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22. Arteil vom 5. März 1909 in Sachen Schilling-Wenk und Egli, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Konkursmasse der Eisenwerkzeug¬ und Glashandlung Adolf Probst, Kl. u. Ber.=Bekl. Anwendbarkeit eidg. Rechts: Art. 56 06? Abschluss eines Gesell¬ schaftsvertrages im Ausland, zur Gründung einer ausländischen Ge¬ sellschaft, durch bevollmächtigte Stellvertreter von in der Schweiz wohnhaften Gesellschaftern. Ansprüche gegen diese Gesellschafter aus ihrer Mitgliedschaft beurteilen sich nach dem ausländischen Recht. — Nachprüfung der Aktenwidrigkeit des Tatbestandes (Art. 81 0G) steht dem Bundesgericht nur zu, sofern es zur recht¬ lichen Beurteilung der Streitsache kompetent ist. A. — Am 21. Juni 1900 gründete sich, mit Sitz in St. Ludwig im Elsaß, durch einen notarialisch verschriebenen, in Hüningen errich¬ keten Gesellschaftsvertrag unter der Firma „Eisenwerkzeug= und Glashandlung Adolf Probst, G. m. b. H.“, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Die Gesellschaft ist am 30. Juni 1900 in

das Handelsregister zu Mühlhausen eingetragen worden. Am 6. und 19. Juni hatten Albert Schilling=Wenk, Tierarzt in Basel, und Anton Egli, Versicherungsagent daselbst, Blankovollmachten zur Gründung der Eisenwerkzeug= und Glashandlung Adolf Probst G. m. b. H., (in St. Ludwig im Elsaß, funterzeichnet, die dem Gründungsvertrag beigeheftet wurden; gleichzeitig hatten sie sich zur Übernahme eines Anteilscheins von je 1000 Mark verpflichtet, die dann auch einbezahlt wurden. Das Stammkapital betrug 120,000 Mark. Am 29. Juni 1901 wurde über die Gesellschaft der Kon¬ kurs eröffnet. Der Konkursverwalter erhob gegen Albert Schilling¬ Wenk und Anton Egli vor den Basler Gerichten Klage mit dem Begehren:

1. Es seien die Beklagten zur Bezahlung von je 1868 Mk. 62 Pf. nebst 5% Zins seit 1. August 1900, eventuell 29. Juni 1901 an Klägerin zu verurteilen.

2. Der Klägerin sei das Nachklagrecht gegen die beiden Be¬ klagten vorzubehalten für allfällige weitere auf Art. 24 des Ge¬ setzes betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung vom

20. April 1892 sich stützende Forderungen, die dadurch entstehen, daß von den Gesellschaftern Berner, Groß, Heß, Pfister, Vallaster und Weiß die gemäß dieser Klage auf sie entfallenden Beiträge aus dem Stammeinlagenausstand nicht zu erlangen sind.

3. Die Beklagten seien in solidum für die ordentlichen und außerordentlichen Kosten dieses Verfahrens haftbar zu erklären. Die Klage stützte sich auf § 24 des deutschen Reichsgesetzes betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, vom 20. April 1892, der lautet: „Soweit eine Stammeinlage weder von den „Zahlungspflichtigen eingezogen, noch durch Verkauf des Geschäfts¬ „anteils gedeckt werden kann, haben die übrigen Gesellschafter den „Fehlbetrag nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile aufzubringen. „Beiträge, welche von den einzelnen Gesellschaftern nicht zu er¬ „langen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die „übrigen verteilt.“ Die Beklagten widersetzten sich der Klage; sie machten geltend, sie seien nicht Mitglieder der Gesellschaft gewor¬ den, da sie nach den Angaben des Hauptbeteiligten, Adolf Probst, geglaubt hätten, es handle sich um die Gründung einer Aktien¬ gesellschaft; ferner sei die Gesellschaft nicht in rechtsförmlicher Weise begründet worden, und jedenfalls seien die Klageforderungen hoch. Das Zivilgericht des Kantons Basel=Stadt hieß die Klage in einem Betrage von je 280 Mk. 29 Pf. gegen jeden der Be¬ klagten gut. Das Appellationsgericht des Kantons Basel=Stadt erkannte mit Urteil vom 22. Januar 1909: Die Beklagten wer¬ den verurteilt zur Zahlung von je 1728 Mk. 26 Pf. nebst 5% Zins seit 1. Mai 1905 an die Klägerin. Die Mehrforderung ist abgewiesen. Die Beklagten tragen die ordentlichen Kosten beider Instanzen mit einer zweitinstanzlichen Urteilsgebühr von 150 Fr. und einem Expertenhonorar von 10 Mk. B. — Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung an das Bundesgericht eingelegt; sie stellen vor Bundesgericht folgende Anträge:

1. Hauptantrag: Aufhebung des Urteils des Appellationsgerichts Baselstadt vom

22. Januar 1909 und gänzliche Abweisung der Klage unter Ver¬ fällung der Rekursbeklagten zur Tragung der sämtlichen Kosten aller drei Instanzen.

2. Eventualantrag: Aufhebung des Urteils des Appellationsgerichts Baselstadt vom

22. Januar 1909 bezüglich des Postens Besserer und a) Bestä¬ tigung des Urteils des Zivilgerichts (1. Instanz) vom 5. No¬ vember 1908, eventuell b) Rückweisung des Falles an die kanto¬ nale Instanz, ebenfalls unter Verfällung der Rekursbeklagten zu Tragung sämtlicher Kosten der drei Instanzen. Die begründende Rechtsschrift bezeichnet es als rechtsirrtümlich und aktenwidrig, daß die Vorinstanzen die Beklagten als Mitglieder der Gesellschaft betrachteten, wobei bemerkt wird, daß für die Frage der Verbindlichkeit ihrer Beitrittserklärungen schweizerisches Recht maßgebend sei, was die Vorinstanzen offen gelassen hätten. Ferner beruhe das appellationsgerichtliche Urteil auch hinsichtlich eines be¬ immten Postens auf einer aktenwidrigen Annahme, die vom Bundesgericht zu korrigieren sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die eingeklagten Ansprüche werden aus der Mitgliedschaft der Beklagten bei der in Konkurs geratenen klägerischen Gesellschaft hergeleitet. Diese ist in Deutschland gegründet worden, und die

Rechte und Pflichten der Mitglieder beurteilen sich zweifellos nach deutschem Rechte. Nun bestreiten aber die Beklagten, wenigstens in der Berufungserklärung, daß sie je Mitglieder der Gefellschaft geworden seien, da sie einer Aktiengesellschaft, nicht einer Gesell¬ schaft mit beschränkter Haftung, hätten beitreten wollen, und sie meinen, für die Beurteilung dieser Einwendung sei schweizerisches Recht maßgebend. „Denn hier in Basel haben die beiden Beklagten „ihren ordentlichen Wohnsitz, hier wurde der Beitrittsschein von „A. Schilling, Antwortbeleg 4, unterzeichnet; hier in Basel hat „am 25. April 1900 die Generalversammlung zur Gründung „einer Gesellschaft stattgefunden; hier ist die Vollmacht des Be¬ „klagten Egli vom 6. Juni mit dem Namen des Bevollmächtigten « en blanc » ausgestellt und dessen Unterschrift hier vom hiesigen „Notar Dr. Kündig beglaubigt worden. Es handelt sich also um „die rechtliche Bedeutung der im Inland abgegebenen Erklärung „einer im Inland wohnenden Partei und hiefür muß das inlän¬ „dische Recht als maßgebend bezeichnet werden (s. BGE 21 „S. 630 Erw. 2 i. S. Funke und Hueck gegen Marti vom „21. Mai 1895).“ Nun ist im vorliegenden Falle der Gesellschafts¬ rtrag in Deutschland abgeschlossen worden; es bedurfte dazu nach § 2 des Reichsgesetzes vom 26. April 1892 der gerichtlichen oder notariellen Form und der Unterzeichnung durch sämtliche Ge¬ sellschafter. Entscheidend für die Frage des Beitritts zu der Ge¬ sellschaft sind sonach die am 21. Juni 1900 von den Beklagten oder in ihrem Namen beim Vertragsabschluß in Hüningen ab¬ gegebenen Erklärungen. Ob diese verbindlich seien oder nicht, würde sich nun zweifellos in jeder Beziehung nach deutschem Recht be¬ urteilen, wenn die Beklagten an der konstituierenden Versammlung teilgenommen und den Gesellschaftsvertrag selbst unterzeichnet hätten; denn Deutschland ist nicht nur der Ort des Vertragsschlusses, son¬ rn dort soll auch der Gesellschaftsvertrag ausgeführt werden. Hieran vermag aber der Umstand nichts zu ändern, daß sich die Beklagten beim Vertragsabschluß durch einen Bevollmächtigten ver¬ treten ließen, dem sie Blanko=Vollmachten ausgestellt hatten, so¬ bald es sich lediglich um die Gültigkeit bezw. Nichtigkeit oder An¬ fechtbarkeit der vom Vertreter übermittelten Willenserklärung der Beklagten handelt. Diese ist an ihrer Stelle von ihrem Bevoll¬ mächtigten abgegeben worden, muß also als ihre Erklärung gelten, sofern nicht etwa die Übermittlung eine fehlerhafte oder auftrags¬ widrige war. Für die Beurteilung des Auftrags= und Vollmachts¬ verhältnisses zwischen den Beklagten und ihrem Vertreter könnte man vielleicht schweizerisches Recht als maßgebend betrachten, wenn der Vertretungsauftrag in der Schweiz erteilt und angenommen worden wäre. Allein einmal fehlt für eine solche Annahme die tatsächliche Unterlage, da nur bezüglich der Vollmacht des Beklagten Egli behauptet ist, daß sie in Basel ausgestellt sei, und da der Vollmachtträger überhaupt nicht genannt wird. Und sodann ist zu bomerken, daß die Unverbindlichkeit der Beitrittserklärungen von den Beklagten in keiner Weise auf eine fehlerhafte Übermittlung derselben oder auf eine unrichtige Ausführung des Auftrags durch den Bevollmächtigten zurückgeführt wird, sondern einzig darauf, daß ihre, von einem Vertreter abgegebene Beitrittserklärung un¬ gültig bezw. anfechtbar sei, weil ihr Wille auf etwas anderes gerichtet gewesen sei. Von Anwendung eidgenössischen Rechts kann daher nicht die Rede sein. Die Berufung auf den Fall Funke und Hueck gegen Marti ist verfehlt, da die tatsächlichen Verhält¬ nisse durchaus verschiedene sind. Die Behauptung der Aktenwidrig¬ keit gewisser Feststellungen der Vorinstanz sodann vermag selb¬ ständig die Berufungsfähigkeit der Streitsache nicht zu begründen. Die Übereinstimmung des festgestellten Tatbestandes mit den Akten kann vom Bundesgericht als Berufungsinstanz nur nachgeprüft werden, wenn sonst seine Kompetenz zur Beurteilung der Streit¬ sache gegeben ist (vergl. Art. 56, 57 und 81 OG). Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Auf die Berufung wird nicht eingetreten. AS 35 1I — 1909