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71. Arteil vom 20. Oktober 1909 in Sachen Scholl, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Jeker, Bekl. u. Ber.=Bekl. Betriebsunfall als Voraussetzung der Haftpflicht im Baugewerbe (Art. 1 Ziff. 2 litt. a Nov. z. FHG): Mangel dieser Voraussetzung (Unfall auf dem Heimweg von der Arbeitsstelle bei Benutzung eines gefährlichen Waldweges, auf den der Verunfallte nicht speziell angewiesen war). Das Bundesgericht hat, da sich ergibt: Mit Urteil vom 24. Juni 1909 hat das Obergericht A. — des Kantons Solothurn erkannt: „Der Beklagte ist nicht gehalten, dem Kläger für den dem „Kläger am 26. November 1907 zugestoßenen Unfall eine Ent¬ „schädigung von 4038 Fr. 45 Cts. nebst Zins zu 5% seit „26. November 1907 zu bezahlen.“ B. — Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig die Be¬ rufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrage, es sei ihm in Abänderung des angefochtenen Urteils eine Entschädigung von 4038 Fr. 45 Cts. nebst 5% Zins seit 26. November 1907 zuzusprechen. C. — In der mündlichen Verhandlung hat der klägerische Ver¬ treter den Berufungsantrag erneuert und der beklagtische Vertreter auf Abweisung der Berufung angetragen; in Erwägung:

1. — Im Herbst des Jahres 1907 hatte der Beklagte, In¬ haber eines Baugeschäftes in Grenchen, an einem dem Dr. Albert Germiquet gehörenden Landhause in Romont (Bezirk Courtelaryt im Kanton Bern) Reparaturarbeiten vorzunehmen. Nachdem am ersten Tage die Arbeitsgeräte von Grenchen nach Romont gebrach, worden waren, wies der Vorarbeiter des Beklagten Fritz Scholl

den in Pieterlen wohnhaften Kläger und einige Arbeiter, welche damals im Geschäft des Beklagten angestellt waren, an, zu dieser Arbeit jeweilen morgens um 7 Uhr direkt in Romont einzutreffen. Die Arbeit in Romont dauerte jeweilen den ganzen Tag hindurch bis zum Einbruch der Dunkelheit. Dann kehrten die Arbeiter vom Arbeitsplatz in Romont nach Pieterlen zurück. Romont liegt 758 m über Meer, Pieterlen 480 m. Die Entfernung zwischen beiden Orten mißt in der Luftlinie etwa 1½ km. Ein Fußweg der auf einer Strecke auch als Karrweg ausgestaltet ist, führt bei¬ nahe in gerader Linie durch den Vorbergwald von Romont nach Pieterlen. Auf diesem Fußweg ist der Kläger Johann Jakob Scholl am 24. November 1907, am Abend des vierten oder fünften Tages seit dem Beginn der Arbeit in Romont, auf dem Heimweg verunglückt, indem er ausglitt, auf das rechte Knie fiel, wahr¬ scheinlich auf einen Stein oder eine Wurzel anschlug und eine Luxation des halbmondförmigen Knorpels zwischen Schienbein und innerem Gelenkknorren des rechten Oberschenkels erlitt, welche in der Folge eine Operation nötig machte. Die kantonale Instanz konstatiert an Hand der Siegfried=Karte, daß der Weg bei der Unfallstelle, der einem steilen Hang entlang führt, eine Steigung von durchschnittlich 40% aufweist; sie nimmt sodann, auf Grund der Zeugenaussagen des Karl Wirt und des Gottfried Stoll an, daß der Weg damals glätt und schlüpferig war: es hatte an jenem Tag geregnet, der Weg war mit Laub bedeckt, und es ragten Steine und Wurzeln daraus empor.

2. — Außer dem Fußweg führen nach der Feststellung des kantonalen Richters, welche in der Karte Anhaltspunkte findet und daher nicht aktenwidrig und für eidgenössische Berufungsin¬ stanz verbindlich ist, von Romont noch zwei Wege nach Pieterlen: einmal ein fahrbarer Weg, der von der direkten Luftlinie zwischen beiden Orten bis auf etwa 1 km nach Osten ausbiegt und in¬ folgedessen ein viel geringeres Gefäll aufweist, und außerdem ein zweiter fahrbarer Weg, welcher — den ersterwähnten Fußweg kreuzend — oben am Berghang westlich des Fußweges beginnt und unten am Hang östlich des Fußweges mit dem andern Fahrweg sich vereinigt. Die Unfallstelle befindet sich oberhalb dieser Kreuzung. Die kantonale Instanz nimmt an, daß der vom Kläger benutzte Weg ein gefährlicher sei, gefährlich schon wegen der starken Stei¬ gung, besonders aber zur Zeit des Unfalls, in der Dunkelheit und bei nasser Witterung; die beiden andern Wege seien zufolge der mäßigen Steigung müheloser und mit weniger Gefahr zu begehen. Sie führt zum Entschlusse des Klägers aus: Der Kläger sei weder durch eine direkte Weisung veranlaßt gewesen, gerade den steilen Weg einzuschlagen, noch habe nach Lage der Umstände dazu ein gewisser Zwang obgewaltet. Wenn der Kläger einen andern Weg gewählt hätte, so hätte er zur Heimkehr mehr Zeit gebraucht, als auf dem direkten Weg. Der direkte Weg könne in etwa einer halben Stunde zurückgelegt werden, während die andern Wege den Kläger jedenfalls eine Stunde in Anspruch genommen hätten. Da es sich nicht um den Gang zur Arbeit, sondern um den Heimweg handelte, so sei der Kläger nicht durch die Zeit gebunden gewesen und hätte er sich darüber Rechenschaft ablegen sollen, welchen Weg er einzuschlagen habe. Es habe sich für ihn nicht gerade darum gehandelt, zu einer bestimmten Zeit zu Hause zu sein. Der Kläger habe auch wissen müssen, daß der steile Vorbergwald beim Ein¬ treten in denselben in Dunkelheit gehüllt sein werde. Da ihm als Bewohner von Pieterlen die örtlichen Verhältnisse bekannt gewesen seien, und er den Weg schon öfter begangen habe, so habe er auch wissen müssen, daß der Weg zufolge des Regens schlüpfrig und deshalb ungangbar und gefährlich geworden sei. Die Begehung des weitern, aber nicht gefährlichen Weges hätte nicht einen der¬ artigen Unterschied in der Ankunft in Pieterlen zur Folge gehabt, daß der Kläger den direkten Weg hätte einschlagen müssen. Die Überlegung hätte den Kläger unter diesen Umständen dazu führen müssen, einen der weitern Wege und nicht den gefährlichen Weg zu wählen. Dieses Wahlrecht habe dem Kläger die Möglichkeit an die Hand gegeben, den Unfall zu vermeiden. Auch der Umstand, daß der Beklagte zu den Arbeiten in Romont nur Leute aus Pieterlen verwendet habe, lasse nicht darauf schließen, daß etwa eine stillschweigende Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und den Arbeitern bestanden habe, es hätten letztere den direkten Weg von und zu der Arbeitsstätte in Romont zu benützen; insbesonder könne nicht angenommen werden, daß dieser Weg zur Nachtzeit benutzt werden sollte; gegenteils müsse die Benutzung des steilen direkten Weges unter den vorliegenden Umständen dem Kläger AS 35 II — 1909

zum Selbstverschulden angerechnet werden. Der Unfall sei auch nicht zufolge einer besondern Gefahr des Betriebes in die Erschei¬ nung getreten. Liege aber kein Betriebsunfall vor, so sei die Klage abzuweisen.

3. — Nach Art. 1 des BG betr. die Haftpflicht aus Fabrik¬ betrieb vom 25. Juni 1881 (JHG) greift die Fabrikhaftpflicht Platz, wenn „in den Räumlichkeiten“ der Fabrik und „durch den Betrieb derselben“ ein Angestellter oder Arbeiter verletzt oder ge¬ tötet wird. Das Ausdehnungsgesetz vom 26. April 1887 (Nov.

z. FHG) läßt diese Haftpflicht auch Anwendung finden auf das Baugewerbe und die mit diesem im Zusammenhang stehenden Ar¬ beiten und Verrichtungen, „gleichviel ob dieselben in Werkstätten, auf Werkplätzen, am Bauwerk selbst oder beim bezüglichen Trans¬ port vorgenommen werden“. Die Nov. z. FHG erweitert die Haft¬ pflicht, aber sie ändert die Natur des Entschädigungsanspruches nicht. Auch beim Baugewerbe handelt es sich deshalb im sachlichen Anwendungsgebiet der Nov. z. FHG nicht etwa um eine Versiche¬ rung, sondern um die Haftbarmachung des Betriebsinhabers für Schädigungen aus der Verletzung der körperlichen Integrität, welche ein Angestellter oder Arbeiter durch den betreffenden. Betrieb erleidet. Voraussetzung der Haftpflicht ist daher auch hier das Vor¬ liegen eines Betriebsunfalles.

4. — Zu der Frage, ob im vorliegenden Falle der Unfall als ein Betriebsunfall zu bezeichnen sei, ist folgendes zu bemerken: Der Unfall des Klägers hat sich nicht ereignet auf dem Arbeits¬ plaß oder beim Transport von Baumaterialien, und nicht während der Arbeitszeit. In örtlicher und zeitlicher Beziehung fällt er des¬ halb nicht in den Betriebskreis des beklagten Baugeschäftes. Beim Gang des Arbeiters von seiner außerhalb der Betriebsstätte befind¬ lichen Wohnung zum Arbeitsplatz und zurück tritt nun die eigen¬ wirtschaftliche Tätigkeit des Arbeiters in den Vordergrund (vergl. das Handbuch der Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 64 Nr. 59; vergl. ferner AS 32 II S. 32 f. Erw. 2). Wo der Arbeiter wohnt und welchen Weg er infolgedessen einzuschlagen hat, kann dem Arbeitgeber im allgemeinen gleichgültig sein; es ist deshalb im allgemeinen auch dem Arbeiter anheimgestellt, wo er wohnen und wie er zu seinem Arbeitsplatze gelangen und wie er sich nach Beendigung der Arbeit wieder von dort entfernen will. Die Wahl eines bestimmten Weges zum Arbeitsplatze und zurück stellt sich deshalb in der Regel nicht als eine im Interesse des Arbeitgebers vorzunehmende Handlung dar; sie ist abhängig von der Wahl des Wohnortes durch den Arbeiter und dient in erster Linie dem In¬ teresse des Arbeiters, der Ausnutzung seiner Arbeitskraft durch die Dienstmiete. Dementsprechend sind auch in der bisherigen Ge¬ richtspraxis Unfälle auf dem Wege von und zu der Arbeit nur ausnahmsweise als Betriebsunfälle angesehen worden, wenn der betreffende Weg ein gefährlicher war und den einzigen Zugang zum Arbeitsplatze bildete (AS 30 II S. 498 ff.), wenn der Un¬ fall sich auf demjenigen Teile des Weges ereignete, der vom Be¬ triebskreis umschlossen wird (Ztschr. d. bern. Jur.=Ver., Bd. 44 S. 22 ff., und ähnlich AS 33 II S. 563); ferner wenn der Unfall sich auf dem Wege von einem zum andern Arbeitsplatze ereignete (AS 25 II S. 169). Im vorliegenden Falle ist nun freilich zu beachten, daß der in Pieterlen wohnhafte Kläger in Grenchen, wo sich das Baugeschäft des Beklagten befindet, Arbeit genommen hat, und daß es der Beklagte war, der den Kläger statt nach Grenchen direkt zum Arbeitsplatz nach Romont beorderte. Indessen kann darin eine Weisung oder doch eine vertragliche Voraussetzung, gerade den direkten, steilen Weg von Pieterlen nach Romont, und speziell als Heimweg, zu benützen, nicht gefunden werden. Entscheidend ist in dieser Hinsicht, daß dem Kläger mehrere Wege zur Verfügung standen, darunter zwei ungefährliche oder doch weniger gefährliche Wege, deren Benutzung dem Kläger nach der Feststellung der kantonalen Instanz wohl zugemutet werden konnte. In dieser Erwägung der kantonalen Instanz liegt die Feststellung, daß der Kläger nach den Umständen, insbesondere nach den örtlichen Verhältnissen und auch nach der Auffassung der Leute jener Gegend, nicht gerade auf den direkten Weg ange¬ wiesen war. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur. Da sie nicht aktenwidrig und daher nach Art. 81 OG für das Bundesgericht als Berufungsinstanz verbindlich ist, so könnte die in der heutigen Verhandlung vom Kläger erhobene Einwendung, daß er bei der Wahl eines der andern, etwa 6 km langen Wege schon etwa morgens um 5 Uhr hätte zur Arbeit aufbrechen müssen, einfach

unerörtert gelassen werden. Aber auch wenn sie prozessual zulässig wäre, weil in der Feststellung, was dem Kläger zugemutet werden konnte, auch die Anwendung eines rechtlichen Maßstabes liegt, so ist sie doch nicht geeignet, die Auffassung der kantonalen Instanz als unrichtig darzutun. Auch wenn für den Gang zur Arbeit die Benutzung des direkten Weges gegeben gewesen wäre, so ist damit noch keineswegs gesagt, daß das gleiche auch für den Heimweg gelte: beim Heimweg kommt im besonderen in Betracht, daß nach der Feststellung der kantonalen Instanz, die in der Be¬ trachtung der Karte ihre Bestätigung findet, der weitere Weg etwa eine Stunde erfordert und die Differenz gegenüber dem direkten Weg nur etwa ½ Stunde beträgt, daß es ferner von geringerer Bedeutung war, ob der Kläger um so viel früher oder später sein Heim erreiche, und daß endlich auf einem an sich gefährlichen Weg der Abstieg größere Gefahren bietet als der Aufstieg. Unter diesen Umständen aber kann keineswegs gesagt werden, daß es der Wei¬ sung, sich zur Arbeit in Romont zu versammeln, entsprochen habe, zum Heimweg den steilen und durch den Regen schlüpfrig ge¬ machten Waldweg zu benutzen. Der Gang, auf dem der Kläger verunglückte, fällt deshalb nicht in den Bann des haftpflichtigen Betriebes, und der Unfall, der dem Kläger hiebei zugestoßen ist, ist daher kein Betriebsunfall.

5. — War der Kläger zur Zeit des Unfalls durch den Betrieb keineswegs gehalten, gerade den gefährlichen steilen Weg, auf dem er zu Falle kam, zu benützen, so fällt damit auch die Behauptung des Klägers, der Beklagte hätte ihm für den Heimweg eine Laterne zur Verfügung stellen sollen, als bedeutungslos dahin, denn der Kläger hat weder behauptet noch dargetan, daß auch für die Be¬ gehung der beiden andern, weniger steilen und breiteren Wege eine Beleuchtung notwendig gewesen wäre, sondern er hat diese Forde¬ rung nur mit der besondern Gefahr des direkten steilen Wald¬ weges, den er eben gar nicht hätte begehen sollen, begründet; - erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 24. Juni 1909 in allen Teilen bestätigt. „gesetzt: