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48. Arteil vom 29. Juni 1906 in Sachen Marchetti, Kl. u. I. Ber.=Kl., gegen Zat, Bekl. u. II. Ber.=Kl. Negative Feststellungsklage gegenüber einer Betreibung (auf Zah¬ lung von Mietzinsen und Schadensersatz). — Zulässigkeit; eidg. u. kant. Recht. — Beweislast. — Verjährung der in Betreibung gesetzten Forderung; Zulässigkeit der Einrede der Verjährung (resp. der Be¬ gründung der negativen Feststellungsklage mit diesem Standpunkte). A. Durch Urteil vom 22. März 1906 hat die zweite Appel¬ lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich über die Streitfrage: Ist die Forderung des Beklagten im Betrage von 2520 Fr. nebst 5 % Zins seit 24. September 1899, für welche der Be¬ klagte Betreibung eingeleitet hat, als unbegründet zu erklären? erkannt: Die Forderung des Beklagten ist nur mit Bezug auf folgende Beträge begründet:

1. 157 Fr. 50 Ets. nebst Verzugszins seit 1. August 1905 zu 5 % bis zur Zahlung.

2. 511 Fr. nebst Zins zu 4 % vom 15. Dezember 1899 bis

1. August 1905 und Verzugszins zu 5 % von da an bis zur Zahlung. Die vom Beklagten mit Zahlungsbefehl Nr. 814 des Be¬ treibungsamtes Altstetten geltend gemachte Mehrforderung wird als rechtlich nicht begründet erklärt. B. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Der Berufungsantrag des Klägers lautet: Es sei das zweitinstanzliche Urteil aufzuheben und die Forde¬ rung des Beklagten nur im Betrage von 200 Fr. nebst Zins zu 4 % vom 15. Dezember 1899 bis 1. August 1905 und zu 5% vom 1. August 1905 an als begründet zu erklären. Der Beklagte beantragt dagegen: Es sei die Klage Marchettis, soweit sie vom Bezirksgericht Zürich III. Abteilung durch Urteil vom 24. November 1905 nicht geschützt wurde, abzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Kläger und ein gewisser Cappi mieteten vom Beklagten mit Vertrag vom 24. April 1899, « tutta la ferramenta neces- saria per costruzione da canali e strade », zu einem monat¬ lich vorauszahlbaren Mietzins von 35 Fr. Gemäß Ziffer 3 des Vertrages hatte der Beklagte kein Recht auf Rücknahme der Miet¬ objekte « fine che il lavoro cominciato dai soci Cappi e Mar¬ chetti non sia finito »; nach Beendigung der Arbeit war das Werkzeug in gleichem Zustand wie beim Empfang zurückzugeben. Zu jener Zeit führten der Kläger und Cappi die Kanalisations¬ arbeiten an der Josefstraße in Zürich III aus. Der Kläger und Cappi bezahlten den Mietzins nur für die Monate Mai, Juni und Juli 1899; sie arbeiteten bis Dezember 1899, dann ver¬ ließen sie Zürich, ohne je das Werkzeug zurückzugeben. Mit Zahlungsbefehl vom 1. August 1905 betrieb nun der Beklagte den Kläger für „Entschädigung für vermietetes Geschirr laut Ver¬ trag vom 24. April 1899“ auf den Betrag von 2625 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 24. September 1899, abzüglich 105 Fr. Der Kläger unterließ einen Rechtsvorschlag. Am 30. August 1905 fand die Pfändung statt, nachdem die Ehefrau des Klägers am

25. gl. Mts. 25 Fr. 20 Cts. bezahlt hatte. Der Kläger hat nun unterm 18. September 1905 die vorliegende Klage, mit dem aus Fakt. A ersichtlichen Rechtsbegehren, erhoben. Die erste Instanz hat die Klage als begründet erachtet für die Forderung des Beklagten von Verzugszinsen vom 24. September 1899 bis 1. August 1905 für den Betrag von 25 Fr. 20 Cts. hat sie die Klage als gegen¬ standslos erklärt, im übrigen abgewiesen. Die zweite Instanz da¬ gegen hat auf Appellation beider Parteien hin das in Fakt. A mitgeteilte Urteil gefällt.

2. Der Beklagte hat in erster Linie die Zulässigkeit der vom Kläger angehobenen Klage bestritten und hält an diesem Standpunkte auch vor Bundesgericht fest. Nun stellt sich die Klage dar als negative Feststellungsklage, mittelst der der Kläger die Unbe¬ gründetheit der in Betreibung gesetzten Forderung des Beklag¬ ten feststellen lassen will. Ob eine derartige Feststellungs¬ klage neben der Aberkennungsklage des Art. 83 Abs. 2 und der Rückforderungsklage des Art. 86 SchKG — die hier nicht in Frage steht, da der Kläger die Betreibungssumme jedenfalls nicht vollständig bezahlt hat und sein Begehren nicht auf Rückzahlung gerichtet ist — Platz hat und zulässig sei, ist eine Frage des kantonalen Prozeßrechtes (vergl. Jäger, Komm. zum SchKG Art. 86 Anm. 7, S. 132; BGE 27 II S. 642 ff., Erw. 2), und vom Bundesgericht daher nicht zu überprüfen; insbesondere fällt es nicht in die Kompetenz des Bundesgerichts, zu unter¬ suchen, welches die Voraussetzungen einer negativen Feststellungs¬ klage seien und ob diese in concreto erfüllt seien (z. B. ob ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung erforderlich und in concreto gegeben sei). Vom Standpunkt des eidgenössischen Rechtes aus ist nur zu bemerken, daß eine solche Klage keinen Einfluß auf die Betreibung ausüben kann, wie dies das Bundes¬ gericht in dem angeführten Entscheide eingehend ausgeführt hat.

3. Ist sonach auf das materielle der Sache einzutreten, so ist zu bemerken, daß die zweite Instanz, während die erste Instanz die ganze Forderung des Beklagten als Mietzinsforderung gut¬ geheißen hatte, annimmt, das Mietverhältnis sei Mitte Dezember AS 32 II — 1906

1899 zu Ende gegangen; für den Rest könne der Beklagte nicht Mietzins, sondern nur Entschädigung für Nichtrückgabe der Werk¬ zeuge fordern. Diese Entschädigung hat sie dann auf Grund des Beweisverfahrens auf 511 Fr. festgestellt. Es ist nun vorab wiederum eine Frage des kantonalen Prozeßrechtes, ob die zweite Instanz an Stelle der urspünglich geforderten Mietzinsforderung, über die einzig die erste Instanz erkannt hat, eine Schadenersatz¬ forderung setzen durfte; die Zulässigkeit einer derartigen Anderung des Fundamentes der Forderung des Beklagten ist daher vom Bundesgericht ohne weiteres hinzunehmen. Steht dieses fest, so ist nunmehr zu prüfen, für welche Zeit dem Beklagten eine Forde¬ rung aus Mietzins zusteht, und weiter, ob und welche Entschädi¬ gung ihm für die Nichtrückerstattung des Werkzeuges gebührt.

4. Bei Entscheidung dieser Frage mag zunächst die Frage der Beweislast aufgeworfen werden, die dahin zu formulieren ist, ob bei der auf Feststellung des Nichtbestehens einer Forderung ge¬ richteten negativen Feststellungsklage dem Kläger der Beweis der Nichtexistenz der Forderung oder gegenteils dem Beklagten der Beweis der Existenz bezw. der Entstehung derselben obliegt. Hier¬ über besteht in der deutschen Wissenschaft eine Kontroverse: Während die herrschende Anschauung (s. z. B. Beckh, Beweis¬ last, S. 25 f.; Rosenberg, Beweislast, S. 78 sub I 1), der sich auch das Bundesgericht angeschlossen hat, unter Berufung auf das deutsche Reichsgericht (s. A. S. d. bg. E. 23 S. 1088 Erw. 3), der Ansicht ist, die negative Feststellungsklage bewirke lediglich prozessualisch eine Umkehrung der Parteirollen, vermöge aber an der materiellen Stellung der Parteien und an ihrer Behauptungs= und Beweispflicht nichts zu ändern, sind Wendt (Archiv f. zivilist. Praxis 70 S. 1 ff.) und Leonhardt (Be¬ weislast, S. 438 ff.) dieser Auffassung unter eingehender Be¬ gründung entgegengetreten, ersterer namentlich aus rechtshistorischen Gründen, unter Ableitung der negativen Feststellungsklage aus den Präjudizialklagen des römischen Rechts, und unter Verwerfung der Ansicht, welche sie aus den Provokationsklagen des gemeinen Prozesses herleitet; letzterer unter Hinweis auf die negative Statusklage, die negative Klage des preußischen Rechts, auf die Beweislast bei Leistungsklagen, die sich auf das Nichtbestehen eines Rechtes gründen, und unter einläßlicher Betonung der praktischen Gründe, die für die von ihm vertretene Regelung der Beweislast sprechen. Diefe Kontroverse kann nun aber im vorliegenden Falle, was zunächst die Mietzinsforderung seit 15. Dezember 1899 bezw. die Entschädigungsforderung wegen Nichtrückerstattung des Werkzeuges und die ursprüngliche Begründetheit der Mietzins¬ forderung betrifft, ungelöst bleiben, d. h. es mag dahingestellt sein, ob an der vom Bundesgericht im zitierten Entscheide zu Grunde gelegten Auffassung festzuhalten sei oder nicht. Denn auch wenn die dem Beklagten günstige Regelung der Beweislast angenommen wird, wonach der Kläger das Nichtbestehen der Forderung des Beklagten zu beweisen hat, gelangt man zur Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (abgesehen von der sogleich zu erwähnen¬ den Frage der Verjährung); umgekehrt kann aber auch dann, wenn dem Beklagten der Beweis für die Existenz seiner Ent¬ schädigungsforderung aufgebürdet wird, der Kläger nicht befreit werden, soweit die Vorinstanz diese Forderung zugesprochen hat. Daß aber die Einrede der Verjährung, die vom Kläger gegenüber der Forderung aus Mietzins, soweit sie von der Vorinstanz gut¬ geheißen wurde, erhoben wird, vom Kläger zu beweisen ist, steht außer Zweifel; denn hier handelt es sich nicht um eine anspruch¬ begründende, sondern um eine anspruchvernichtende Tatsache, und diese ist zweifellos, auch nach derjenigen Theorie, welche bei der negativen Feststellungsklage den Beweis der Existenz der Forde¬ rung dem Beklagten auferlegt, vom Kläger zu beweisen; denn der Beklagte hat auch nach dieser Theorie, gemäß allgemeinen Grund¬ sätzen, nur die Entstehung seines Anspruches zu beweisen, während die rechtsvernichtenden Tatfachen, sofern einmal die Entstehung der Forderung vom Beklagten bewiesen ist, vom Kläger darzu¬ tun sind.

5. Was nun zunächst die Forderung für Entschädigung betrifft so hält der Beklagte auch heute noch daran fest, es gebühre ihm für die ganze Dauer der in Frage kommenden Zeit ein Anspruch auf Mietzins, und nur eventuell macht er einen Entschädigungs¬ anspruch geltend, mit dem er jedoch „mindestens 798 Fr.“ gemäß der von ihm vor Obergericht eingelegten Privatexpertise Wendling verlangt. Die Feststellung der Vorinstanz, daß der Mietvertrag

r bis Mitte Dezember 1899 gedauert habe, steht jedoch nicht im Widerspruch mit den Akten und beruht auch nicht etwa auf einer Verkennung von Rechtsgrundsätzen über Fortdauer und Be¬ endigung eines Mietvertrages. Die Vorinstanz hat jene Fest¬ stellung gezogen aus Zeugenaussagen, aus denen sich ergibt, daß der Kläger und Cappi eine spezielle Arbeit an der Josefstraße für die Baumeister Beerli und Strickler zu erstellen hatten, die Nitte Dezember 1899 vollendet worden wäre, und aus dem Mietvertrage selbst, aus dem nicht auf eine zeitlich unbeschränkte Überlassung der Werkzeuge für alle möglichen von den Mietern auszuführenden Arbeiten geschlossen werden könne. Diese Aus¬ legung des Mietvertrages ist weder aktenwidrig noch rechtsirrtüm¬ lich. Danach aber kann für die Zeit von Mitte Dezember 1899 an von vornherein nicht von einer Gutheißung der Mietzinsfor¬ derung des Beklagten die Rede sein, sondern nur von der von der Vorinstanz in den Prozeß eingeführten Entschädigungsforderung, die rechtlich aus Art. 110 ff. OR begründet erscheint. Hinsichtlich des Quantitativs ist eine Abänderung nicht möglich; denn die Vorinstanz ist zu ihrer Festsetzung gelangt auf Grund einer Ex¬ pertise, die in Verbindung mit den Zeugenaussagen den wahr¬ scheinlichen Wert des Werkzeuges festgestellt hat, und hieran kann vom Bundesgericht keine Abänderung getroffen werden. Ob die vom Beklagten eingelegte Privatexpertise Wendling von der Vor¬ instanz zu berücksichtigen war, ist eine vom Bundesgericht nicht zu überprüfende Frage des kantonalen Prozeßrechts. Dagegen er¬ scheint der Zuspruch der Zinse zu 4 % vom 15. Dezember 1899 bis 1. August 1905 als unbegründet. Voraussetzung der Forde¬ rung auf Verzugszinse ist der Verzug des Schuldners, und dieser wird bewirkt durch Mahnung (Art. 117, 119 OR); eine solche Mahnung hat aber nie stattgefunden und wird auch vom Be¬ klagten gar nicht behauptet. Zinsen können daher erst von der Betreibung (1. August 1905) an gefordert werden, und es ist festzustellen, daß eine weitergehende Zinsforderung des Beklagten nicht besteht.

6. Hinsichtlich der Mietzinsforderung, die so nur für die Zeit bis Mitte Dezember 1899 als ursprünglich begründet erscheint, hat der Kläger vor der zweiten Instanz die Einrede der Ver¬ jährung erhoben. Die Vorinstanz erachtet diese Einrede als unzu¬ lässig mit der Begründung: bei der Rückforderungsklage könne diese Einrede (zu vergl. Jägers Komm. Art. 86 Anm. 6) nicht geschützt werden; daß dem Kläger bei dem Charakter der vor¬ liegenden Klage als Feststellungsklage eine günstigere Stellung nicht zukomme, sei selbstverständlich. Dieser Schluß von der Rück¬ forderungsklage auf die negative Feststellungsklage ist rechtsirr¬ tümlich. Mit der Rückforderungsklage wird eine bezahlte Schuld zurückgefordert, mit der Begründung, sie habe nicht bestanden: nun ist aber die verjährte Schuld nicht nichtbestehend, sondern nur nicht klagbar (eine sog. Naturalobligation), sodaß also bei ihr nicht von einer „Nichtschuld“ gesprochen werden kann, wes¬ halb denn auch Art. 72 Abs. 2 OR die Bereicherungklage bei einer verjährten Schuld ausdrücklich ausschließt. Bei der nega¬ tiven Feststellungsklage dagegen, die nur bezweckt, feststellen zu lassen, daß eine Forderung nicht begründet sei, ist nicht einzusehen, weshalb nicht auch die Feststellung der Verjährung sollte erfolgen können; es wird damit festgestellt, daß eine Forderung nicht klag¬ bar ist und also auch keine Betreibungskraft hat. Ist aber die Verjährungseinrede des Klägers zulässig, so ist sie materiell be¬ gründet, wie sich aus den vorliegenden Tatsachen in Verbindung mit Art. 147 Ziff. 1 OR ohne weiteres ergibt. Mit Bezug auf diese Forderung sind daher Klage und Berufung des Klägers gutzuheißen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen, dagegen die Be¬ rufung des Klägers teilweise begründet erklärt und, in Abände¬ rung des Urteils der zweiten Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. März 1906, festgestellt, daß die Forderung des Beklagten nur begründet ist für den Betrag von 511 Fr., nebst Verzugszins zu 5 % vom 1. August 1905 an.