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55. Urteil vom 22. April 1904 in Sachen Senn gegen Erben Henz bezw. Obergericht Luzern. Art. 22 Abs. 2 BG betr. civilr. Verh. d. N. u. A.: Unterstellung der Erbfolge unter das Recht des Heimatortes des Erblassers. Die Unter¬ stellung muss ausdrücklich geschehen. Zeitliche Herrschaft, Entste¬ hungsgeschichte und Zweck des Gesetzes. — Art. 178 Ziff. 3: rein kassatorische Funktion des staatsrechtlichen Rekurses. — Parteient¬ schädigung, Art. 221 Abs. 5 06. Das Bundesgericht hat, da sich ergeben: A. Im Jahre 1903 starb in Luzern der in Aarau heimat¬ berechtigte, seit Jahren in Luzern wohnhafte Emil Henz unter Hinterlassung eines am 8. Oktober 1887 in Luzern errichteten eigenhändigen Testamentes, das folgendermaßen lautet: „Ich setze „anmit bei guten Verstandeskräften auf mein dereinstiges Ab¬ sterben meine Ehefrau Emma Henz geb. Fränkel zur alleinigen „Erbin meiner ganzen Verlassenschaft zu Eigentum ein.“ Die Ehefrau Henz starb wenige Tage nach ihrem Ehemann. Die Re¬ kurrentin, eine Schwestertochter des Emil Henz, focht das Testa¬ ment gestützt auf § 428 des luz. BGB an, wonach Personen, die Erben II. Klasse — wozu auch Geschwisterkinder gehören (§ 401) — hinterlassen, nur über die Hälfte ihres Vermögens durch letztwillige Willensverordnung verfügen können, und ver¬ langte dementsprechend, daß das Testament des Henz in die gesetz¬ lichen Schranken zurückgesetzt und der Rekurrentin als einziger Erbin II. Klasse das Recht auf die Hälfte des Nachlasses zuge¬ sprochen werde. Hiebei berief sich die Rekurrentin für die An¬ wendbarkeit luzernischen Rechts auf Art. 22 Abs. 1 des BG betr.

civilr. V. d. N. u. A., während die Beklagten, die Erben der Frau Henz, geltend machten, daß gemäß Art. 22 Abs. 2 des letzteitierten Gesetzes die Gültigkeit des Testamentes sich nach aargauischem Recht beurteile, nach welchem (BGB §§ 912 und

882) der Testator gegenüber Erben III. Klasse, zu denen die Rekurrentin gehört, über die ganze Verlassenschaft zu verfügen berechtigt ist. Mit Urteil vom 9. Dezember 1903 wies das Ober¬ gericht des Kantons Luzern die Klage der Rekurrentin zweit¬ instanzlich ab. In der Begründung wird festgestellt, daß die materielle Gültigkeit der letztwilligen Verfügung des Henz davon abhänge, ob luzernisches oder aargauisches Recht zur Anwendung komme; die Parteien seien einig, daß die Frage, welches Recht maßgebend sei, sich nach der im Momente des Todes des Erb¬ lassers, nicht der Errichtung des Testamentes geltenden Kollisions¬ norm entscheide, d. h. nach Art. 22 BG betr. civilr. V. d. N. u. A. Darnach komme das Recht von Luzern als des letzten Wohnsitzes des Erblassers zur Anwendung (Abs. 1), falls nicht etwa Henz durch letztwillige Verfügung die Erbfolge dem Rechte seines Hei¬ matkantons Aargau unterstellt habe (Abs. 2). Nun müsse sich der Wille des Erblassers, daß die Erbfolge sich nach heimatlichem Recht richten solle, allerdings aus der letztwilligen Verordnung selbst ergeben; es folge aber weder aus dem Wortlaut, noch aus der ratio des Gesetzes, daß eine ausdrückliche Erklärung des Erblassers notwendig sei; es genüge vielmehr, wie auch das Bundesgericht (Amtl. Samml. XXI, Nr. 132) schon ausgesprochen habe, daß die letztwillige Verordnung unter Anwendung und nach Maßgabe des Heimatrechts errichtet worden sei. Dies sei aber hier der Fall. Der Testator habe nämlich zur Zeit der Errichtung der letztwilligen Verfügung überhaupt kein anderes als das aar¬ gauische Recht zu Grunde legen können, da damals im Jahre 1887 nach dem Konkordat über die Testierfähigkeit und die Erb¬ rechtsverhältnisse vom Jahre 1822 im Verhältnis der beiden Kantone Luzern und Aargau der Inhalt eines Testamentes aus¬ schließlich dem Heimatrecht unterstanden habe. Unter diesen Um¬ ständen habe es einer besondern Berufung des Testators auf das aargauische Recht nach Inkrafttreten des BG betr. civilr. V. d. N.

u. A. im Jahre 1892 nicht mehr bedurft. Dazu komme, daß das Testament inhaltlich den Vorschriften des aargauischen Rechts entspreche. Mit Rücksicht auf diese beiden Momente könne die Willensmeinung des Erblassers, es habe heimatliches Recht zur Geltung zu gelangen, trotz des Mangels einer ausdrücklichen Er¬ klärung nicht zweifelhaft sein. B. Gegen dieses Urteil hat Ida Senn rechtzeitig den staats¬ rechtlichen Rekurs ans Bundesgericht ergriffen mit folgenden An¬ tragen:

1. Das Bundesgericht wolle aussprechen, daß die Erbfolge in den Nachlaß des am 9. Februar 1903 in Luzern verstorbenen Emil Henz sich nach dem Rechte des letzten Wohnsitzes des Erb¬ lassers, also des Kantons Luzern, richte.

2. Demgemäß sei das angegriffene Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 9. Dezember 1903 in allen Teilen aufzu¬ heben.

3. Der Klägerin seien ihre vor den kantonalen Gerichten ge¬ stellten Begehren unter Kostenfolge zuzusprechen. Eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an das kanto¬ nale Gericht zurückzuweisen mit der Maßgabe, seiner Entscheidung luzernisches Recht zu Grunde zu legen; alles unter Kosten= und Entschädigungsfolge (Art. 221 Abs. 5 OG). Es wird ausgeführt, das angefochtene Urteil stehe in Widerspruch zu Art. 22 Abs. 2 BG betr. civilr. V. d. N. u. A., wonach ein Erblasser zweifellos nur durch ausdrückliche Willenserklärung die Erbfolge in seinen Nachlaß dem Heimatrecht unterstellen könne. Hie¬ für spreche einmal der Wortlaut des Gesetzes, da mit dem Begriff „unterstellen“ sich notwendig die Vorstellung einer ausdrücklichen Handlung, einer ausdrücklichen Erklärung verbinde. Sodann ergebe sich diese Auslegung aus der ratio des Gesetzes, das an Stelle der Rechtsunsicherheit im interkantonalen Privatrecht Rechtssicherheit habe schaffen wollen, welcher Zweck für das hier in Frage stehende Gebiet vereitelt wäre, wenn in jedem Fall zwischen den Testaments= und Intestaterben streitig werden könnte, ob nicht der Testator stillschweigend Heimatrecht habe angewendet wissen wollen. Es wird sodann auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, Literatur und Gerichtspraxis darzutun versucht, daß Art. 22 Abs. 2 eine ausdrückliche Willensäußerung erfordere. Eventuell

wird der Standpunkt eingenommen, daß im Testament des Henz auch nicht eine stillschweigende Erklärung des Testators zu Gunsten des aargauischen Rechts erblickt werden könne, da auf eine solche Willensmeinung mit Sicherheit weder aus der bloßen Tatsache geschlossen werden könne, daß nach der zur Zeit der Errichtung des Testaments geltenden Kollisionsnorm das Heimatrecht für die Erbfolge maßgebend gewesen sei, noch ferner aus dem Um¬ stand, daß das Testament inhaltlich nach aargauischem Recht gültig wäre und kein Pflichtteilsrecht verletzen würde, nach luzernischem Recht dagegen nicht. C. Das Obergericht des Kantons Luzern und die Rekurs¬ beklagten haben auf Abweisung des Rekurses angetragen und zwar wesentlich aus den im angefochtenen Entscheid selber ange¬ führten Gründen. In der Vernehmlassung der Rekursbeklagten wird ausdrücklich anerkannt, daß Art. 22 BG betr. civilr. V. d. N. u. A. maßgebend sei für die Frage, nach welchem Recht die Gültigkeit des Testamentes des Henz sich beurteile; in Erwägung:

1. Es steht fest, daß das Testament, worin Henz im Jahr 1887 seine Ehefrau als alleinige Erbin eingesetzt hat, nach dar¬ gauischem Rechte inhaltlich in vollem Umfang gültig ist, während es nach luzernischem Recht insofern ungültig ist, als das Pflicht¬ teilsrecht der Rekurrentin auf die Hälfte des Nachlasses als ver¬ letzt erscheint. Die Parteien sind sodann darüber einig, daß die Frage, welches der beiden Rechte maßgebend ist, sich ausschließlich nach Art. 22 BG betr. civilr. V. d. N. u. A. und nicht nach der in Luzern zur Zeit der Errichtung des Testamentes in dieser Hinsicht geltenden Kollisionsnorm entscheidet. In der Tat kann es nicht zweifelhaft sein und ergibt sich sowohl aus den allge¬ meinen Grundsätzen über die zeitliche Geltung der Gesetze, als auch aus der Fassung des Bundesgesetzes (Art. 39, 24, 27), daß dessen die Erbfolge betreffenden Bestimmungen sich auf alle Erbfälle beziehen, die nach seinem Inkrafttreten eintreten und zwar ohne Rücksicht darauf, ob es sich um gesetzliche oder testa¬ mentarische Erbfolge handelt (vergl. auch Amtl. Samml., Bd. XXI, S. 994/995 und XXIV, 1. Teil, S. 280, Erw. 3). Die Kogni¬ tion des Bundesgerichts hat sich daher auf die allein streitige Frage zu beschränken, ob der Testator nach Art. 22 Abs. 2 leg. cit. die Erbfolge in seinen Nachlaß dem Recht seines Heimat¬ kantons Aargau unterstellt habe. Hiebei kann der Auffassung des Obergerichts, daß es nach Abs. 2 genüge, wenn der Wille des Erblassers, die Erbfolge dem Heimatrecht zu unterstellen, sich aus der letztwilligen Verfügung wenn auch nicht ausdrücklich, so doch stillschweigend ergebe, nicht beigetreten werden. Aus dem Wortlaut der Bestimmung folgt zwar das Requisit einer ausdrücklichen Erklärung nicht mit Sicherheit, da ein stillschweigendes Unterstellen der Erbfolge unter Heimatrecht dadurch, daß die einzelnen letztwilligen An¬ ordnungen diesem entsprechen, begrifflich nicht ausgeschlossen ist. Dagegen sprechen dafür mit zwingender Notwendigkeit, wie die Rekurrentin mit Recht hervorhebt, die Entstehungsgeschichte und der Zweck des Gesetzes. Nach dem von den vereinigten parla¬ mentarischen Kommissionen aufgestellten und von den beiden Räten genehmigten Entwurfe des Bundesgesetzes (Art. 21) war nämlich einem Niedergelassenen oder Aufenthalter gestattet, durch eine schriftliche Erklärung die Erbfolge in seine Verlassenschaft unter das Gesetz des Heimatkantons zu stellen, und es war bei¬ gefügt, daß eine solche Erklärung für den Fall der Intestat= oder testamentarischen Erbfolge in Form einer letztwilligen Verfügung zu erlassen, im Fall eines Erbvertrags in den Vertrag selbst auf¬ zunehmen sei. Der Bundesrat hat sodann bei der redaktionellen Bereinigung des Entwurfes die beiden Sätze in einen zusammen¬ gezogen, wobei die Worte: durch eine schriftliche Erklärung — ausfielen. Eine materielle Anderung war damit zweifellos nicht beabsichtigt (s. Bericht des Bundesrates an die Bundesversamm¬ lung vom 8. Juni 1891, S. 2). Offenbar wurde übersehen, daß sich das Erfordernis der ausdrücklichen Erklärung nicht schon mit genügender Deutlichkeit daraus ergibt, daß die Unterstellung unter das Heimatrecht durch letztwillige Verfügung oder Erbvertrag er¬ folgen muß, und es ist die Annahme ausgeschlossen, daß die Räte, indem sie die bereinigte Fassung des Bundesrats annahmen jenes Requisit ihres Entwurfs hätten aufgeben wollen. Und wenn nun auch die festgestellte Meinung, die einer der gesetzgebenden Faktoren mit einer Bestimmung verbunden hat, nicht schlechthin

bei der Gesetzesauslegung entscheidend ist, so führt hier doch eine Betrachtung des Zwecks, den Art. 22 verfolgt, zum nämlichen Resultat. Es sollte damit für das Recht der Erbfolge an Stelle der verschiedenen in den Kantonen geltenden Kollisionsnormen das Wohnortsprinzip aufgestellt werden, nach welchem im Inter¬ esse der Rechtssicherheit das auf die Erbfolge anzuwendende Recht sich nach einem äußerlichen, regelmäßig leicht feststellbaren Tat¬ bestandsmerkmal, dem letzten Wohnsitz des Erblassers, bestimmt. Wenn hiebei nun als Konzession an das sogenannte Heimats¬ prinzip in Abs. 2 dem Erblasser die Möglichkeit gegeben ist, die Erbfolge in seinen Nachlaß dem heimatlichen Recht zu unterstellen, so erscheint es notwendig, daß der Wille, der eine Ausnahme von der im übrigen zwingenden Gesetzesnorm begründet, in ähn¬ licher Weise leicht feststellbar, d. h. ausdrücklich erklärt sei. Andern¬ falls wird in zahlreichen Fällen unsicher und zwischen den gesetz¬ lichen und testamentarischen Erben streitig sein, welchem Recht der Erblasser die Erbfolge unterstellt wissen wollte. Nach der ent¬ gegengesetzten Auffassung, die lediglich darauf abstellt, ob der In¬ halt einer letztwilligen Verordnung dem Heimatrecht entspricht, und nach der jedes Testament, das in Widerspruch gerät mit dem am letzten Wohnort des Erblassers geltenden Rechte, nach Heimatrecht dagegen gültig ist, zu Recht bestehen würde, wäre das Heimatsprinzip als gleichwertige Norm neben dem Wohn¬ ortsprinzip anerkannt, je nachdem ein Testament nach dem einen oder andern Recht gültig wäre, während doch nach dem Gesetz die Anwendung des Wohnortsrechts die allgemeine Regel und die¬ jenige des Heimatrechts nur die unter bestimmter Voraussetzung eintretende Ausnahme sein soll. Das Obergericht geht aber noch weiter; es folgert eine Erklärung zu Gunsten des heimatlichen Rechts im Sinne von Art. 22 Abs. 2 schon aus der Tatsache, daß der Erblasser im Jahre 1887 nach dem damals in Luzern geltenden Konkordat über die Testierfähigkeit und die Erbrechts¬ verhältnisse nur nach aargauischem Recht testieren und beerbt werden konnte. Das heißt aber nichts anderes als für die zur Zeit des Inkrafttretens des Bundesgesetzes bereits errichteten letztwilligen Verfügungen die Anwendbarkeit des Art. 22 Abs. 1, die doch vom Obergericht und den Parteien anerkannt und auch zweifellos ist, ausschließen. Diese Theorie müßte folgerichtig all¬ gemein auch bei solchen Testamenten gelten, die der in einem andern Kanton verstorbene Erblasser seiner Zeit in seinem Hei¬ matkanton errichtet hat, und es wäre danach eine gültige Er¬ klärung zu Gunsten des Heimatrechts sogar dann anzunehmen, wenn das vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes oder im Heimat¬ kanton errichtete Testament vermöge seiner allgemeinen Formu¬ lierung — z. B.: ich setze die Erben zu Gunsten meiner Ehefrau auf den Pflichtteil — nach den beiden in Frage kommenden Rechten inhaltlich in vollem Umfang gültig wäre und nur nach dem einen oder andern Recht verschiedene Wirkungen äußern würde. Die Auslegung des Obergerichts würde also hier wiederum zu einer ganz ungebührlichen, mit Sinn und Geist des Gesetzes in Widerspruch stehenden Einschränkung des Wohnorts zu Gunsten des Heimatprinzips führen. (Vergl. über die Frage: Amtl. Samml. XXI, S. 954 f., auf welches Urteil das Obergericht sich mit Unrecht für seine Auffassung beruft; XXV, 1. Teil, S. 55; Escher, Das schweizerische interkantonale Privatrecht, S. 252 f.; Des Gouttes, Les rapports de droit civil, S. 280 ff.; ein Urteil des Obergerichts Thurgau, Revue XIV, Nr. 36; des Obergerichts Solothurn in der Zeitschrift des bernischen Juristen¬ vereins, Bd. XXXIV, S. 229.) Ist somit daran festzuhalten, daß Art. 22 Abs. 2 eine aus¬ drückliche Erklärung des Erblassers fordert, so könnte es sich noch fragen, ob bei Testamenten, die zur Zeit des Inkrafttretens des Gesetzes bereits errichtet sind (oder die errichtet wurden, als der Erblasser im Heimatkanton wohnte), unter der Herrschaft des Bundesgesetzes (oder nach dem Domizilwechsel) nicht eine besondere Erklärung hinzukommen muß, um der Wirkung des Art. 22 Abs. 1 entgegenzutreten oder ob nicht, wie das Bundesgericht im Fall Bühler und Konsorten (Amtl. Samml. XXI, S. 994) an¬ genommen hat, die Erklärung zu Gunsten des Heimatrechts im Wortlaut der früher letztwilligen Verfügung in Verbindung mit dem Umstand, daß der Erblasser das Testament bis zu seinem Tode hat bestehen lassen, gefunden werden kann. Die Frage kann jedoch dahingestellt bleiben, da das vorliegende Testament nichts enthält, was als ausdrückliche Erklärung, es solle sich die Erb¬

folge nach aargauischem Recht richten, aufgefaßt werden könnte.

2. Aus dem Gesagten folgt, daß das angefochtene Urteil wegen Verletzung des Art. 22 BG betr. civilr. V. d. N. u. A. aufzu¬ heben ist und zwar gemäß dem Antrag der Rekurrentin und in Anwendung von Art. 221 Ziff. 5 OG unter Kosten= und Ent¬ schädigungsfolge zu Lasten der Rekursbeklagten. Auf die übrigen auf den Erlaß eines materiellen Entscheides durch das Bundes¬ gericht an Stelle der aufgehobenen zielenden Rekursanträge kann dagegen bei der rein kassatorischen Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde nach Art. 175 Ziff. 3 OG nicht eingetreten werden; — erkannt:

1. Der Rekurs wird als begründet erklärt und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 9. Dezember 1903 auf¬ gehoben.

2. (Kosten.)