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42. Arteil vom 1. Mai 1908 in Sachen Kloßner und Schwärzler und Genossen, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Schneider, Bekl. u. Ber.=Bekl. Verzicht auf Anfechtung? — Schen¬ Anfechtung im Konkurse.- kungspauliana, Art. 286 SchKG. Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung, Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1. — Deliktspauliana, Art. 288 leg. cit. A. Durch Urteil vom 22. November 1907 hat der Appellations¬ und Kassationshof des Kantons Bern (II. Abteilung) über die Rechtsbegehren: I. der Klage: Es sei der zwischen dem Beklagten als Käufer und F. Roth¬ Steiner, gew. Wirt in Interlaken, als Verkäufer, um die Be¬ sitzung zum „Ochsen“ in Interlaken abgeschlossene Kaufvertrag, datierend vom 17. August 1903, Gsteig, Grundbuch Nr. 114 Fol. 477 samt zudienender Fertigung vom 28. August 1903, ge¬ richtlich aufzuheben II. der Verteidigung:

1. peremtorisch: Es sei der Beklagte von dem klägerischen Anspruche, ohne Rücksicht auf dessen ursprüngliche Begründetheit, definitiv zu befreien

2. einläßlich: a) Es sei die Klage abzuweisen. b) Eventuell, das heißt für den Fall des Zuspruchs der Klage: Es wolle das Gericht seinem die Aufhebung des angefochtenen Kaufvertrages aussprechenden Entscheid einen schützenden Vorbehalt beifügen, durch den die Ansprüche des Beklagten auf Rückerstattung der Gegenleistung, Herausgabe der Bereicherung und Vergütung des Aufwandes im Sinne von Art. 291 SchKG und 96 OR grund¬ sätzlich gewahrt werden; erkannt Die Kläger sind mit den Rechtsbegehren ihrer Klage abge¬ wiesen. B. Gegen dieses Urteil haben die Kläger rechtzeitig und in gesetzlicher Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, unter Wiederaufnahme ihres Klagebegehrens und mit dem weitern Antrage: Es sei dem Entscheide vorgängig eine Oberexpertise an¬ zuordnen. C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Kläger diese Anträge erneuert. Der Vertreter des Beklagten hat auf Bestätigung des ange¬ fochtenen Urteils angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Beklagte kaufte mit Vertrag vom 17. August 1903 von Friedrich Roth, Gastwirt in Interlaken, die Gasthofbesitzung zum „Ochsen“ daselbst zum Kaufpreise von 65,000 Fr. Die ver¬ traglich bar zu zahlende Kaufrestanz von 9692 Fr. 95 Cts. zahlte der Beklagte am 1. September 1903 gemäß Vertrag an den Ver¬ käufer; dieser machte sich am 2. gl. Mts. unter Mitnahme der Summe flüchtig, und am 12. September wurde über ihn der Konkurs eröffnet. In der zweiten Gläubigerversammlung, vom

3. Dezember 1903, wurde beschlossen, von Seite der Konkurs¬ masse keinen Anfechtungsprozeß wegen des Verkaufes des „Ochsen“ durchzuführen, sondern die Durchführung, gemäß Art. 260 SchKG jedem Gläubiger zu überlassen. Das Konkursamt Interlaken trat alsdann einer Anzahl Gläubiger, worunter sich die heutigen Kläger befinden, das Recht zur Anfechtung des Kaufvertrages ab. Da¬ raufhin klagten zunächst die Gläubiger I. Dättwyler und G. Müller & Cie. in Basel. Im Termin vom 12. April 1904 stellte der Beklagte das Begehren, die beiden Prozesse seien zu vereinigen, und es sei den übrigen Personen, die sich die An¬ fechtungsansprüche hätten abtreten lassen, also auch den Klägern Frist anzusetzen, binnen welcher sie die Erklärung abzugeben hätten, ob sie dem hängigen Prozeßverfahren als Nebenintervenienten der Kläger Dättwyler und G. Müller & Cie. beitreten wollten, unter Folge des Verzichtes auf eine Teilnahme im Falle der Säumnis. Der Richter entsprach diesem Gesuch; auf ein Wiedererwägungs¬ gesuch des Anwaltes der heutigen Kläger hin erläuterte er es dahin, daß es sich nur um einen Verzicht auf die Teilnahme am hängigen Prozeßverfahren handle, wobei aber den Interessenten das Recht der selbständigen Klagerhebung gewahrt bleibe. Innert Frist schlossen sich dann nur G. Müller & Cie. sowie C. Dolchlin der Klage des Dättwyler als Nebenintervenienten an; ihre Klage AS 34 II — 1908

wurde indessen wegen Nichtleistung der Kostenversicherung einst¬ weilen zurückgewiesen, und der Prozeß zwischen Dättwyler und dem Beklagten wurde durch Abstandserklärung des Klägers Dätt¬ wyler vom 12./16. Januar 1905 erledigt. Am 22. Mai 1905 haben dann die heutigen Kläger die vorliegende Klage erhoben, die sie auf Art. 286 Ziff. 1 und Art. 288 SchKG stützen. der Beklagte hat der Klage sowohl zur Begründung seiner heute, wie schon vor der II. kantonalen Instanz, nicht mehr auf¬ recht erhaltenen peremtorischen Einrede, als auch zur Begründung seines Abweisungsschlusses, in erster Linie entgegengehalten, die Kläger hätten auf die Anfechtungsansprüche verzichtet; des wei¬ tern hat er bestritten, daß die Tatbestände der Art. 286 Ziff. 1 und 288 SchKG gegeben seien. Die Vorinstanz hat den ersten dieser Standpunkte (Verzicht) abgewiesen, dagegen im weitern den Tatbestand der Anfechtbarkeit des Kaufes für nicht gegeben erachtet.

2. Obschon der Vertreter des Beklagten den Standpunkt, die Kläger hätten auf den Anfechtungsanspruch verzichtet, in der heutigen Verhandlung nicht ausdrücklich aufgenommen hat, ist seine Begründetheit immerhin von Amtes wegen zu prüfen, da die Gutheißung des Standpunktes zur Abweisung der Klage und Bestätigung des angefochtenen Urteiles im Dispositiv, worauf der Antrag des Beklagten zielt, führen würde. In diesem Punkte ist jedoch der Vorinstanz beizutreten. Es genügt, hiefür auf das Urteil des Bundesgerichts vom 20. Mai 1907 i. S. Würgler¬ Wächter gegen Spar= und Leihkasse Frutigen, BGE 33 II Nr. 48 S. 341 f. Erw. 2, zu verweisen, wo ausgeführt ist, daß der Ver¬ zicht einzelner Abtretungsgläubiger (im Sinne des Art. 260 SchKG) auf den Anfechtungsanspruch nicht dem Schuldner, sondern den andern Abtretungsgläubigern zugute kommt; daß ferner jeder Abtretungsgläubiger das Prozeßführungsrecht für den ganzen Anspruch geltend macht, und zwar unabhängig von den andern, so daß weder eine Streitgenossenschaft noch eine Neben¬ intervention nötig ist und auch der Nichtbeitritt einzelner Abtre¬ tungsgläubiger dem Prozeßführungsrecht der übrigen keinen Ab¬ bruch tut.

3. In der Sache selbst beruht der Schwerpunkt der Klage in der Geltendmachung der sogen. Schenkungspauliana: Die Kläger machen geltend, der Kaufpreis, den der Beklagte dem Verkäufer Roth zu zahlen gehabt habe, stehe in einem Mißverhältnis den eigenen Leistungen des Verkäufers Roth (Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). Die Kläger haben vor den kantonalen Instan¬ zen hiefür den Beweis durch Expertise, Zeugen und Schlußfol¬ gerungen angetragen, und das klagabweisende Urteil der Vor¬ instanz beruht nun im wesentlichen auf den Ergebnissen und den Würdigungen dieses Beweisverfahrens, insbesondere der Expertise und der Zeugenaussagen. Für das Bundesgericht fragt es sich demnach in erster Linie, inwieweit es das angefochtene Urteil nach dieser Richtung nachprüfen könne, d. h. inwieweit die Beurteilung von Tat= und inwieweit diejenige von Rechtsfragen vorliege. Hier¬ über ist zu bemerken, daß es Tatfrage ist, welchen Wert die „eigenen Leistungen“ des Verkäufers Roth gehabt haben, d. h. welches der wirkliche Verkaufswert im Zeitpunkte des Verkaufes gewesen sei, dagegen Rechtsfrage, ob das Verhältnis zwischen diesem Wert und dem Kaufpreis (65,000 Fr.) ein „Mißverhält¬ nis“ im Sinne des Gesetzes sei. Das Bundesgericht ist daher an die Feststellungen der Vorinstanz insoweit gebunden, als sie den wirklichen Verkaufswert des Kaufsobjektes im maßgebenden Zeit¬ punkte betreffen. Der Vertreter der Kläger macht in dieser Be¬ ziehung (mit Recht) nicht etwa Aktenwidrigkeit der Feststellungen der Vorinstanz geltend, sondern er kritisiert sie als materiell un¬ richtig, und auf eine Umstoßung dieser Feststellung zielt insbe¬ sondere sein Antrag auf Anordnung einer Oberexpertise. Diesem Antrag kann jedoch aus mehrfachen Gründen nicht stattgegeben werden. Einmal ist er unzulässig, soweit er zur Umstoßung des verbindlich festgestellten Tatbestandes dienen soll: Die Rückweisung zur Beweisergänzung nach Art. 82 Abs. 2 OG soll nicht diesem Zwecke dienen, sondern der Abnahme erheblicher Beweise, die aber von der Vorinstanz aus Rechtsirrtum als unerheblich erachtet worden sind. Soweit aber die Expertise sich über das „Mißver¬ hältnis“ ausgesprochen hat, ist ihre Auffassung für das Bundes¬ gericht nicht bindend, da es sich dabei, wie gesagt, um eine Rechts¬ frage handelt. Übrigens würde eine neue Expertise denselben Schwierigkeiten begegnen, wie die erste; auch sie wäre lediglich

auf Schätzungen angewiesen. Endlich aber hat der Vertreter der Kläger ein Begehren um Erläuterung der Expertise oder um Oberexpertise vor den kantonalen Instanzen, insbesondere auch vor dem Obergericht, gar nicht gestellt; sein Begehren (das im Begehren um Expertise nicht implicite enthalten ist) erscheint des¬ halb als neu im Sinne des Art. 80 OG und ist aus diesem Grunde unzulässig. Hat sonach das Bundesgericht von den Fest¬ stellungen der Vorinstanz über den wirklichen Wert der Liegen¬ schaft „zum Ochsen“ und über das Ergebnis des darüber geführ¬ ten Beweises auszugehen, so lassen sich diese Feststellungen dahin zusammenfassen: Roth hatte für den „Ochsen“ gegenüber ver¬ schiedenen Reflektanten zwar einen Kaufpreis von 70,000 Fr. bis zu 81,000 Fr. verlangt, dagegen fehlt ein Nachweis dafür, daß sich ein Liebhaber gefunden hätte, der ein ernstliches Angebot von 70,000 Fr. oder mehr machte; gegenteils steht fest, daß die Erwerbung des „Ochsen“ selbst um den Preis von 65,000 Fr. und darunter abgelehnt wurde. Ferner ist erwiesen, daß der Kauf¬ preis für den „Ochsen“ sich bis zum Erwerb durch den Beklagten in absteigender Kurve bewegte; am 2. Dezember 1898 Fr. 73,000; am 17. Oktober 1900 Fr. 68,050; am 17. August 1903 65,000 Fr. Die Experten sodann haben den Kaufpreis von 65,000 Fr. allerdings eher als niedrig erklärt, aber sie waren mangels des Vorliegens einer Anzahl von Jahresabschlüssen außer Stande, den wirklichen Verkaufswert bestimmt oder annähernd festzustellen. Hiebei sind die Experten von richtigen rechtlichen Ge¬ sichtspunkten ausgegangen, indem sie den wirklichen Verkaufswert zu ermitteln suchten, für den nicht nur der Wert von Grund und Boden und der Gebäulichkeiten samt Umbauten (der sog. An¬ lagewert), sondern auch der Rentabilitätswert von entscheidender Bedeutung ist. Des weitern haben dann allerdings die Experten (ad Art. 38) erklärt: „Wenn Roth diese Besitzung um den Kauf¬ „preis von 68,050 Fr. übernommen hat und das allfällig damit „erworbene Inventar mit zirka gleichem Werte im Kaufe an „Herrn Schneider=Burger abtrat, so muß doch konstatiert werden, „daß der Verkäufer Roth mit 65,000 Fr. Verkaufspreis eine „Gegenleistung angenommen hat, welche zum bezahlten Kaufpreis „an Wolf und zu seinen eigenen Leistungen (Umbauten) in keinem „Verhältnisse steht.“ Schon die Vorinstanz hat indessen zutreffend darauf hingewiesen, daß die Experten hiebei von einer gänzlich irr¬ tümlichen Auffassung des Begriffes des „Mißverhältnisses“ nach Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG ausgehen. Sie verstehen nämlich unter den eigenen Leistungen nicht die Gegenleistungen des Verkäufers an den Käufer, d. h. den wirklichen Verkaufswert, sondern seine Aufwendungen gegenüber Dritten; das Gesetz hat aber nur die erstern im Auge. Auch die Expertise vermag daher die Auffassung der Kläger nicht zu stützen. Gegen diese spricht endlich noch die Feststellung der Vorinstanz, bei einem Zwangsverkauf wären kaum mehr als 65,000 Fr. erlöst worden. Mit Recht hebt sodann, was die rechtliche Seite der Frage betrifft, die Vorinstanz hervor, daß das Gesetz zur Anfechtbarkeit eine erhebliche Abweichung von Leiftung des Anfechtungsbeklagten und Gegenleistung des (Ge¬ mein=) Schuldners verlange. Will man hiefür nicht schon auf den Ausdruck „Mißverhältnis“ allein abstellen, der doch wohl an sich schon auf eine erhebliche Differenz hinweist, so ist es richtig, mit der Vorinstanz auf den französischen Text des Art. 286 SchKG als den maßgebenden hinzuweisen (vergl. auch BGE 21 S. 1275; sodann die schon von der Vorinstanz zitierten Ausführungen von Brand, Anfechtungsklage, S. 202 ff.). Für eine derartige Un¬ gleichheit der beidseitigen Leistungen liegt nun nach den Beweis¬ ergebnissen nichts vor.

4. Kann sonach die Klage als Schenkungspauliana nicht ge¬ schützt werden, fo entfällt die Anfechtung des Kaufes vom Ge¬ sichtspunkte der Deliktspauliana (Art. 288 SchKG) aus schon aus dem Grunde, weil die Benachteiligung der Gläubiger fehlt, indem dem Verkäufer die entsprechende Gegenleistung zugeflossen ist. Daß eine Benachteiligung eingetreten ist, ist nicht auf den Verkauf an sich, sondern auf die Verwendung der Kaufrestanz durch den Verkäufer Roth resp. das Verschwinden des Roth zu¬ rückzuführen; diese Tatsache aber steht mit dem Kaufsabschlusse nicht in dem für die Anfechtbarkeit des Kaufes erforderlichen Zu¬ sammenhange. Endlich aber hat die Vorinstanz gestützt auf das Beweisverfahren in für das Bundesgericht verbindlicher Weise fest¬ gestellt, daß der Beklagte nach Aufgabe seiner bisherigen Tätigkeit (Gypsfabrik) mit verschiedenen Brauereien betreffend Übernahme einer Wirtschaft in Verbindung getreten war, daß er auf diese Weise auf den „Ochsen“ aufmerksam gemacht wurde, daß er den

„Ochsen“ vor dem Kauf besichtigt hat, daß er sich über die finan¬ zielle Situation des Roth erkundigte und diese Information günstig ausfiel; wenn die Vorinstanz hieraus den Schluß zieht, daß der Kaufvertrag „in durchaus unverfänglicher Weise“ zu stande ge¬ kommen sei, so ist dem beizustimmen. Auch als Deliktspauliana gebricht es demnach der Klage am Fundament. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellations¬ und Kassationshofes des Kantons Bern (II. Abteilung) vom

22. November 1907 in allen Teilen bestätigt.