34_I_849

129. Entscheid vom 27. Oktober 1908 in Sachen Röthgen. Arrestbetreibung. Dahinfallen der Betreibung mit dem Dahinfallen des Arrestes. — Prosequierung des Arrestes (wenn noch nich Klaye oder Betreibung angehoben war): sie kann nur durch recht¬ zeitige Betreibung, nicht durch Klage erfolgen. Art. 278 Abs. 1 SchKG. A. Am 20. Dezember 1907 erwirkte die Rekursgegnerin, Frau M. Röthgen in Wiesbaden gegen ihren geschiedenen Ehemann den Rekurrenten G. Röthgen, der nicht in Luzern wohnt, von der Arrestbehörde Luzern für eine Forderung von 100,000 Fr. einen Arrestbefehl, den das Betreibungsamt Luzern am 30. De¬ zember 1907 durch Verarrestierung eines Guthabens des Arrest¬ schuldners bei der Luzerner Kantonalbank vollzog. Dieser Arrest wurde mit Zahlungsbefehl vom 2. Januar 1908 (Betreibung Nr. 7460) prosequiert. Durch Entscheid vom 3. Januar 1908 der rechtskräftig geworden ist, hob die untere Aufsichtsbehörde den Arrest soweit auf, als das verarrestierte Guthaben den Be¬ trag von 3549 Mk. 70 Pfg. übersteigt. Gegen den Zahlungs¬ befehl vom 2. Januar wurde Recht vorgeschlagen, worauf die Arrestgläubigerin innert Frist Rechtsöffnung verlangte. Dieses Gesuch wurde vom erstinstanzlichen Rechtsöffnungsrichter am

13. März 1908 abgewiesen, ohne daß die Gläubigerin dessen Entscheid weitergezogen oder binnen zehn Tagen die Anerkennungs¬ klage eingereicht hätte. B. Am 21./23. März erwirkte die Rekursgegnerin für die gleiche Forderung von 100,000 Fr. einen neuen Arrest auf das gleiche Guthaben. Sie prosequierte ihn nicht durch eine neue Be¬ treibung, sondern reichte, unter Berufung auf die am 2. Januar eingeleitete, am 6. April, innert zehn Tagen von der Mitteilung der Arresturkunde an, die Anerkennungsklage ein. C. Am 9. Mai 1908 verfügte das Betreibungsamt Luzern auf ein Gesuch des Arrestschuldners (vom 16. April): die Be¬ treibung Nr. 7460 (Zahlungsbefehl vom 2. Januar 1908) und der Arrest vom 23. März 1908 feien als aufgehoben erklärt. Es ging davon aus, daß der Arrest vom 20./30. Dezember 1907

nach dem abweisenden Entscheid des Rechtsöffnungsrichters man¬ gels weiterer Prosequierung dahingefallen sei und mit ihm auch die auf ihn gestützte Betreibung Nr. 7460 und daß anderseits die Gläubigerin den zweiten Arrest vom 23. März 1908 durch keine Betreibung prosequiert habe, weshalb er ebenfalls hinfällig geworden sei. D. Gegen diese Verfügung erhob die Gläubigerin Frau Röthgen Beschwerde mit dem Begehren, die Betreibung Nr. 7460 und den Arrest vom 21./23. März 1908 als gültig und zu Recht bestehend zu erklären. Die untere Aufsichtsbehörde hieß diese Beschwerde gut, in der Meinung, daß mit dem Arrest vom 20./30. Dezember 1907 nicht auch die Betreibung Nr. 7460 dahingefallen und die Verspätung der Klageinreichung im Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen sei. Die kantonale Aufsichtsbehörde, an die der Schuldner mit dem Begehren um Aufhebung des Arrestes vom 21./23. März rekur¬ rierte, wies diesen Rekurs am 23. Juli 1908 ab, von der Er¬ wägung aus: Mit dem Arreste vom 20./30. Dezember 1907 sei freilich, was die Vorinstanz mit Unrecht verneine, auch die Be¬ treibung vom 2. Januar 1908 dahingefallen. Dagegen habe die Gläubigerin den Arrest vom 21./23. März 1908 auch ohne Betreibung, direkt durch eine innert zehn Tagen einzureichende Klage prosequieren können (vergl. Jäger, Kommentar, Art. 278 Note 6), was geschehen sei. E. Der Schuldner Röthgen hat nunmehr seinen Rekurs innert Frist an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Begehren, den Arrest vom 21./23. März 1908 als dahingefallen zu erklären und in diesem Sinne den Entscheid der kantonalen Oberinstanz „umzustürzen“ Die Vorinstanz hat von Gegenbemerkungen zum Rekurse ab¬ gesehen, die Rekursgegnerin auf Abweisung desselben angetragen. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, daß mit dem Ar¬ reste vom 20./30. Dezember 1907 auch die zu seiner Prosequie¬ rung eingeleitete Betreibung Nr. 7460 dahingefallen sei. Diese Betreibung ist nicht am Wohnorte des Betriebenen, sondern an dem davon verschiedenen Betreibungsorte des Arrestes einge¬ leitet worden. Während im ersten Falle der Untergang des Ar¬ restes den Bestand der angehobenen Betreibung nicht berührt, da die Betreibung auch ohne vorherigen Arrest zulässig gewesen wäre und ohne solchen die Arrestgegenstände und das ganze sonstige Vermögen des Betriebenen hätte erfassen können, verhält es sich im zweiten Falle anders: Hier hat die Erwirkung des Arrestes zur Folge, einen besondern Betreibungsort, den des Arrestes (Art. 52 SchKG), zu begründen, wonach hinsichtlich der ver¬ arrestierten Gegenstände die Betreibung an diesem Ort geführt werden kann. Geht der Arrest unter, so fällt damit die Voraus¬ setzung weg, unter der das Gesetz eine solche Sonderbetreibung am Arrestorte als Spezialforum zulassen will und wird damit die zur Arrestprosequierung angehobene Betreibung ebenfalls hin¬ fällig (vergl. Sep.=Ausg. 3 Nr. 3 Erw. 2 und 3*). Führt das Betreibungsamt des Arrestortes sie weiter, so verletzt es hier¬ durch nicht nur die Bestimmungen über die örtliche Zuständig¬ keit, sondern führt es zugleich ein Betreibungsverfahren, dem die rechtliche Grundlage mangelt, da die vorangegangenen Betreibungs¬ akte und namentlich der Zahlungsbefehl aufgehoben sind. Diese Aufhebung der Arrestbetreibung tritt von selbst als eine gesetzliche Folge des Dahinfallens des Arrestes ein, und sie braucht deshalb nicht (wie Jäger, Art. 279 Note 5 S. 498, erklärt) vom be¬ triebenen Schuldner innert gesetzlicher Frist seit dem Dahinfallen des Arrestes verlangt zu werden, so daß mangels dessen die Be¬ treibung fortgesetzt werden könnte. Vielmehr wird der Schuldner mit dem Untergang des Arrestes ohne weiteres auch von dem Betreibungszwange frei und hat also die Verfügung, womit das Amt die Betreibung abschreibt, nur deklarative, nicht konstitutive Bedeutung. Hiernach braucht sich der Schuldner erst dann auf dem Beschwerdewege zu wehren, wenn das Amt Schritte macht, die als unzulässige Weiterführung der untergegangenen Betreibung sich darstellen. Aus dem gesagten ergibt sich für den vorliegenden Fall fol¬ gendes: Nach dem Rechtsöffnungsentscheid vom 13. März 1908 ist die Arrestbetreibung Nr. 7460 nicht in gesetzlicher Weise (Anm. d. Red. f. Publ.)

* Ges.-Ausg. 26 I Nr. 20 S. 125.

weiterprosequiert worden, damit der ihr zu Grunde liegende Arrest vom 20./30. Dezember 1907 dahingefallen und mit ihm die Be¬ treibung selbst. Mit Recht hat sie also das Betreibungsamt am

9. Mai 1908 als „aufgehoben“, d. h. als nicht mehr bestehend erklärt.

2. In zweiter Linie erhebt sich die Frage, ob auch der nach¬ herige Arrest vom 21./23. März 1908 dahingefallen sei, weil ihn die Rekursgegnerin nicht durch rechtzeitige Anhebung einer Betreibung prosequiert hat, oder ob umgekehrt, wie die Vorin¬ stanz und die Rekursgegnerin (unter Berufung auf Jäger, Kommentar, Art. 278 Note 6 a. E.) geltend machen, dieser Arrest durch die innert zehn Tagen nach der Zustellung der Arresturkunde erfolgte Klaganhebung ebenfalls gültig habe prose¬ quiert werden können. Gegen die letztere Auffassung spricht nun zunächst der deutliche Wortlaut des Gesetzes, indem Art. 278 Abs. 1 dem Arrestgläubiger, der nicht schon vor der Arrestbewil¬ ligung Betreibung oder Klage angehoben hat, ausdrücklich vor¬ schreibt, binnen zehn Tagen nach Zustellung der Arresturkunde „die Betreibung anzuheben“, also die Möglichkeit, den Arrest un¬ mittelbar durch Klage zu prosequieren, nicht vorsieht. Es läßt sich im weitern auch nicht sagen, daß der Gesetzestext in diesem Punkte lückenhaft sei und daß hinreichende Gründe die Auslegung rechtfertigen, Art. 278 Abs. 1 wolle in Wirklichkeit dem Gläu¬ biger die Wahl lassen, für den Fortbestand des Arrestes ent¬ weder durch Einleitung der Betreibung oder durch Einreichung der Klage zu sorgen. Denn der Wortlaut des Gesetzes ist inhalt¬ lich wohl zu begründen: Er entspringt aus der Erwägung, daß der Arrest dem Betreibungs= und nicht dem Zivilprozeßverfahren dient, indem er in vorsorglicher Weise für die bevorstehende be¬ treibungsrechtliche Geltendmachung einer Forderung Vollstreckungs¬ objekte bereit halten soll. Demgemäß will das Gesetz im Falle, wo der zu Betreibende die Schuldpflicht bestreitet und dadurch neben der Betreibung noch ein Zivilprozeß nötig wird, diesen in gleicher Weise als Inzident in die erstere eingeschoben wissen, wie bei einer sonstigen Betreibung: derart also, daß der Betriebene Ge¬ legenheit erhält, durch Rechtsvorschlag die Vollstreckungswirkung des Zahlungsbefehls zu hemmen und den Betreibenden zur An¬ hängigmachung des Rechtsstreites zu veranlassen. Diese Ordnung des Verfahrens wird auch regelmäßig dem Arrestgläubiger selbst am besten dienen, weil ihm das Institut des Rechtsvorschlages ermöglicht, auf amtlichem Wege und in einfacher Weise darüber Gewißheit zu erlangen, ob er überhaupt zu der umständlicheren und kostspieligeren Vorkehr der Klageeinreichung schreiten müsse oder ohne solche zu seinem Ziele, der Durchführung der Voll¬ streckung kommen könne. Das fragliche Wahlrecht zwischen An¬ hebung der Betreibung und sofortiger Klagerhebung aber ver¬ möchte ihm kaum einen praktischen Vorteil zu bieten, da er bei der letztern Alternative das erwirkte Urteil doch wieder nur durch Betreibung vollstrecken könnie, deren Anhebung im schuldnerischen Interesse wieder, unter Folge der Arresterwirkung, an eine Frist zu knüpfen wäre (analog Art. 278 Abf. 3) und in der der Arrestgläubiger noch mit der Notwendigkeit eines Rechtsöffnungs¬ verfahrens rechnen müßte. Wenn die Rekursgegnerin behauptet, sie habe hier von einer neuen Betreibung absehen können, da nach der vorangegangenen mit Sicherheit ein Rechtsvorschlag zu er¬ warten gewesen wäre, so tut das den vorstehenden grundsätzlichen Erwägungen keinen Eintrag, abgesehen davon, daß bei der Aus¬ legung des Art. 278 Abs. 1 nicht auf die vorliegende ausnahms¬ weise Sachlage abgestellt werden kann, wo der Gläubiger einen zuerst erwirkten Arrest durch einen neuen hat ersetzen lassen. Was sodann die Stellung des Arrestschuldners betrifft, so liegt es sin seinem berechtigten Interesse, wenn das Gesetz im Falle des Art. 278 Abs. 1 die Prosequierung des Arrestes nur durch Be¬ treibung, nicht durch unmittelbare Klagerhebung zuläßt, da er auf die erste Art in einfacher Weise und ohne gerichtliche Kosten zu gewärtigen in den Stand gesetzt wird, über die behauptete Forderung Kenntnis zu erhalten, um gestützt darauf seine Ent¬ schließungen zu treffen. Nicht widerlegt, sondern bestätigt wird die hier vertretene Auffassung durch die Ziff. 4 des Art. 278. Ist nämlich der Zivilrechtsstreit über die Arrestforderung bei der Arrestbewilligung schon hängig, so steht von Anfang an fest, daß eine sofortige Vollstreckung der Forderung entweder infolge Rechtsvorschlages unmöglich oder, wenn der Betriebene den Rechts¬ vorschlag aus Versehen unterlassen würde, ungerechtfertigt wäre,

und es muß deshalb zweckmäßiger Weise hier die Prosequierung des Arrestes im Betreibungswege bis zu dem bevorstehenden Ge¬ richtsentscheide verschoben werden. Schließlich mag noch auf die Entstehungsgeschichte des Art. 278 hingewiesen werden, aus der sich ergibt, daß man anfangs den Gläubiger schlechthin, in allen Fällen, verpflichten wollte, den Arrest durch unmittelbare Betrei¬ bung zu prosequieren und daß man erst später im Sinne einer Ausnahme von diesem Grundsatze die nun in Abs. 3 des Art. 278 enthaltene Bestimmung aufstellte, wonach bei bereits hängiger Klage die Betreibung erst nach deren Erledigung anzuheben ist (vergl. bundesrätlicher Entwurf vom 23. Februar 1886 Art. 199; Fassung der Bundesversammlung vom 30. Juni 1887 Art. 192; neuer bundesrätlicher Entwurf vom 27. Januar 1888 Art. 215; Fassung der Bundesversammlung vom 29. Juni 1888 Art. 215).

3. Mit vorstehenden Ausführungen gelangt man dazu, das gestellte Rekursbegehren, den Arrest vom 21./23. März 1908 als dahingefallen zu erklären, gutzuheißen, indem die Gläubigerin für die vorgeschriebene Prosequierung des Arrestes sich nicht auf die untergegangene Betreibung Nr. 7460 berufen kann und ander¬ seits in der Klaganhebung vom 6. April 1908 keine gültige Prosequierung liegt. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird begründet erklärt und also in Aufhebung des Vorentscheides der Arrest vom 21./23. März 1908 als dahin¬ gefallen erklärt.