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10. Arteil vom 21. Februar 1908 in Sachen Gebrüder Dreifuß, Bekl. u. Hauptber.=Kl., gegen Gebrüder Fischer, Kl. u. Anschl.=Ber.=Kl. Schadenersatz für Musternachahmung. Rechtskraft und Trag¬ weite des die Nachahmung und die Neuheit des nachgeahmten Musters feststellenden und die Schadenersatzpflicht des Nachahmers grund¬ sätzlich feststellenden Urteils. — Tat- und Rechtsfrage bei Ermitt¬ lung des Schadens. (Art. 51 OR; Art. 81 0G.) A. Durch Urteil vom 10. Oktober 1907 hat das Handels¬ richt des Kantons Aargau in dem Schadenersatzprozesse der Parteien, aus Verletzung des Musterschutzes, über das Rechtsbe¬ gehren der Kläger: die Beklagten seien zur Bezahlung von 35,000 Fr. samt Zins zu 5% von der Klage an (16. Januar

1906) zu verurteilen, — erkannt:

Die Beklagten sind pflichtig, den Klägern 8000 Fr., nebst Zins zu 5% seit 16. Januar 1906, zu bezahlen. B. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten rechtzeitig und unter Einreichung einer Rechtsschrift die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragen: Das angegriffene Urteil sei in allen seinen Dispositiven auf¬ zugeben und die Klage der Gebrüder Fischer gänzlich abzuweisen; eventuell seien der endlichen Beurteilung vorgängig die zu den von den Beklagten unter litt. D der Antwort und ad VII—IX der Duplik aufgestellten Behauptungen beantragten Beweise Zeugen und Experten) zu erheben und die Sache zu diesem Zwecke an die kantonale Instanz zurückzuweisen; weiter eventuell sei die vom Handelsgericht den Klägern zuge¬ sprochene Entschädigungssumme ganz erheblich, auf höchstens 1000 Fr., zu reduzieren. C. Die Kläger haben sich der Berufung innert nützlicher Frist angeschlossen und, unter schriftlicher Begründung, den Antrag gestellt: Die Entschädigungssumme sei im Hinblick auf den Entgang r Bestellungen in England von 8000 auf 12,000 Fr. zu er¬ höhen. D. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Parteien ihre Berufungsanträge erneuert und überdies je auf Abweisung der gegnerischen Berufung angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Durch Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 22. Mai 1905 war den heutigen Beklagten (in Dispo¬ sitiv 1) untersagt worden, ihr (näher bezeichnetes) Bändelmuster „weiter herzustellen und zu verkaufen, überhaupt die geschützten Muster (der Kläger) Nr. 10,625 und 10,775 weiter nachzu¬ machen“; ferner waren sie (in Dispositiv 2) verurteilt worden, „den Klägern allen Schaden zu ersetzen, der diesen durch den Verkauf des eingeklagten Musters, bezw. die Nachahmung ihrer Muster Nr. 10,625 und 10,775 seit dem 30. November 1904 entstanden ist und noch entstehen sollte“; die Widerklage der Be¬ klagten auf Nichtigerklärung der fraglichen Muster der Kläger und auf Schadenersatz war abgewiesen worden (Dispositiv 3). Die von den Beklagten gegen dieses Urteil ergriffene Berufung hat das Bundesgericht unter dem 9. November 1905 abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt. (AS 31 II Nr. 95 S. 746 ff.) Der heutige Prozeß beschlägt nun das Schadenersatz¬ begehren, das die Kläger, gestützt auf Dispositiv 2 des han¬ delsgerichtlichen Urteils, erhoben haben. Als Schadensfaktoren machen die Kläger heute noch im wesentlichen den Gewinn geltend, der ihnen durch das Dazwischentreten der Beklagten in Paris, wie auch in andern Ländern, entgangen sei. Die Be¬ klagten haben die grundsätzlichen Einwendungen erhoben, die Muster der Kläger, aus deren Verletzung die Schadenersatzklage hergeleitet werde, seien nicht neu; auch könnten die Kläger den Verkauf von nachgeahmten Mustern im Auslande, wo diese Muster nicht geschützt seien, nicht zum Klagefundament machen. Des weitern haben sie die Schadenersatzberechnung der Kläger bestritten.

2. Das angefochtene Urteil weist zunächst die zwei grundsätz¬ lichen Einwendungen der Beklagten zurück: die erste mit dem Hinweis auf den frühern Prozeß, dessen Urteil res judicata über die Frage der Neuheit und Schutzfähigkeit der klägerischen Muster schaffe; die zweite mit der Ausführung, gemäß dem frühern Urteil sei „aller Schaden“ zu ersetzen, auch kenne das Gesetz keinen Unterschied zwischen dem im Hinterlegungslande und dem in andern Ländern entstandenen Schaden; übrigens liege in casu die gewerbsmäßige Verwertung nicht erst in dem im Aus¬ lande stattfindenden Detailvertrieb, sondern schon in der entgelt¬ lichen Überlassung der erstellten Muster seitens der Beklagten an die Abnehmer, seien diese nun im Inland oder im Ausland. So¬ dann stellt die Vorinstanz folgende Schadensberechnung auf: Sie geht zunächst vou der Feststellung aus, daß der klägerische effek¬ tive Gesamtverkauf 9995 Stück betrug, wovon nach Paris gingen 7841 Stück, nach andern Ländern 2154 Stück. Den Ausfall setzt sie für den Platz Paris, gestützt auf die Absatzliste der Kläger, das Expertengutachten und die Zeugendepositionen, auf 6000 Stück fest, für die andern Länder, in Anwendung der Proportion 7841: 2154 = 6000 : x, auf 1648 oder rund 1650 Stück; sie erhöht diese Zahl auf 2000 Stück mit Rücksicht auf AS 34 II — 1908

den Ausfall in England. Den Gesamtausfall berechnet sie somit auf 8000 Stück. Zur Berechnung des darauf entgangenen Gewinnes ermittelt sie, unter Zugrundelegung der Herstellungs¬ und der Verkaufspreise bei jeder Musternummer, den durchschnitt¬ lichen Gewinn, wobei sie auf 1 Fr. 41 Cts. per Stück gelangt; hievon zieht sie für « frais généraux » 25 Cts. ab, so daß sich der entgangene Gewinn per Stück ans 1 Fr. 16 Cts. beläuft, für 8000 Stück somit auf 9280 Fr. Hievon macht sie, gemäß Angabe der Kläger, einen Abzug von 6% für Provision und Skonto vom Verkaufspreis, welch letzteren sie auf durchschnittlich 3 Fr. 28 Cts. per Stück berechnet; für 8000 Stück ergibt das einen Verkaufs¬ preis von 26,240 Fr., abgezogen werden demnach 1574 Fr., so¬ daß der Gesamtgewinn auf 7706 Fr. festgesetzt wird. Diese Summe rundet die Vorinstanz „in Anbetracht der notwendiger¬ weise bloß approximativen Berechnung in Anwendung des richter¬ lichen freien Ermessens“ auf 8000 Fr. auf.

3. Die Beklagten, die die Schadenersatzforderung auch heute noch grundsätzlich bestreiten, nehmen auch vor Bundesgericht vor¬ erst noch den Standpunkt ein, die klägerischen Muster seien nichtig und die Schadenersatzklage aus diesem Grunde unbegründet. Mit diesem Standpunkte wird die Frage der Tragweite des letztinstanz¬ lichen Urteils im frühern Prozeß (als welches das bundesgericht¬ liche erscheint) aufgeworfen. Nun war im frühern Prozesse über den grundsätzlichen Schadenersatzanspruch verhandelt und ent¬ schieden worden, die Beklagten sind rechtskräftig verurteilt worden im Ersatze des noch zu ermittelnden Schadens; es ist aber auch ihre Widerklage auf Nichtigerklärung der klägerischen Muster abgewiesen worden. Dieses Urteil wirkt rechtskräftig unter den Parteien auch für die Frage der Schutzfähigkeit der klägerischen Muster; diese kann daher im heutigen Prozeß nicht mehr in rage gestellt werden; denn die Rechtskraft „äußert sich materiell in der bindenden Kraft des Urteilsinhaltes nicht nur im ent¬ schiedenen Prozesse, sondern in jedem Prozesse vor irgend einem Gerichte zwischen denselben Parteien über die gleiche Sache“. (BGE 32 I S. 167). Wenn die Beklagten einwenden, unter Be¬ rufung auf BGE 32 1 S. 168, die Abweisung der Nichtigkeits¬ klage schaffe Rechtskraft nur bezüglich der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe, so geht dieser Einwand fehl, denn gerade der Nichtigkeitsgrund der Nichtneuheit, der im frühern Prozeß ver¬ neint worden ist, will auch heute wieder geltend gemacht werden, und das ist eben, gemäß dem Prinzip der Rechtskraft, ausge¬ schlossen. Zu weit würde es dagegen gehen, zu sagen, es sei heute nur noch das Quantitativ des Schadens zu ermitteln. Mit der grundsätzlichen Festsetzung der Schadenersatzpflicht der Beklagten im frühern Prozesse ist über diese Frage nur insoweit entschieden, als darüber verhandelt war; das war aber nicht der Fall hinsichtlich des Grades des Verschuldens, soweit er für die Bemessung der Entschädigung von Bedeutung ist, und auch nicht hinsichtlich der nähern Substanziierung der Schadenersatzklage. Diese Substanziierung ist erst im gegenwärtigen Prozesse erfolgt, und den Beklagten müssen daher auch alle Einwendungen hiegegen offen bleiben.

4. Von diesen Einwendungen ist grundsätzlicher Natur die, die Kläger können die im Ausland begangenen Störungen ihres Absatzgebietes nicht verfolgen, da sie ihre Muster im Ausland nicht hinterlegt hätten und der Musterschutz sich nur auf das Inland (die Schweiz) erstrecke. Diese Einwendung ist nach dem gesagten nicht etwa, wie die Vorinstanz annimmt, durch das frühere Urteil erledigt; denn die Kläger hatten dort nicht sub¬ stanziiert, durch den Verkauf in welchen Ländern die Beklagten ihnen Gewinn eutzogen hätten, und die Beklagten hatten demnach keine Gelegenheit, auf eine bezügliche Behauptung einzutreten. Nun braucht aber die grundsätzliche Frage: inwieweit der durch Hinterlegung im Inland geschaffene Musterschutz im Ausland wirke, nicht entschieden zu werden. Denn die Beklagten, ein in der Schweiz domiziliertes Fabrikationshaus, haben ihre Nach¬ ahmungen in der Schweiz begangen; von hier aus sind die Verkäufe und Versendungen ins Ausland erfolgt; als Tatort ist daher die Schweiz anzusehen. Auch soweit die Klage auf die Vorlegung von Offerten und das Bereisen von Kunden durch die Beklagten im Ausland gestützt wird, gilt das; denn diese Tätig¬ keit steht im engsten Zusammenhang mit der Fabrikationstätigkeit der Beklagten, sie erfolgte von der Schweiz aus, wo der Sitz des Geschäftes liegt. Der von den Klägern geltend gemachte

Schadenersatz stützt sich daher in allen Beziehungen auf Hand¬ lungen, die die Beklagten im Inland begangen haben oder die doch mit ihrer Tätigkeit im Inland im engsten ursächlichen Zu¬ sammenhang stehen.

5. Ist sonach nur noch die Größe des Schadens zu ermitteln und die Höhe der Entschädigung, so fallen, gemäß dem in Art. 81 OG niedergelegten Grundsatze, alle Bemängelungen weg, welche die Feststellung tatsächlicher Verhältnisse betreffen, den Fall der Aktenwidrigkeit (der andere Fall: Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über Beweiswürdigung, kommt von vornherein nicht in Betracht) ausgenommen. Als Aktenwidrigkeit bezeichnen nun die Beklagten die Feststellung, aus der Expertise ergebe sich, daß die Behauptung der Beklagten, die Muster der Kläger seien un¬ solid und unbrauchbar gewesen, unrichtig sei. Die Beklagten verweisen hiefür auf die Begutachtung der zugezogenen Modistin, Frau Völkin=Diebold (S. 389 der Akten). Diese hat allerdings gesagt, der Artikel (sc. der Kläger), den sie am Stück und als Plateau verarbeitet gekauft hatte, habe bei ihr keinen Erfolg ge¬ habt, indem er sich als unsolid erwiesen habe. Sie hat aber beigefügt: „Er läßt sich nur auf einer festen Unterlage aus „Bastgeflecht, Roßhaar, oder auf einer soliden, mit Tüll über¬ „zogenen Drahtform verarbeiten. Ich selbst habe ihn nur mit „Tüll und Gaze vermischt gebraucht. Meine Ansicht geht auch „dahin, daß derselbe als geschlossenes Plateau Verwendung finden „kann.“ Die Vorinstanz hat nun auf diese Begutachtung aus¬ drücklich Rücksicht genommen; wenn sie aus ihr, aus den Aus¬ sagen der andern Experten und Zeugenaussagen den Schluß gezogen hat, die Behauptung der Beklagten betreffend Unsolidität und Unbrauchbarkeit sei unrichtig, so liegt hierin keine Akten¬ widrigkeit, sondern eine tatsächliche Würdigung der Akten. Nicht zu befassen hat sich das Bundesgericht auch mit der Rüge, die Vorinstanz habe unrichtige Schlüsse aus dem Expertengutachten gezogen, soweit diese Schlüsse tatsächlicher Natur sind, sowie mit der andern, die die Glaubwürdigkeit verschiedener Zeugen betrifft: letzteres ist eine Frage des kantonalen Prozeßrechts.

6. Dagegen ist es eine Frage des materiellen (Bundes=) Rechtes, von welchen Gesichtspunkten aus der Schaden zu berechnen sei, welche Faktoren hiefür maßgebend seien. Nach dieser Richtung machen die Beklagten geltend, es sei nur auf die von ihnen verkauften Stücke abzustellen; der Ausgangspunkt der vorinstanz¬ lichen Schadensberechnung sei unrichtig und rechtsirrtümlich. Das ist nicht zutreffend. Die Beklagten haben den Klägern allen Schaden zu ersetzen, der diesen durch ihr Dazwischentreten entstanden ist, wobei nicht nur die wirklichen Verkäufe der Be¬ klagten in Betracht fallen, sondern auch die Störungen im Absatz durch das bloße Auftreten der Beklagten, Offerten usw. ihrer¬ seits. Der Ausgangspunkt der Vorinstanz: aus der Wirkung der Handlungen der Beklagten und der damaligen Lage des Marktes zu ermitteln, wie viel mehr die Kläger ohne das Da¬ zwischentreten der Beklagten abgesetzt hätten, ist daher rechtlich durchaus richtig. Innerhalb dieses Rahmens nun ist die Fest¬ setzung, wie viel die Kläger tatsächlich im maßgebenden Zeitpunkte verkauft haben, aber auch die andere, wie viel sie ohne das Da¬ zwischentreten der Beklagten verkauft hätten, tatsächlicher Natur In letzterer Beziehung greifen die Beklagten die von der Vor¬ instanz aufgestellte Proportion als willkürlich an; sie führen aus, es hätten auch die zu Geflechten verarbeiteten Muster der Kläger in die Zahl der abgesetzten Stücke einbezogen werden sollen. Allein dem ist entgegenzuhalten, daß dann auch die Zahl der voraussichtlich abgesetzten Geflechte eingesetzt werden müßte, sodaß die Proportion die gleiche bliebe, nur mit andern Zahlen. Rein rechnerisch sodann ist die Berechnung der Vorinstanz nicht zu be¬ anstanden. Des weitern finden die Beklagten eine Unrichtigkeit des angefochtenen Urteils darin, daß die Vorinstanz bei ihrer Berechnung auf die Amortisation der Maschinen keine Rücksicht nehme. Allein die Amortisation darf bei den entgangenen Stücken nicht abgezogen werden, da ja ein Teil der Amortisation aus den entgangenen Stücken zu ersetzen ist und die Kläger nun an Stelle dieser Stücke den Schadenersatz zugesprochen erhalten müssen. Als für die Schadensbemessung erheblichen Faktor wollen endlich die Beklagten noch den Umstand angesehen wissen, daß nicht nur sie, sondern auch die Häuser Hock, Deydier, Atrux und de la Mathe die Kläger geschädigt hätten, indem eben die Muster der Kläger identisch seien mit den Mustern dieser

Häuser. Dem gegenüber hat die Vorinstanz zunächst ausgeführt, die bei den Akten liegenden Muster Hock, Deydier und Atrux seien nicht identisch mit denen der Kläger, und da das de la Mathe'sche nur in letzter Linie angeführt sei, sei anzunehmen, auch bei ihm treffe die Identität nicht zu. Die Richtigkeit dieser Ausführungen mag dahingestellt bleiben. Denn ausschlaggebend st, daß die Beklagten nirgends die bestimmte Behauptung aufge¬ stellt haben, daß gerade im Jahre 1904, im maßgebenden Zeit¬ punkte, den Klägern von jenen Häusern Konkurrenz gemacht worden sei. Daran scheitert aber dieser Berufungsangriff, und mit ihm sind auch die Beweisergänzungsanträge der Beklagten (Berufungsantrag 2) erledigt.

7. Die Anschlußberufung endlich beschlägt die tatsächliche Frage, wie viel Stück die Kläger ohne das Dazwischentreten der Be¬ klagten in England abgesetzt hätten. Eine Aktenwidrigkeit der be¬ züglichen Feststellung der Vorinstanz, mit welcher die Berufung einzig begründet werden könnte, ist nicht dargetan. Wenn die Vor¬ instanz nicht ausschlaggebend auf das Zeugnis Dearbergh abge¬ stellt hat, so ist dagegen vor Bundesgericht nicht nachzukommen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Haupt= und Anschlußberufung werden abgewiesen, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 10. Oktober 1907 wird in allen Teilen bestätigt.