36_II_255

42. Arkeil vom 22. April 1910 in Sachen Klingler, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Dr. H. Bleier & Cie., Bekl. u. Ber.=Bekl. Markenübertragung (Art. 11 MSchG)? Die Uebertragung einer Marke nur für ein bestimmtes Verkehrsgebiet — hier die Schweiz — ist un¬ statthaft und rechtlich unwirksam. — Klage auf Nichtigerklärung einer Marke wegen mangelnder Priorität (Art. 6 MSchG). Klagelegi¬ timation jedes Interessenten, auch gestützt auf das Markenrecht eines Dritten. Die Priorität der Eintragung begründet die Vermutung der Priorität des Gebrauchs (Art. 5 MSchG); die Priorität des Gebrauchs im Austande (hier in Deutschland) genügt. — Verwirkung des Mar¬ kenschutzes (Art. 9 MSchG)? — Nicht genügende Unterscheidung eines Markenbildes mit dem Wo:te « Citrogen » als Hauptbestandteil, von der Wortmarke « Citrovin ». Würdigung der Wortverbindungen « Citrogen » und « Citrovin » als einheitliche Gesamtworte. A. — Durch Urteil vom 17. September 1909 hat das Han¬ delsgericht des Kantons Zürich in vorliegender Rechtsstreitsache erkannt: Die Klage wird abgewiesen.

B. — Gegen dieses Urteil hat der Kläger gültig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen und beantragt: Es sei die Klage zu schützen und demnach die Marke Nr. 25,140 zu löschen. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klä¬ C.- rs die gestellten Berufungsanträge erneuert; derjenige der Be¬ klagten hat auf Abweisung der Berufung angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Am 1. Oktober 1907 hatte die „Erste Taunus=Cognak¬ Brennerei Fritz Scheller, Söhne“, in Homburg von der Höhe beim eidgen. Amt für geistiges Eigentum in Bern unter der Nr. 22,721 die Wortmarke „Citrovin“ für eine Reihe von Artikeln, unter andrem auch für „Essig aller Art, Zitronenessig und Essigessenz“ hinterlegt. Im November 1907 fragte die beklagte Firma, Dr. H. Bleier & Cie., in Horgen, Fritz Scheller Söhne an, ob ihre Interessen für Citrovin=Essig in der Schweiz schon vertreten seien. Die Firma stellte darauf einen Besuch bei der Beklagten in Aus¬ sicht; die Sache blieb dann aber auf sich beruhen. Dagegen kam am 11. Januar 1909 zwischen Fritz Scheller Söhne und dem Kläger H. Klingler in Sitterdorf (Thurgau) ein Vertrag zustande, wonach jene dem Kläger das alleinige Fabrikationsrecht und den Vertrieb von Citrovin und Citrovin=Essenz für die ganze Schweiz verkauften und sich verpflichteten, die schweizerische Marke für Ci¬ trovin auf den Käufer zu übertragen. Diese Übertragung der Marke Nr. 22,721 erfolgte unter Nr. 25,303 am 15. April 1909. Un¬ terdessen, am 12. März 1909, hatte die Beklagte für die Artikel Frucht= und Gesundheitsessig eine gemischte Marke Nr. 25,140 eintragen lassen, bestehend aus einem liegenden Rechteck, dessen oberm und unterm Rande entlang ein schmäleres dunkles Band läuft, während der wesentlich breitere Zwischenraum quer schraffiert ist. Auf diesem Grunde sind folgende Worte angebracht: im obern Band in hellen Lettern die Worte „Für Gesunde und Kranke“ im Mittelfeld links oben in gleich großen dunkeln Lettern die Worte „Dr. Bleier's“ und darunter, in der Diagonale schräg auf¬ wärts, in viel größern weißen, schwarz umrandeten Lettern das Wort „Citrogen“; im untern Band endlich in hellen Lettern, die denen des obern Bandes entsprechen, die Worte: „Der Essig der Zukunft“. Kurz nach der Eintragung dieser Marke, am 29. März 1909, ließ der Kläger seinerseits die unten erwähnte gemischte Marke Nr. 25,243 (Bild einer Zitrone mit Aufschrift) eintragen. Mit der vorliegenden, von der Vorinstanz abgewiesenen Klage verlangt nun der Kläger die Löschung der Marke Nr. 25,140 der Beklagten, weil sie der Wortmarke Nr. 22,721/25,303 täuschend ähnlich sei. Zur Begründung des Klagerechts stützt er sich zu¬ nächst auf die Übertragung und (in der Replik) eventuell, falls diese Übertragung nicht in Betracht fallen sollte, darauf, daß die angefochtene Marke die Rechte von Fritz Schellers Söhne ver¬ letze. 2.- Da der Kläger seine Klage nur auf die Wortmarke Nr. 22,721/25,303 stützt und eine Markenrechtsverletzung nur hinsichtlich dieser behauptet, fällt die gemischte Marke Nr. 25,243 des Klägers für den vorliegenden Rechtsstreit außer Betracht, und es braucht daher auf die Ausführungen der Parteien über diese Marke nicht eingetreten zu werden. 3 — Sein Recht auf jene Wortmarke leitet der Kläger aus dem Vertrage mit Fritz Scheller Söhne vom 11. Januar und der Übertragung der Marke im Handelsregister vom 15. April 1909 ab. Mit Grund bestreitet aber die Beklagte, daß der Kläger dadurch ein selbständiges Markenrecht erworben habe. Laut jenem Vertrage sollten nämlich Fritz Schellers Söhne die Marke nicht schlechthin an den Kläger übertragen, sondern nur für das Gebiet der Schweiz während sie sie im übrigen weiter verwenden würden. Nun kann aber eine solche Teilung des Markenrechtes nach territorialen Ver¬ kehrsgebieten gültig nicht vorgenommen werden. Die Marke, die das Individualrecht einer bestimmten Persönlichkeit bildet und mit der die Ware als von dieser herrührend bezeichnet wird, ist ihrer Natur nach nicht national sondern universell, einheitlich für alle Territorien, auf die sich der Verkehr erstrecken kann, und es geht daher nicht an, sie nur teilweise, für ein einzelnes Absatzgebiet zu übertragen (vergl. Kohler, Markenrecht S. 216, Urteil des Reichsgerichts in Bd. 51 S. 263; vergl. auch AS 24 II S. 336 und 26 II S. 650/51). Der Kläger hat somit schon aus diesem Grunde ein Recht auf die Wortmarke Citrovin nicht erworben, abgesehen davon, ob nicht zu sagen wäre, daß die bloße Einräu¬ AS 36 II — 1910

mung des Fabrikations= und Vertriebsrechts für das Gebiet der Schweiz, auf die er sich beruft, keine Übertragung des „Geschäfts“ darstellt, wie sie der Art. 11 MSchG für den Übergang des Markenrechtes erfordert.

4. — Damit ist aber noch nicht gesagt, daß dem Kläger kein Klagerecht auf Löschung der streitigen Marke zustehe. Ist nämlich die Übertragung ungültig, so hat die Marke der Veräußerer Fritz Scheller Söhne für diese letztern als Berechtigte unverändert fort¬ bestanden (vergl. Allfeld, Kommentar, S. 519, Anmerkung bb am Ende). Das gilt auch, wenn man (mit Kohler, S. 16, 77 und 243) die Übertragung als eine Aufgabe des Markenrechtes auf der einen, und eine originäre Neuerwerbung auf der andern Seite ansieht, da auch dann die Löschung des zu Gunsten von Fritz Scheller Söhne bestandenen Eintrages ungültig ist und sie also ihr Markenrecht behalten haben. Auf die Verletzung dieses Rechtes kann aber der Kläger, wie er es auch in eventueller Weise getan hat, seine Löschungsklage stützen, indem nach feststehender bundesgerichtlicher Rechtssprechung (vergl. AS 30 II S. 584; 35 II S. 338) die Nichtigkeit einer Marke, die das Markenrecht ines andern verletzt, eine absolute ist, so daß nicht nur der verletzte Markeninhaber, sondern jeder Interessent sich darauf berufen kann.

5. — Im weitern muß die Schellersche Wortmarke „Citrovin“ als schutzfähig gelten. Sie ist längere Zeit vor der angefochtenen Marke der Beklagten eingetragen worden, womit dieser gegenüber die ferner erforderliche Priorität auch des Gebrauches laut dem Art. 5 MSchG zu vermuten ist. Diese Vermutung hat die Be¬ klagte nicht durch Gegenbeweis entkräftet. Sie beschränkt sich auf die Behauptung, daß sie ihre Marke schon vor ihrer Eintragung vom 12. März 1909 und vor der „Übertragung“ der Scheller¬ schen Marke an den Kläger vom 15. April 1909 benutzt habe und daß die Schellersche Marke in der Schweiz nicht verwendet worden sei. Allein abgesehen davon, ob diese Behauptungen erstellt seien, ist zu sagen, daß die Verwendung der Schellerschen Marke in Deutschland für ihre Priorität genügt (vgl. AS 26 II S. 650 Erw. 5; 35 II S. 339/40), diese Verwendung aber, wie nicht bestritten ist, weiter als die der gegnerischen Marke zurückgeht. Von einer Verwirkung des gesetzlichen Schutzes nach Art. 9 MSchG läßt sich endlich bei der Marke „Citrovin“ schon deshalb nicht sprechen, weil seit ihrer Eintragung in der Schweiz noch nicht drei Jahre verstrichen sind. 6. Was nun die Frage der täuschenden Ähnlichkeit anbetrifft, so kann zunächst dem Umstande kein erhebliches Gewicht beigelegt werden, daß die Marke der Beklagten außer dem Wort „Citrogen“ wegen dessen sie angefochten wird, noch andere Bestandteile enthält (nämlich die mit den Randbändern versehene Rechteckfigur, den Namen des Fabrikanten und die die Verwendbarkeit der Ware rühmende Aufschrift). Alle diese Elemente treten vor dem Worte „Citrogen“ als dem wesentlichen Bestandteile der Marke so zurück, daß sie eine Anderung des Gesamteindruckes nicht zu bewirken ver¬ mögen. Denn einmal erscheinen sie dem Auge gegenüber jenem Worte, das in der Mitte angebracht und durch große und auf¬ fällige Lettern scharf hervorgehoben ist, als nebensächliches Beiwerk und es mag denn auch der Beklagten selbst nicht um die Verwen¬ dung der Marke in ihrem Gesamtbild zu tun sein, da auf der Verpackung ihres Fabrikats diese Nebenbestandteile mit denen der eingetragenen Marke nicht übereinstimmen und noch weniger zur Geltung kommen. Sodann aber ist vor allem zu sagen, daß bei einer Kombinationsmarke dieser Art der Phantasiename gegenüber andern Elementen überhaupt in der Regel hervorragende Bedeutung hat und die übrigen Bestandteile dominiert; denn er wirkt auf das Erinnerungsvermögen nicht nur durch die äußere sinnliche Form ein, sondern auch durch seinen Charakter als selbständige Wort¬ bildung, mit besonderer Klangwirkung für das Ohr und mit be¬ sonderer begrifflicher Bedeutung. Das Publikum muß hier zum vornherein annehmen, daß vor allem durch die Phantasiebezeichnung auf die Herkunft der Ware hingewiesen werden wolle, während es sich anderseits nicht immer Rechenschaft darüber geben wird, ob und wieweit noch andere Bestandteile mit zum Markenbild gehören (vergl. auch AS 24 II S. 127 und 28 II S. 127). Bei der Marke der Beklagten sind diese Nebenteile übrigens noch besonders ungeeignet zur Erzielung eines einheitlichen vom Wortbestandteil unterschiedenen Gesamteindruckes, da das figürliche Element in einer, jeder Originalität entbehrenden Flächenanordnung besteht und die beiden Sätze („für Gesunde und Kranke“ und „der Essig der Zu¬

kunft“) sich ebenfalls nicht durch eigenartigen Inhalt dem Gedächt¬ nis einprägen. Die Herkunftsbezeichnung „Dr. Bleiers“ aber ver¬ mag als Markenbestandteil keine distinktive und individualisierende Wirkung zu entfalten, sofern hinsichtlich der Worte „Citrovin“ und „Citrogen“ die Verwechslungsmöglichkeit gegeben ist. Vielmehr kann sie alsdann nur verwirrend wirken, nämlich die irrtümliche Meinung erwecken, daß Dr. Bleier auch der Fabrikant des (mit dem Citrogen verwechselten) Citrovins sei oder geworden sei (vergl. Allfeld, Kommentar S.664).

7. — Somit hängt die Entscheidung des Falles davon ab, ob sich das Wort „Citrogen“, unabhängig von jenen Bestandteilen be¬ trachtet, genügend von dem Worte „Citrovin“ unterscheide. Hiebei kann sich die Beklagte zunächst nicht darauf berufen, daß der Aus¬ druck Citro, Citrone für die in Frage stehenden Waren, namentlich den Zitronenessig, Sachbezeichnung und daher Freizeichen sei, so daß als schutzfähiger Bestandteil der klägerischen Marke nur noch die Silbe „vin“ verbleibe, die mit der Silbe „gen“ ihrer Marke keine Ähnlichkeit aufweise. Auch wenn nämlich diese Freizeichen¬ eigenschaft des Wortes „Citro“ besteht, ist zu sagen, daß bei der Prüfung der Ähnlichkeit beider Wortmarken das Gesamtwort nicht in dieser Weise in das gleichlautende Stammwort und das anders lautende Endwort gespalten werden kann (wie es freilich die Waren¬ abteilung des deutschen Patentamtes, auf deren Praxis die Beklagte verweist, getan hat, namentlich in dem Entscheid in Bd. VI 206, der die Wortmarken Lucia, Lucin, Lucinde als unähnlich erklärt). Vielmehr muß in Übereinstimmung mit der Praxis der Beschwerdeabteilung des genannten Amtes, die in ihrem Ent¬ scheide in den Blättern für Patentrecht XII S. 312 jene Auffas¬ sung der Warenabteilung als „eine Überspannung der sogenaunten Theorie der freien Wortstämme“ bezeichnet und besonders in Band XIV S. 302 ihren gegenteiligen Standpunkt scharf zum Ausdruck gebracht hat — davon ausgegangen werden, daß in solchen Fällen durch die Verbindung der beiden Worte ein neues einheitliches Wort zustande kommt, das nach seiner figürlichen Erscheinung, seiner Silbenlänge, Betonung und Klangwirkung und seiner be¬ grifflichen Bedeutung ein selbständiges Ganzes mit eigenem Gesamt¬ eindruck darstellt. Auf den Gesamteindruck abzustellen entspricht allein den allgemeinen bundesrechtlichen Grundsätzen über die Ahn¬ lichkeit von Warenbezeichnungen. Vergleicht man nun die beiden Marken von diesem Gesichtspunkte aus, so läßt sich die Überein¬ stimmung der Stammsilbe „Citro“ und ihrer allfälligen Freizeichen¬ eigenschaft nur noch eine untergeordnete Bedeutung beimessen, und anderseits wird dann die VVerschiedenheit der Worte „vin“ und „gen“ dadurch abgeschwächt, daß sie zu unbetonten Endsilben des einheitlichen Wortes werden. Die beiden Gesamtworte „Citrovin“ und „Citrogen“ aber, als solche betrachtet, gleichen sich sowohl in ihrer äußern Form, nach Silben= und Buchstabenzahl, als in ihrem Eindrucke auf das Ohr. Dabei hätte die Beklagte angesichts der verfügbaren sprachlichen Mittel die Endsilbe leicht unter Beibehal¬ tung des Wortes „Citro“ so wählen können, daß ein Phantasie¬ wort von ganz anderem Charakter als das klägerische entstanden wäre. Berücksichtigt man noch, daß als Käufer der fraglichen Waren namentlich Hausfrauen und Dienstboten in Betracht fallen, also Abnehmer, bei denen keine besondere Aufmerksamkeit in der Prü¬ fung der Markenunterschiede vorausgesetzt werden kann, und daß es sich auch um keine Warengattung handelt, bei der, wie etwa bei den Medikamenten (vergl. AS 27 II 627), eine genauere Prüfung ihrer Herkunft nahe liegt, so muß man die Verwechs¬ lungsmöglichkeit im markenrechtlichen Sinne als gegeben ansehen (vergl. auch den Entscheid des deutschen Patentamtes Bd. VI S. 253, der die Marken „Citrolin“ und „Citronin“ als überein¬ stimmend erachtet). Schließlich mag auch darauf verwiesen werden, daß die Beklagte die Marke von Fritz Schellers Söhne vor der Eintragung der ihrigen gekannt und sich damals um die Vertre¬ tung der Interessen dieser Firma, soweit es sich um den Vertrieb des Citrovins in der Schweiz handelt, bemüht hat, und daß sie also bei der Schaffung ihrer Marke allen Anlaß hatte, auf eine gehörige Verschiedenheit von der Schellerschen Bedacht zu nehmen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird gutgeheißen und damit das Begehren des Klägers um Löschung der Marke Nr. 25,140 der Beklagten ge¬ schützt.