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29. Arteil vom 1. Mai 1908 in Sachen Elektrizitätswerk Luzern-Engelberg A.-G., Bekl. u. Hauptber.=Kl., gegen Goßweiler und Goßweiler & Cie., Kl. u. Anschl.=Ber.=Kl. Werkvertrag. — Succession in den Werkvertrag auf Seite des Unternehmers.— Art. 371 OR: Abschluss mit Rücksicht auf die Per¬ son des Unternehmers? — Mass der Entschädigung wegen unberech¬ tigten Rücktrittes seitens der Besteller. A. Durch Urteil vom 26. Dezember 1907 hat das Obergericht des Kanions Luzern über die Streitfrage: „Hat Beklagte an Klägerschaft 30,000 Fr. nebst Zins zu 50 „seit dem Friedensrichtervorstande zu bezahlen?“ erkannt: Die Beklagte habe an die Klägerschaft 6000 Fr. nebst Zins zu 5% seit dem Friedensrichtervorstande zu bezahlen; mit der Mehrforderung sei die Klägerschaft abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und form¬ richtig die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit der Bemerkung, das Urteil werde insoweit angefochten, als den Klä¬ gern eine Entschädigung von 6000 Fr. nebst Verzugszins zuge¬ sprochen worden, und mit dem Antrage: es sei die Klage des gänzlichen abzuweisen. C. Die Kläger haben sich innert gesetzlicher Frist der Berufung angeschlossen und den Antrag gestellt; Die Beklagte habe an Klägerschaft 11 540 Fr. zu zahlen nebst Zins zu 5% seit dem Friedensrichtervorstande. D. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Par¬ teien ihre Berufungsanträge erneuert und überdies je auf Ab¬ weisung der gegnerischen Berufung angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Mit Vertrag vom 1./14. September 1904 übergab die Be¬ klagte der Firma Goßweiler & Cie. die elektrische Ausrüstung der Gittermasten für die Hochspannungsleitung von Obermatt nach Luzern, mit Einschluß der Drahtmontage, zu einem nach Ein¬ heitspreisen pro Stück oder Ausmaß vereinbarten Werklohn, der eine Gesamtsumme von 27,048 Fr. ergab. Teilhaber der Gesell¬ schaft Goßweiler & Cie. waren (laut „Kommanditvertrag und Anstellungsvertrag“ vom 31. Dezember 1902) Gustav Goßweiler, als unbeschränkt haftender Gesellschafter, und Ingenieur Fritz Maag, als Kommanditär mit 2000 Fr. Kommandite; Maag war außerdem Prokurist der Gesellschaft; im Gesellschafts= und Anstellungsvertrage war ihm „in erster Linie die selbständige Lei¬ „tung des Leitungsbaues übertragen“. Bei den Verhandlungen, die dem Abschluß des Werkvertrages vorausgegangen waren (seit August 1903), hatte seitens der Gesellschaft Goßweiler & Cie. stets Maag gehandelt; der Vertrag war von ihm „p. pan unter¬ zeichnet. Durch Vereinbarung vom 6. Oktober 1904 wurde der Kommandit= und Anstellungsvertrag aufgelöst; Maag schied aus dem Geschäfte aus, wogegen ihm Gustav Goßweiler eine Abfin¬ dungssumme von 25 000 Fr. zu zahlen hatte; die Aktiven und Passiven der Firma Goßweiler & Cie. sollten an Goßweiler oder eine von diesem zu gründende neue Gesellschaft übergehen. Die Eintragung der Auflösung im Handelsregister erfolgte erst am

9. Januar 1905; damit verbunden war die Eintragung einer neuen Kommanditgesellschaft „Goßweiler & Cie.“, mit Gustav Goßweiler als unbeschränkt haftendem Gesellschafter und Witwe Goßweiler als Kommanditärin mit einer Einlage von 2000 Fr.; diese Firma übernahm Aktiven und Passiven der bisherigen Ge¬ sellschaft. Am 15. Oktober 1904 trat Maag aus. Dieser Austritt gab der Beklagten Veranlassung, zu erklären, der Werkvertrag vom 1./14. September 1904 sei dahingefallen, weil er nur mit Rücksicht auf die Person des Maag eingegangen worden sei und weil die Unternehmerin, die alte Gesellschaft Goßweiler & Cie., untergegangen sei und die Beklagte sich die Substituierung eines neuen Unternehmers nicht gefallen zu lassen brauche. Die Be¬ klagte hielt an diesem Standpunkt auch fest, als die neue Gesell¬ schaft Goßweiler & Cie. sich zur Ausführung des Werkes bereit erklärte; sie übergab dann die Ausführung der Arbeiten an Maag, und es kam zum vorliegenden Prozesse, in dem Gustav Goßweiler und Goßweiler & Cie., als Rechtsnachfolger der alten Gesellschaft Goßweiler & Cie., den ihnen aus der Nicht¬ erfüllung des Werkvertrages entstandenen Schaden einklagen.

2. Die Beklagte hat auch im Prozesse den Standpunkt einge¬

nommen, der zum Prozesse geführt hat; sie hat dabei insbeson¬ dere auch darauf abgestellt, es sei mit Maag mündlich vereinbart worden, daß er die Leitung ausführe, und diese Ausführung durch Maag persönlich sei zur Vertragsbedingung gemacht worden. Beide kantonalen Instanzen haben den Standpunkt der Beklagten als unrichtig erklärt, der dahin geht, den Klägern fehle die Aktiv¬ legitimation, sie seien nicht an Stelle der alten Gesellschaft Go߬ weiler & Cie. in den Vertrag eingetreten. Dagegen gehen die kantonalen Instanzen auseinander hinsichtlich der Frage, ob der Vertrag wesentlich mit Rücksicht auf die Persönlichkeit des Maag eingegangen worden sei. Während nämlich die erste Instanz, in der Hauptsache gestützt auf die Aussagen des Maag und des tech¬ nischen Beraters der Beklagten, Dr. Denzler, als Zeugen, ange¬ nommen hat, Maag, der die Gesellschaft als Prokurist verpflichtet habe, habe davon Kenntnis gehabt, daß die Beklagte den Vertrag nur mit Rücksicht auf seine Person eingehe, — ist die zweite Instanz dazu gelangt, das Bestehen einer derartigen mündlichen Vereinbarung zu verneinen, das sowohl im Hinblick auf Art. 10 des Werkvertrages, als auch mit Rücksicht darauf, daß der Ver¬ trag äußerst genau abgefaßt sei; sie erklärt hiebei Maag als be¬ fangenen Zeugen, und die Aussagen von Dr. Denzler als „sehr „entfernte Indizien“. Jener Art. 10 des Vertrages lautet: „Das „Werk wird während der Montage eine ständige Bauaufsicht aus¬ „üben lassen, durch welche jedoch der Unternehmer seiner Ver¬ „pflichtung, den richtigen Fortgang der Arbeiten selbst in allen „Teilen sorgfältig zu überwachen, in keiner Weise enthoben wird. „Derselbe wird zu diesem Behufe während der ganzen Dauer der „Montage entweder selbst anwesend sein, oder dann einen mit den „nötigen Kompetenzen ausgerüsteten sachkundigen Bauführer stellen, „welcher den Unternehmer dem Werk gegenüber vertritt...“

3. In grundsätzlicher Beziehung hängt die Entscheidung des Rechtsstreites davon ab, ob der Beklagten, wie sie vor dem Pro¬ zesse geltend gemacht hat und im Prozesse geltend macht, Gründe zum Rücktritt von dem mit ihrer Vertragskontrahentin, Gustav Goßweiler & Cie. (früheren Gesellschaft), abgeschlossenen Werk¬ vertrag zur Seite stehen. Die sogen. Frage der Aktivlegitimation, die von der Beklagten aufgeworfen worden ist, fällt insofern mit der eben aufgestellten entscheidenden Frage zusammen, als die Be¬ klagte sich auf den Standpunkt stellt, der Werkvertrag habe nicht auf die Kläger (Gustav Goßweiler persönlich und die neue Ge¬ sellschaft Goßweiler & Cie.) übergehen können, die Kläger seien daher auch nicht berechtigt, aus diesem Werkvertrag auf Schaden¬ ersatz zu klagen.

4. Wird nun in erster Linie die eben aufgeworfene Frage der sogen. Aktivlegitimation geprüft, so fällt vorab in Betracht, welche Bedeutung der Anderung des Rechtssubjektes, mit dem die Be¬ klagte kontrahiert hatte, zukommt. Hiebei ist wesentlich, daß die Beklagte nicht mit Maag, sondern mit der Kommanditgesellschaft Goßweiler & Cie. kontrahiert hatte. Diese Gesellschaft hat inso¬ fern eine Anderung erlitten, als an Stelle Maags Witwe Go߬ weiler, mit einem gleich großen Kommanditkapital, als Komman¬ ditärin eingetreten ist, während der unbeschränkt haftende Gesell¬ schafter, Gustav Goßweiler, bei beiden Gesellschaften der nämliche geblieben ist. Vom ökonomischen Standpunkt aus hat daher die Anderung des Rechtssubjektes für die Beklagte zweifellos keine Benachteiligung bedeutet. Dagegen vertritt die Beklagte den Stand¬ punkt, es habe sich um unübertragbare Verbindlichkeiten gehan¬ dekt, d. h. die Unternehmerin, Goßweiler & Cie., habe ohne Zu¬ stimmung der Beklagten ihre Verbindlichkeiten nicht auf einen andern übertragen dürfen; die Unternehmerin selber aber sei durch ihr Erlöschen in die Unmöglichkeit, den Vertrag zu erfüllen, versetzt worden. Es handelt sich hiebei nicht sowohl um eine Schuldübernahme (die Übernahme einer fremden Schuld — der alten Gesellschaft Goßweiler & Cie. — durch die neue Gesell¬ schaft), als um eine Sukzession in das Rechtsverhältnis mit dessen Rechten und Verbindlichkeiten, unter Untergang des ursprünglichen Vertragskontrahenten. Von Wichtigkeit ist hiebei, daß der Werk¬ vertrag ein zweiseitiges Rechtsgeschäft ist, aus dem also jeder Partei Rechte und Verbindlichkeiten, die den Verbindlichkeiten und Rechten der Gegenpartei korrespondieren, erwachsen. Nun kann die Forderung des Unternehmers zweifellos übertragen werden, jedoch nur behaftet mit der entsprechenden Verpflichtung, d. h. es steht dem Besteller bei Geltendmachung der Werklohnforderung des Zessionars die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu, je nach¬ dem aus der Person des Zedenten oder aus derjenigen des Zes¬ sionars. Allein im vorliegenden Falle ist für diese Einrede kein

Platz; denn die Rechtsnachfolgerin der Unternehmerin hat ja aus¬ drücklich ihre Erfüllungsbereitschaft erklärt. Der Standpunkt der Beklagten könnte daher nur dann geschützt werden, wenn es bei den Verpflichtungen des Unternehmers im vorliegenden Falle um Verbindlichkeiten handeln würde, die überhaupt nicht übertrag¬ bar wären. Davon kann jedoch keine Rede sein. Für die Erstel¬ lung der Hochspannungsleitung war die neue Gesellschaft Go߬ weiler & Cie. ein gerade so guter Schuldner wie die alte Gesell¬ schaft, abgesehen von der unten zu erörternden Frage der Betei¬ ligung des Maag. Übrigens hätte die Beklagte auch abwarten sollen, ob nicht die neue Gesellschaft in der Lage gewesen wäre, das Anstellungsverhältnis mit Maag weiter zu führen, da ihr Standpunkt, der dahin geht, der Vertrag sei mit Rücksicht auf die Persönlichkeit des Maag abgeschlossen worden, in dem Sinne zu verstehen ist, daß es ihr auf die Beteiligung des Maag als Bauleiters, nicht als Kommanditärs, ankam, und nun diese Tätig¬ keit auf seinem Anstellungsverhältnis beruhte. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, daß die Ausführung des Werkes unüber¬ tragbar war. Aus Art. 371 OR ist im Gegenteil als allgemei¬ ner Grundsatz zu folgern, daß die Verbindlichkeiten des Unter¬ nehmers auf einen Rechtsnachfolger übergehen, wie denn auch, gemäß Art. 211 SchKG, die Konkursverwaltung in die Verbind¬ lichkeiten des Unternehmers eintreten kann. Von diesem Gesichts¬ punkte aus konnte daher die Beklagte den Rücktritt vom Vertrage nicht erklären; anders ausgedrückt, der Vertrag war durch den Untergang der alten Gesellschaft Goßweiler & Cie. nicht aufge¬ hoben, gegenteils war die neue Gesellschaft in die Rechte und Verbindlichkeiten der alten getreten; daraus folgt dann aber auch, daß ihr die Aktivlegitimation zur Geltendmachung der Schaden¬ ersatzklage zusteht. Die Beklagte wendet freilich ein, die Kläger könnten diese Schadenersatzforderung höchstenfalls als Liquidatoren der alten Gesellschaft einklagen, in dieser Eigenschaft träten nun aber die Kläger nicht auf. Hiegegen ist zu bemerken: Dadurch, daß Goßweiler persönlich und dann Goßweiler & Cie. an Stelle der alten Gesellschaft getreten sind, mit Übernahme der Aktiven und Passiven der alten Gesellschaft, ist eine Liquidation der alten Gesellschaft überhaupt überflüssig geworden, und das Verhältnis liegt ganz gleich, wie wenn liquidiert worden wäre.

5. Zu erörtern bleibt demnach in grundsätzlicher Beziehung noch der andere Standpunkt der Beklagten, der darin besteht, sie habe den Werkvertrag einzig mit Rücksicht auf die Person des Maag eingegangen. Bei der Frage, ob das Ausscheiden Maags einen Grund zum Rücktritt vom Vertrage habe bilden können, kann vorerst Art. 371 OR (den die Beklagte anruft) nicht direkt herangezogen werden; denn weder war Maag nach Werkvertrag der Unternehmer, noch war das Werk bereits vollendet. Dagegen ist immerhin der Grundsatz, der sich in Art. 371 OR findet, sinngemäß auf den vorliegenden Fall anzuwenden. In dieser Be¬ ziehung ist zunächst von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, daß eine ausdrückliche Erklärung der Be¬ klagten an Maag und von diesem an Goßweiler, oder der Be¬ klagten an Goßweiler direkt, sie mache die Existenz des Vertrages von der Beteiligung des Maag abhängig, nicht stattgefunden hat. Allerdings findet sich im Protokoll des Verwaltungsrates der Be¬ klagten vom 6. August 1904, nach Anführung der Offerten das Elektrizitätswerk, die Bemerkung: „Nach angehörtem Bericht „des Präsidiums über die Bewerber wird die Arbeit den „Goßweiler & Cie. in Bendlikon zugeschlagen. Nach Zusicherung „dieser Firma wird Hr. Maag, der gleiche Anlagen schon für die „Unternehmung Motor und für das Beznauerwerk erstellte, die „Arbeiten leiten. Allein das beweist doch nicht, daß die Beteili¬ gung des Maag als conditio sine qua non des Vertrages an¬ gesehen wurde, sondern es weist nur darauf hin, daß die Betei¬ ligung des Maag der Beklagten wertvoll schien und daß sie für die Beklagte ein Motiv zur Vergebung der Arbeit an Goßweiler & Cie. bildete. Dieses Motiv ist aber nicht zum Vertragsbestand¬ teil erhoben worden, wie die Vorinstanz im Hinblick auf die äußerst detaillierten Vertragsbestimmungen und insbesondere unter Hinweis auf Art. 10 des Vertrages mit Recht ausführt. Des weitern fallen, falls nicht schon der Mangel einer ausdrücklichen Vertragsbedingung betreffend Beteiligung des Maag als ausschlag¬ gebend angesehen werden wollte, noch folgende Feststellungen der Vorinstanz in Betracht, die sämtlich nicht aktenwidrig sind: daß der Kläger Gustav Goßweiler schon Jahre lang vor Eintritt Maags in die Gesellschaft Arbeiten gleicher Art zur vollen Zu¬ friedenheit der Besteller besorgt und große Unternehmungen aus¬

im Gegensatz zu geführt hat; daß Goßweiler zwar nicht- Maag — geschulter Techniker ist, daß aber technische Schulung zur Erstellung der fraglichen Leitungsanlage nicht absolut erfor¬ derlich war, sondern daß gute praktische Fachkenntnisse genügten, worüber Goßweiler nach seinen bisherigen Leistungen in vollauf hinreichendem Maße verfügt; daß endlich Goßweiler außer Maag noch andere technisch geschulte Hilfskräfte im Geschäft hatte, so¬ daß dieses nach dem Austritte Maags gleichwohl noch imstande war, die betreffende Arbeit zu besorgen, indem die Schwierigkeiten nicht wesentlich größere waren, als bei andern von Goßweiler ausgeführten Unternehmungen. Alle diese, für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen zeigen zur Genüge, daß Goßweiler & Cie. an sich nicht annehmen konnten, die Beklagte gehe den Vertrag nur mit Rücksicht auf die Beteiligung des Maag ein, und daß daher die Beklagte, falls sie das zur Vertragsbedingung machen wollte, das der Gesellschaft ausdrücklich hätte erklären müssen; daß das aber geschehen sei, muß, nach der verbindlichen negativen Feststellung der Vorinstanz, als ausgeschlossen gelten.

6. Diese Ausführungen ergeben die grundsätzliche Gutheißung der Klage, wobei jedoch als berechtigte Klägerin nur die (neue) Gesellschaft Goßweiler & Cie. angesehen werden kann. Was nun das Maß des Schadens betrifft, so machen die Kläger vor Bun¬ desgericht noch geltend: 7592 Fr. 20 Cts. Schadenersatz aus Vertragsauflösung, gemäß Expertengutachten, zusammengesetzt aus:

a) 270 Fr. Schaden aus der Entlassung von Arbeitern infolge der Vertragsauflösung; b) entgangener Gewinn aus der Mon¬ tage der Leitung Luzern=Engelberg, 7047 Fr.; c) entgangener Gewinn aus Außerakkordarbeiten, 275 Fr. 20 Cts.), und 3947 Fr. 80 Ets. aus Kreditschädigung, begangen durch Publikation der Übertragung der Arbeiten an Maag im „Schweizerischen Bau¬ blatt“. Die Vorinstanz hat die letztere Forderung ohne weiteres abgewiesen, mit der Begründung, die Publikation rühre nicht von der Beklagten, sondern von Maag her. Da die hierin liegende tatsächliche Feststellung nicht aktenwidrig ist, ergibt sich der Rechts¬ schluß der Abweisung dieser Forderung von selbst. An dem von den Experten gefundenen gesamten Schaden von 7592 Fr. 20 Cis. hat die Vorinstanz einen Abstrich von 1592 Fr. 20 Cts. gemacht, aus der doppelten Erwägung, es sei zu berücksichtigen, daß die Kläger auf dem Prozeßwege zu einer nicht unbedeutenden Ent¬ schädigung gelangen, ohne das mit der Übertragung der Arbeit verbundene Gewinnrisiko tragen zu müssen, und daß weiter die Kläger infolge Freiwerdens der Arbeitskräfte in der Lage waren, diese bei anderweitigen Unternehmungen gewinnbringend zu ver¬ werten. Hiegegen wenden sich die Kläger, allein mit Unrecht: Diese Faktoren müssen in der Tat auf die Entschädigung einen Einfluß ausüben, und es geht insbesondere nicht an, daß die Be¬ klagte Schaden zu ersetzen hätte, den die Kläger abwenden konn¬ ten. Die Beklagte sodann hat allerdings keinen besondern Beru¬ fungsantrag auf Herabsetzung der gesprochenen Entschädigung ge¬ stellt, und der Vertreter hat diesen Punkt im heutigen Vortrage abgesehen vom Antrage auf Abweisung des Begehrens der Kläger um Erhöhung — nicht berührt. Allein gleichwohl ist im Berufungsantrag auf gänzliche Abweisung der Klage der Antrag auf Herabsetzung als inbegriffen zu betrachten, zumal die Beklagte vor den kantonalen Instanzen auch das Quantitativ der klägerischen Forderung bestritten hat; es ist daher zu prüfen, ob die von der Vorinstanz gesprochene Entschädigung nicht noch weiter herabzu¬ setzen sei. Das ist zu bejahen, indem die angeführten Faktoren von der Vorinstanz nicht genügend zu Gunsten der Beklagten be¬ rücksichtigt worden sind; als angemessen erweist sich eine Herab¬ setzung der Entschädigung auf 4000 Fr. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Anschlußberufung wird abgewiesen, dagegen die Haupt¬ berufung der Beklagten teilweise gutgeheißen, und es wird, in Abänderung des Urteils des Obergerichts des Kantons Luzern vom 26. Dezember 1907, die von der Beklagten an die Klägerin Goßweiler & Cie. zu zahlende Entschädigung herabgesetzt auf 4000 Fr. (nebst Zins zu 5% seit dem Friedensrichtervorstand).