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132. Entscheid vom 19. Dezember 1905 in Sachen Zihlmann. Zulässigkeit der betreibungsrechtlichen Beschwerde an dus Bundesge¬ richt. Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges. — Pfändung; Recht des Gläubigers auf amtliche Verwahrung der gepfändeten Gegenstände, Art. 98 Abs. 3 SchkG. Sie kann nicht abgewendet werden durch Sicherstellung des Gläubigers, auch nicht durch die Bestimmung, dass die von einem Drittansprecher der gepfändeten Gegenstände (z. B. der Ehefrau des Pfändungsschuldners) zu kin¬ terlegende Summe dem Gläubiger bei dessen Obsiegen im Einspruchs¬ prozesse ausbezahlt werden solle. I. In einer Betreibung, die Rekurrent Dr. Zihlmann gegen Edmund Sing für eine Forderung von 600 Fr. 90 Cts. beim Betreibungsamt Zürich I führte, vollzog dieses Amt am 6. Juli 1905 die Pfändung. Sämtliche Pfändungsobjekte — es handelt sich um Haushaltungsgegenstände — wurden von der Ehefrau des Betriebenen zu Eigentum angesprochen. Dr. Zihlmann be¬ stritt diese Ansprache und verlangte gleichzeitig die amtliche Ver¬ wahrnahme der gepfändeten Gegenstände. Das Amt forderte da¬ rauf von ihm einen Kostenvorschuß von 200 Fr., ansonst dem Begehren um amtliche Verwahrung keine Folge gegeben werde. Dr. Zihlmann sandte die Summe am 29. Juli dem Amte ein. Am 16. August wurde ihm vom Amte eröffnet: Behufs Ab¬ wendung der amtlichen Verwahrung habe die Ehefrau Sing den Betrag der in Betreibung gesetzten Forderung in bar deponiert, in dem Sinne, daß derselbe an Dr. Zihlmann ausbezahlt werden dürfe für den Fall, daß die Vindikation im Eigentumsprozeß unterliegen sollte. Infolgedessen unterbleibe die anbegehrte Ver¬ wahrnahme und werde der geleistete Kostenvorschuß wieder zurück¬ gesandt. Die von Frau Sing damals deponierte Summe beträgt 600 Fr., während sich die Forderung Dr. Zihlmanns mit Kosten auf 619 Fr. 90 Cts. beläuft. Während des Verfahrens vor Bundes¬ gericht hat Frau Sing noch einen Nachschuß von 20 Fr. ge¬ leistet. II. Gegen die Weigerung des Amtes, zur Verwahrnahme zu schreiten, führte Dr. Zihlmann unter Berufung auf Art. 98 Abs. 3 SchKG und die einschlägige bundesgerichtliche Praxis Beschwerde. Dieselbe wurde von der untern Aufsichtsbehörde gutgeheißen. Die kantonale Aufsichtsbehörde dagegen wies auf Rekurs des Betriebenen Sing mit Entscheid vom 19. Oktober 1905 das Be¬ treibungsamt an, von der amtlichen Verwahrung Umgang zu nehmen. Sie berief sich dabei auf den Bundesgerichtsentscheid Sachen Müller=Enderli vom 15. Juli 1905. III. Durch rechtzeitigen Rekurs hat Dr. Zihlmann sein Be¬ schwerdebegehren um Vornahme der Verwahrung vor Bundesge¬ richt erneuert. Daneben stellt er noch ein weiteres Begehren, dahin lautend: das Betreibungsamt sei anzuhalten, die Pfändung in die Nutz¬ nießung (des Ehemannes Sing am Frauenvermögen) zu voll¬ ziehen. Die Pfändung dieser Nutznießung war nämlich von der untern Aufsichtsbehörde (gleichzeitig mit der amtlichen Verwahrung angeordnet worden. Der Rekurrent behauptet nicht, gegen eine Weigerung des Betreibungsamtes, die fragliche Pfändung zu voll¬ ziehen, sich an die kantonalen Beschwerdeinstanzen gewandt zu haben. Die kantonale Aufsichtsbehörde erklärt, zu Gegenbemerkungen zum Rekurse sich nicht veranlaßt zu sehen. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Soweit es sich um das Begehren betreffend Pfändung der Nutznießung des Betriebenen am Frauenvermögen handelt, ist auf den Rekurs wegen mangelnder Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten.

2. In Bezug auf die verlangte amtliche Verwahrnahme der gepfändeten Objekte ist gemäß der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis (siehe z. B. Entscheid in Sachen Brückner, Amtl. Samml., Separatausgabe Bd. VI, Nr. 33* und Entscheid in Sachen Müller=Enderli vom 15. Juli 1905 **) davon auszugehen, daß das Gesetz in Art. 98 Abs. 3 dem Gläubiger ein Recht auf

diese Verwahrnahme gewährt, dessen Geltendmachung der be¬ triebene Schuldner nicht vermittelst Leistung einer Schadenskaution durch Barhinterlage auszuschließen vermag, indem sich in einer solchen Kaution kein vollwertiges Surrogat der amtlichen Ver¬ wahrung erblicken läßt. Hier nun hat der betriebene Schuldner behufs Abwendung der Verwahrung seine Ehefrau bestimmt, den Betrag der betriebenen Forderung beim Amte zu deponieren und zwar in dem Sinne, daß dieser Betrag dem Rekurrenten im Falle seines spätern Obsiegens im Vindikationsprozesse, der zwischen seiner Ehefrau und ihm in Bezug auf die gepfändeten Gegen¬ stände schwebt, ausbezahlt werden dürfe. Demzufolge wurde mit der Übergabe des Geldes an das Amt ein doppelter Zweck ver¬ folgt: einerseits soll sie den Gläubiger gegen den Schaden, der für ihn aus der Unterlassung der amtlichen Verwahrung entsiehen kann, sicherstellen; sodann aber kommt in ihr die Eingehung einer weitern, von dieser Garantieleistung zu unterscheidenden Verpflich¬ tung durch die Ehefrau zum Ausdruck, wonach letztere sich die spätere Bezahlung der betriebenen Forderung aus dem deponierten Gelde gefallen läßt (— was dem Gläubiger die Durchführung des Verwertungsverfahrens erspart —); das aber nur unter einer Bedingung, nämlich falls die gepfändeten Gegenstände sich wirklich als pfändbar d. h. nicht als ihr, der Ehefrau, eigentlich zuge¬ hörend erweisen. Die Übernahme dieser letztern Verpflichtung än¬ dert nun aber an dem Umstande nichts, daß der Rekurrent erstgenannter Beziehung gezwungen würde, sein gesetzliches Recht auf amtliche Verwahrnahme gegen bloße Hinterlegung einer Bar¬ summe preiszugeben. Daß dabei der Rekurrent durch die fragliche Kautionsstellung an dem hinterlegten Gelde ein eine besondere Garantie bietendes dingliches Recht (speziell Pfandrecht) erlangt, läßt sich nach den in Betracht kommenden rechtsgeschäftlichen Er¬ klärungen 2c. nicht annehmen. Es kann also die geleistete Sicher¬ heit infolge dinglicher Ansprüche Dritter, Konkurses der Hinterle¬ gerin ec. sich nachträglich als illusorisch erweisen. Und abgesehen hievon würde auch eine eventuelle Realisierung des Kautionsan¬ spruches — soweit dieser Fall angesichts des neben der Kautions¬ leistung abgegebenen bedingten Zahlungsversprechens praktisch werden kann — für den Gläubiger zu den bereits im zitierten Entscheide Brückner (S. 123)* hervorgehobenen Schwierigkeiten führen. Nach all dem muß das Recht des Gläubigers auf Ver¬ wahrnahme auch bei einer Sachlage wie der vorliegenden geschützt werden. Unpräjudiziert bleibt damit noch die im Entscheide Müller¬ Enderli offen gelassene Eventualität, wonach sofort, wenn auch in einer durch den Ausgang des Widerspruchsprozesses bedingten Weise, Zahlung geleistet wird. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird begründet erklärt und damit das Begehren des Rekurrenten um amtliche Verwahrung der fraglichen Pfän¬ dungsobjekte geschützt.