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12. Arteil vom 6. März 1908 in Sachen Wiest, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Leihkasse Horgen, Bekl. u. Ber.=Bekl. Schadenersatzklage wegen ungerechtfertigten Arrestes, Art. 273 SchKG. — Bedeutung des Klagrückzuges im Prozess über die For¬ derung des Arrestgläubigers; eidgenössisches und kantonales Recht. Angeblicher Nichtbestand einer Forderung. A. Durch Urteil vom 7. November 1907 hat das Kantons¬ gericht des Kantons St. Gallen über die Rechtsfrage: „Ist nicht gerichtlich zu erkennen: Beklagter sei pflichtig, an seiner „den Kläger wegen ungerechtfertigtem Arreste betreffs „Liegenschaft in Ahorn 25,000 Fr. bezw. einen Betrag nach „richterlichem Ermessen an den Kläger anzuerkennen und zu be¬ „zahlen?" erkannt: Die Klage ist abgewiesen. B. Der Kläger hat gegen dieses Urteil rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Hauptantrag auf Gutheißung der Klage und folgendem Be¬ weisantrag: „Es sei zur Abnahme der vom Kläger gestellten Beweisan¬ „träge durch die Zeugen (folgt Aufzählung und Anführung der „Beweissätze) sowie zur Abnahme des Eides des Klägers der „Fall an das Kantonsgericht zurückzuweisen.“ C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers diese Anträge erneuert. Für die Beklagte ist keine Vertretung erschienen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Beklagte erwirkte am 30. Dezember 1904 einen Arrest auf das Vermögen des Klägers in der Gemeinde Straubenzell „nach früherer Aufnahme“, d. h. speziell auf die Liegenschaft des Klägers „zum Ahorn“, für eine Forderungssumme von 403 Fr. 65 Ets., gestützt auf einen Verlustschein vom 8. Mai 1900, lautend auf diesen Betrag (Art. 271 Ziff. 5 SchKG). Am

2. Januar 1905 erließ sie den Zahlungsbefehl, gegen den der Kläger Rechtsvorschlag erhob. Der Kläger strengte keine Arrest¬ aufhebungsklage an; dagegen ließ er die Beklagte vor Vermittler¬ amt Straubenzell laden zur Verhandlung wegen unberechtigter Beschlagnahme einer Liegenschaft. Die Vorladung des Vermittler¬ amtes an die Beklagte datiert vom 12. Februar 1906 und lautet auf den 17. gleichen Monats; laut Leitschein wurde der Vorstand anbegehrt am 6. Februar und abgehalten am 17. Februar. Ein erstes Mal war der Vorstand vom Kläger am 4. Februar 1905 anbegehrt und am 11. gleichen Monats abgehalten worden (siehe Auskunft des Vermittlers in den Offizialakten vom 2. April 1907). Am 18. Mai 1906 ist dann die Klage, mit dem aus Fakt. A ersichtlichen Rechtsbegehren beim Bezirksgericht eingegan¬ gen. Die Klage ist eine Schadenersatzklage wegen ungerechtfertigten Arrestes (Art. 273 SchKG); sie macht geltend, der Beklagten sei keine Forderung zugestanden, und durch den ungerechtfertigten Arrest sei dem Kläger der Verkauf seiner Liegenschaft „zum Ahorn an einen gewissen Zeller, mit dem er seit Sommer 1904 in Ver¬ kaufsunterhandlungen gestanden, verunmöglicht worden.

2. Nach der Arrestlegung und dem Rechtsvorschlage des Klä¬ gers, vom 27./28. Februar 1905, hatte die Beklagte die Arrest¬ prosequierungsklage erhoben mit dem Rechtsbegehren, der Kläger (damalige Beklagte) sei pflichtig zu erklären, der Beklagten (da¬ maligen Klägerin) 212 Fr. 30 Cts. nebst 5% Zins vom

17. Januar 1905 an zu bezahlen. In dieser Klage machte die AS 34 II — 1908

Beklagte geltend, ihre Verlustscheinsforderung von 403 Fr. 65 Cts. sei samt Zinsen aus einem Akkommodement der Firma Biber und Leuthold in Horgen zu 50% getilgt worden, sodaß zur Zeit noch eine Forderung von 212 Fr. 30 Ets. bestehe. Am 24. Juni 1905 zog die Beklagte ihre Klage zurück, unter Übernahme aller Kosten. Aus den Akten dieses Prozesses geht über die Verlust¬ scheinforderung von 403 Fr. 65 Cts. folgendes hervor: Die ur¬ sprüngliche Forderung stützte sich auf einen Wechsel, auf dem der Kläger als Aussteller, Biber und Leuthold als Acceptanten figu¬ rierten und der von der Beklagten (damaligen Klägerin) diskon¬ tiert wurde; der Kläger wurde nach Protest mangels Zahlung als Aussteller betrieben, und die Beklagte erhielt den Verlustschein von 403 Fr. 65 Cts. Am 28. Mai 1900 stellte dann die Be¬ klagie folgende Quittung aus: „Die Unterzeichnete bescheinigt hie¬ „mit, von I. Biber & Cie. in Horgen (in Liquid. der Firma „Biber & Leuthold) für einen diskontierten Wechsel zu Gunsten Th. Wiest, Zürich, im Betrage von 382 Fr. 65 Cts. den Ak¬ „kommodementsbetrag von 50 % mit 191 Fr. 35 Cts. erhalten „zu haben, womit diese Forderung beglichen ist.“ (Datum und Unterschrift.)

3. Die heutige Klage wird nun, soweit sie die Unbegründet¬ heit des Arrestes dartun will, darauf gestützt: Die Beklagte habe durch den vorbehaltlosen Klagerückzug im Arrestprosequierungs¬ prozesse selber anerkannt, daß ihr keine Forderung gegen den Kläger zugestanden sei; diese Forderung sei denn auch gegenüber dem Kläger durch die Zahlung von Biber und Leuthold, gemäß Quittung vom 28. Mai 1900, gänzlich getilgt worden. Die erste Instanz hat die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjäh¬ rung gutgeheißen unter Zugrundelegung der einjährigen Verjäh¬ rungsfrist des Art. 69 OR und mit der Feststellung, die Schä¬ digung habe am 6. Februar 1905 stattgefunden, das Vorstands¬ begehren sei frühestens am 6. Februar 1906, also verspätet gestellt worden. Die II. Instanz dagegen ist zur Abweisung der Klage aus dem materiellen Grunde gelangt, daß der Beklagten zur Zeit der Arrestlegung noch eine Forderung von 212 Fr. 30 Cts. zugestanden sei; denn die Zahlung von Biber und Leuthold habe den Kläger nur für den Betrag von 191 Fr. 35 Cts. befreit und dem vorbehaltlosen Klagerückzug komme keine rückwirkende Kraft zu; die Schadenersatzklage, welche nur auf die Verhinderung des Verkaufes der verarrestierten Liegenschaft, am 6. und 20. Fe¬ bruar 1905, nicht auf weitere dem Kläger erwachsene Nachteile gestützt werde, werde daher von dem erst 4 Monate später erfolg¬ ten Fallenlassen der Forderung nicht berührt.

4. Der Kläger begründet seine Berufung in erster Linie mit der Wiederholung des Standpunktes, im Klagerückzug in der Arrestprosequierungsklage seitens der Beklagten (damaligen Klä¬ gerin) sei die Anerkennung, daß eine Forderung, für die Arrest habe gelegt werden können, nie bestanden habe, zu erblicken. Allein hierauf kann die Berufung nicht gestützt werden. Denn die Frage, welche Bedeutung und Wirkung dem Klagerückzuge zukomme, ob der Klagerückzug (oder Abstand vom Prozeß seitens der Klägerin) insbesondere einen Untergang der Forderung oder nur einen Untergang des Klagerechts bewirke, ist eine Frage des Proze߬ rechts, hier also des kantonalen st. gallischen Rechts. (Vergl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 24. Januar 1908 in Sachen Kiefers Erben und Genossen gegen Scherrer*.) Vom kantonalen Recht beherrscht ist namentlich auch die Frage, ob dem Klagerück¬ zug rückwirkende Kraft innewohne. Besondere Umstände, die etwa darauf schließen ließen, daß die Beklagte durch den Rückzug einen nach rückwärts wirkenden, materiellrechtlichen Verzicht auf die Forderung habe aussprechen wollen, sind nicht dargetan und vom Kläger nicht einmal behauptet. Nachdem die Vorinstanz jene Frage auf Grund des kantonalen Prozeßrechts verneint hat, ist das Bundesgericht an diesen Entscheid gebunden; es hat also davon auszugehen, daß dem Klagerückzug jedenfalls nicht die Bedeutung eines Untergangs der Forderung auf den Zeitpunkt der Arrest¬ legung hin zukommt, und lediglich zu prüfen, ob damals materiell eine Forderung bestanden hat.

5. In dieser Beziehung behauptet der Kläger, es liege in der Quittung der Beklagten vom 28. Mai 1900 an Biber und Leut¬ hold ein Erlaß, eine Tilgung der ganzen Wechselforderung, und zwar auch gegenüber dem Kläger, der Aussteller und Indossant des Wechsels war. Allein vorerst spricht nichts im Wortlaute der

* In der AS nicht abgedruckt. (Anm. d. Red. f. Publ.)

Quittung für diese Auffassung. Wenn die Beklagte für „diese Forderung“ Quittung erteilte, so ist damit eben die Forderung gegenüber dem Quittungsempfänger gemeint, aber nicht die For¬ derung „in ihrem objektiven Bestand“, wie der Vertreter des Klä¬ gers heute auszuführen versucht hat. Als Solidarschuldner, als welcher der Kläger, wie die Vorinstanz richtig ausführt, als Aus¬ steller neben dem Acceptanten haftete, wurde der Kläger im Be¬ trage der durch den Acceptanten seinen Mitsolidarschuldner erfolg¬ ten Zahlung befreit (Art. 166 Abs. 1 OR), d. h. für den Betrag von 191 Fr. 35 Cts. Für den Restbetrag von 212 Fr. 30 Cts. dagegen blieb er Schuldner, sofern er nicht Umstände darzutun vermag, die für seine Befreiung durch die Befreiung des Accep¬ tanten sprechen, oder sofern nicht die Natur der Verbindlichkeit die Befreiung rechtfertigt (Art. 166 Abs. 2 OR). Besondere Um¬ stände nach dieser Richtung sind vom Kläger, dem die Beweislast obgelegen hätte (BGE 33 II S. 146 Erw. 5), gar nicht be¬ hauptet; insbefondere hat er erst heute, also verspätet, gemäß Art. 80 OG, vorgetragen, daß die Beklagte zum Nachlaßvertrag von Biber und Leuthold eingewilligt habe. Und was die Natur der Verbindlichkeit betrifft, so scheint allerdings auf den ersten Blick die Argumentation etwas für sich zu haben, durch die Be¬ freiung des Acceptanten müsse auch der Aussteller, wenn er In¬ dossant ist, befreit werden, da sonst der Rückgriff wiederum auf dem Acceptanten laste. Allein damit so argumentiert werden könnte, müßte das dem Wechsel zu Grunde liegende Rechtsver¬ hältnis zwischen Aussteller und Acceptant aufgedeckt und zudem erwiesen sein, daß dem Wechselgläubiger dieses Grundgeschäft, so¬ fern es den Indossanten als Hauptschuldner erscheinen läßt, be¬ kannt war. Von all dem liegt hier nichts vor.

6. Schon diese Erwägungen führen, in wesentlicher Überein¬ stimmung mit der II. Instanz, zur Abweisung der Klage, sodaß nicht weiter zu untersuchen ist, inwiefern der Kläger durch Nicht¬ anhebung der Arrestaufhebungsklage — wenigstens für den Teil, für den der Verlustschein nicht mehr bestand — sich den angeb¬ lichen Schaden selbst zugezogen hat, und auch eine Erörterung der Verjährungsfrage überflüssig ist. Die Aktenvervollständigungs¬ begehren des Klägers fallen damit ohne weiteres dahin, da es der Klage an einem wesentlichen grundsätzlichen Erfordernis ge¬ bricht. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantons¬ gerichts des Kantonsgerichts des Kantons St. Gallen vom

7. November 1907 in allen Teilen bestätigt.