenlieferung darstellt. Sie ist daher nach Art. 116 OR in vollem Umfange ersatzpflichtig.

5. — Zum gleichen Ergebnisse gelangt man, wenn man den Fall unter dem ebenfalls geltend gemachten Gesichtspunkte außervertraglicher Schadenszufügung betrachtet. Alsdann ist zu sagen, daß es der Beklagten nach Art. 50 OR als eine durch die allgemeine Rechtsordnung gegebene Pflicht und zudem nach Art. 16 des Eisenbahngesetzes vom 23. Dezember 1872 obliegt, alle Vorkehren zu treffen, wodurch den Gefahren des Funkenwurfes begegnet werden kann (vergl. AS 20 Nr. 29 Erw. 4 und 5 und Bundesgerichtsentscheid i. S. Freiburg gegen Bundesbahnen vom 29. Mai 19095, Erw. 9). Zu diesen Vor¬ kehren hat nun hier offenbar gehört, daß, als abends der Ma¬ növrierzug unter Verhältnissen, bei denen die Entstehung von Funkenwurf voraussehbar war, in der Nähe der offenstehenden (Anm. d. Red. f. Publ.)

* In der AS nicht publiziert. Ware verkehren mußte, diese durch Entfernung des Wagens oder sonstwie in Sicherheit zu bringen war und die Ladung besonders beaufsichtigt werden mußte, um das Eindringen von Funken und ihre schädigende Wirkung abzuwehren. Eine solche Pflicht zur Schadensabwendung bestand für die Beklagte selbst dann, wenn man es dem Vertreter der Klägerin als Nachlässigkeit anrechnet, daß er den Wagen unbedeckt hat stehen lassen. Denn auch dann war es eben ein nachträgliches Handeln der Beklagten, das den für den Schadenseintritt ursächlichen besondern Gefahrszustand ge¬ schaffen hat, und es liegt, sø angesehen, ein von den vertraglichen Beziehungen unabhängiges außervertragliches Verschulden der Be¬ klagten darin, daß sie bei ihrem Betriebe auf das gefährdete Dritt¬ eigentum keine Rücksicht genommen hat. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urleil der I. Appellationskammer des zürcherischen Obergerichts vom

9. April 1910 in allen Teiten bestätigt.