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47. Arteil vom 23. April 1910 in Sachen Wälchli, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Spar= und Leihkasse Zosingen, Bekl. u. Ber.=Bekl. Sicherheitsleistung für die Prozesskosten: Der Berufungskläger ist hiezu wegen erweislicher Zahlungsunfähigkeit nicht verpflichtet (Art. 213 06, im Gegensatze zu Art. 26 BZP). Das Bundesgericht hat auf ein Gesuch des Vertreters der Beklagten vom 15. Februar 1910, welches dahin geht, der Kläger sei als Berufungskläger, weil fruchtlos ausgepfändet, zu einer weiteren Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten der Beklagten im Betrage von 400 Fr. event. 150 Fr. (über die ihm vom kantonalen Richter auferlegte, unge¬ nügende Kostenversicherungssumme hinaus) zu verhalten; in Erwägung: Nach Art. 26 BZP kann der Kläger, welcher in der Eidge¬ nossenschaft keinen festen Wohnsitz hat oder erweislich zahlungs¬
286 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. — II. Prozessrechtliche Entscheidungen unfähig ist, auf Verlangen des Beklagten zur Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten verhalten werden. Allein diese Bestimmung gilt nicht für das Berufungsverfahren vor Bundesgericht. Denn Art, 85 OG erwähnt in seiner Aufzählung der Vorschriften der Be P, welche, soweit das OG keine abweichenden Vorschriften enthält, auch für das Berufungsverfahren Anwendung finden, den Art. 26 nicht, sondern übergeht ihn in unzweideutiger Weise, 19 bis 25, indem er als anwendbar aufführt die „Art. 28 bis 40. Überdies bestimmt Art. 213 OG (unter dem Titel „Prozeßkosten im Zivilprozesse“, der für das im OG geregelte Berufungsverfahren unzweifelhaft maßgebend ist), ab¬ weichend von Art. 26 BZP: „Wenn eine Partei in der Schweiz „keinen festen Wohnsitz hat, so ist sie gehalten, für die Proze߬ „kosten und eine allfällige Prozeßentschädigung... Sicher¬ „heit zu leisten.“ Dieser klare Gesetzesinhalt zwingt zu der An¬ nahme, daß eine Versicherungspflicht des Berufungsklägers für die Prozeßkosten vor Bundesgericht wegen erweislicher Zahlungsunfähigkeit nicht besteht. Angesichts der Fassung, einerseits des Art. 85 OG, und anderseits des Art. 213 OG, kann schlechterdings nicht mit der Gesuchstellerin dahin argumen¬ tiert werden, der Gesetzgeber habe vermutlich „aus Versehen“ den Fall der erweislichen Zahlungsunfähigkeit als Grund für die Sicherstellung der Prozeßkosten im OG weggelassen. Vielmehr muß in dieser Weglassung eine bewußte Abänderung der BZP erblickt werden, die sich speziell für das Berufungsverfahren wohl daraus erklärt, daß sich ja die berufungsbeklagte Partei von ge¬ setzeswegen ohne Rechtsnachteil einer besonderen Verteidigung in der Berufungsinstanz enthalten kann (Art. 72 Abs. 1 und 74 bs. 3 OG; vgl. dazu Weiß, Berufung, S. 141 und 143). Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht denn auch schon durch (nicht publizierten) Beschluß vom 16. September 1904 in der Berufungsstreitsache Konkursmasse Kanitz & Cie gegen Gauß entschieden; - beschlossen: Das Kostenversicherungsgesuch der Berufungsbeklagten wird ab¬ gewiesen.