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69. Urteil vom 21. Oktober 1904 in Sachen Konkursmasse Castor, Kl. u. Ber.-Kl., gegen Konkursmasse Castor & Cie., Bekl. u. Ber.=Bekl. Form u. Inhalt der Berufungserklärung beim mündlichen Verfahren, Art. 67 Abs. 2 G. — Geltendmachung einer Mietzinsforderung für Ueber¬ lassung eines Geschäftslokals durch den unbeschränkt haftenden In¬ haber einer Kommanditgesellschaft (bezw. durch dessen Konkursmasse, im Konkurse der Gesellschaft. Verhältnis nach innen oder Verhältnis der Gesellschaft zu einem Dritten? Art. 537, 567 OR. — Existenz eines Mietvertrages, oder Ueberlassung der Geschäftslokale als Ge¬ schäftseinlage? A. Durch Urteil vom 9. Juli 1904 hat die I. Appellations¬ kammer des Obergerichts des Kantons Zürich über die Streit¬ frage: Ist die von der Privatkonkursmasse I. F. Castor im Firmakonkurse Castor & Cie. unter Passivetat Nr. 33 geltend ge¬ machte Mietzinsforderung von 6000 Fr. begründet? erkannt: Die Klage wird abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit den Anträgen:

1. Es sei das angefochtene Urteil in seinem ganzen Dispositiv aufzuheben.

2. Es sei die Klage im Sinne des erstinstanzlich gestellten Rechtsbegehrens in vollem Umfang zu schützen. C.... D. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Beklag¬ ten den Antrag auf Bestätigung des angefochtenen Urteils gestellt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Am 15. Mai 1899 schlossen J. F. Castor in Zürich und Krapf=Straub in Frauenfeld einen „Kommanditgesellschafts=Ver¬ trag überschriebenen Vertrag ab zum Betrieb des bisher von Castor allein in dessen Hause am Limmatquai 72 in Zürich be¬ triebenen Juwelier= und Goldwarengeschäftes unter der Firma Castor & Cie. Unbeschränkt haftender Gesellschafter war nach dem Vertrage Castor; Krapf war Kommanditär mit einer Einlage von

20,000 Fr. Über die ökonomischen Vertragsansprüche des Krapf bestimmte der Vertrag: § 2: „Die Kommanditsumme ist dem „Hrn. Krapf=Straub jährlich à 5% zu verzinsen. Die Auszah¬ „lung des Zinses hat halbjährlich, je auf 1. Januar und 1. Juli, „das erste Mal auf den 1. Januar 1900 zu geschehen." " 3: „Als Gewinnanteil bezieht Hr. Krapf=Straub ohne Rücksicht auf „den Jahresrechnungs=Abschluß den festen Betrag von 3 % der „Kommanditsumme, zahlbar in den gleichen Terminen wie der Zins.“ (Später wurde dieser Betrag auf 4% erhöht.) § 4 des Vertrages stellt die Rechte des Krapf betreffend Büchereinsicht u. s. w. fest. Nach § 5 war der Vertrag vom 1. Januar 1900 an je¬ weilen auf ein Jahr und zwar entweder auf 1. Januar oder auf Juli beidseitig kündbar, worauf die Auszahlung der Komman¬ ditsumme nebst verfallenen Zinsen und Gewinnanteil mit Ablauf des Kündigungstermins zu geschehen hatte. Weitere Bestimmungen finden sich im Vertrage nicht. Am 18. Mai 1899 fand die Ein¬ tragung der „Kommanditgesellschaft“ Castor & Cie. im Handelsre¬ gister statt. Am 29. September 1903 wurde über Castor persönlich auf Begehren eines Wechselgläubigers der Privatkonkurs eröffnet; am 3. Oktober daraufhin wurde auch die Firma Castor & Cie. auf ihre Insolvenzerklärung hin in Konkurs erklärt. Krapf mel¬ dete seine Kommanditeinlage mit Zinsen im Privatkonkurse des Castor an, wurde aber damit abgewiesen, ohne daß er dagegen Klage erhob. Im Gesellschaftskonkurse meldete die Konkursmasse Castor am 30. Dezember 1903 eine Forderung für „Mietzins „für den Laden Limmatquai 72 für 1½ Jahre, vom 1. April 1902 bis 1. Okober 1903, im Betrage von 6000 Fr., nebst Retentionsrecht dafür an. Das Konkursprotokoll im Privatkonkurse Castor gibt über diese Forderung folgenden Aufschluß: Das am

11. November 1903 aufgenommene Aktivenverzeichnis enthält unter der Rubrik „Guthaben“ die Bemerkung „keine“, und der Kridar erklärt: „Weitere Aktiven, die in die Privatkonkursmasse gehören, „besitze nicht, weder hier noch anderswo." Unter Ziff. 10 enthält sodann das Konkursprotokoll folgende Darstellung: „Da die Kon¬ „kursmasse I. F. Castor & Cie. den Laden im Hause Limmatquai „72 der Konkursmasse I. F. Castor benutzt, stellten einzelne Gläu¬ „biger das Begehren, es sei die Firma=Konkursmasse zur Bezah¬ „lung von 6000 Fr. Mietzins für 1½ Jahre per 1. Oktober „1903 anzuhalten.“ Zur Anmeldung dieser Forderung wurde am

22. Dezember 1903 von der Gläubigerversammlung Rechtsanwalt Elsener gewählt. Daraufhin wurde in das Aktivenverzeichnis im Privatkonkurse Castor unter den „Guthaben“ aufgenommen eine Mietzinsforderung von 4000 Fr. auf die Konkursmasse I. Castor & Cie., Mietzins per 1. Oktober 1903, und hierauf erwähnte Eingabe im Gesellschaftskonkurse gemacht. Die Konkurs¬ verwaltung im Konkurse Castor & Cie. wies diese Ansprache ab, „weil ein Mietverhältnis nicht bestanden und die Überlassung der „Ladenlokalität an I. F. Castor & Cie. als eine persönliche Lei¬ „stung des Gesellschafters I. F. Castor an die Firma zu betrach¬ „ten ist.

2. Innert der ihr gesetzten Frist hat daraufhin die Konkurs¬ masse I. F. Castor die vorliegende Klage erhoben, die das aus Fakt. A ersichtliche Rechtsbegehren enthält. In der Klageschrift wurde dieses Rechtsbegehren damit begründet, die Kommanditge¬ sellschaft Castor & Cie. habe von J. F. Castor den Laden in des¬ sen Haus zum jährlichen Mietzins von 4000 Fr. gemietet; der Mietzins sei seit 1½ Jahren, d. h. seit 1. April 1902, nicht mehr entrichtet, und werde nun bis 1. Oktober 1903 mit total 6000 Fr. geltend gemacht. Im mündlichen Klagevortrag dagegen führte die Klägerin aus, es sei beim Abschluß des Gesellschaftsvertra¬ ges stillschweigend ein Mietzins von 5000 Fr. vereinbart worden. Dieser sei vollständig bezahlt bis und mit dem Jahr 1901, und vom Jahre 1902 seien 4000 Fr. bezahlt worden; gefordert werde somit für das Jahr 1902 der rückständige Zins von 1000 Fr. und für das Jahr 1903 der ganze Jahreszins von 5000 Fr.; die Konkursmasse Castor & Cie. habe nämlich die Geschäftslokali¬ täten bis Ende 1903 innegehabt. Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt, weil ein Mietverhältnis nie bestanden habe und auch nicht habe bestehen können, indem eine Gesellschaft Castor & Cie. nur nach außen, im Verhältnis zu den Gläubigern, be¬ standen habe, nach innen, im Verhältnis zwischen den Gesellschaf¬ tern, dagegen das Rechtsverhältnis dasjenige eines Darlehens des Krapf an Castor gewesen sei, was aus dem Vertrag und aus der Anmeldung der sog. Kommandite des Krapf im Privatkonkurse

des Castor hervorgehe. Beide kantonalen Instanzen sind zur Ab¬ weisung der Klage gelangt, indem sie im wesentlichen der Auf¬ fassung der Beklagten gefolgt sind.

3. Der Vertreter der Beklagten hat heute in erster Linie die Frage aufgeworfen, ob die Berufung in der Form, in der sie ge¬ stellt, überhaupt zulässig sei, ob sie nicht vielmehr wegen Unbe¬ stimmtheit des Berufungsantrages von der Hand gewiesen werden müsse. Diese Zweifel sind durchaus unbegründet. Formelles Er¬ fordernis der Berufungserklärung im (hier zur Anwendung kom¬ menden) mündlichen Berufungsverfahren ist nur, daß bestimmte Berufungsanträge, welche angeben, inwieweit das Urteil angefoch¬ ten wird und welche Abänderungen begehrt werden, gestellt werden Art. 67 Abs. 2 OG); und diesem Erfordernis ist durch Bezug¬ nahme auf die vor dem kantonalen Gericht gestellten Begehren Genüge geleistet, sofern nur diese Begehren bestimmt und unzwei¬ deutig sind. (Vgl. A. S., XXVII, 2. T., S. 185, Erw. 3; XXIX,

2. T., S. 4, Erw. 1.) Das ist aber hier der Fall.

4. In der Sache selbst ist zunächst unbestreitbar und auch von der Beklagten in den Vorinstanzen zugegeben, daß wenigstens nach außen eine Kommanditgesellschaft J. F. Castor & Cie. begründet worden ist. Die Existenz einer solchen Gesellschaft hat ja über¬ haupt erst den vorliegenden Prozeß möglich gemacht; es ist nicht etwa bloß über Castor, als Inhaber des Juweliersgeschäfts, son¬ dern auch über die Gesellschaft Castor & Cie. der Konkurs er¬ öffnet worden, es laufen zwei Konkursverfahren nebeneinander, ein Privatkonkurs über Castor, und ein Gesellschaftskonkurs über die Firma J. F. Castor & Cie.; dabei ist aus den Gesellschafts¬ forderungen ein besonderes Geschäftsvermögen, das gemäß Art. 608 OR separat liquidiert wird, gebildet worden, obschon die sog. Gesellschafter bei Eingehung ihres Vertrages ein besonderes Ge¬ sellschaftsvermögen nicht abgegrenzt haben. Nachdem ein doppeltes Konkursverfahren eröffnet worden ist, stehen sich die beiden Kon¬ kursmassen wie zwei Rechtssubjekte gegenüber, und es fragt sich nun nur, ob die Benutzung der Geschäftslokalitäten auf Rechnung des Gesellschaftsvermögens, das nun abgegrenzt worden ist und zur ausschließlichen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienen soll, gehe oder nicht. Hiebei tritt der sog. Gesellschafter Castor der Gesellschaft Castor & Cie. nicht in seiner Eigenschaft als Ge¬ sellschafter, sondern als Dritter, als Gesellschaftsgläubiger, gegen¬ über. Denn, daß ein Gesellschafter zugleich Gesellschaftsgläubiger sein kann, ist unbestreitbar (vgl. Art. 537 und 567 ON); und daß nun ein Gesellschafter mit der Gesellschaft auch in ein Rechts¬ verhältnis als Vermieter treten kann, kann ebensowenig bestritten werden; in diesem Falle aber ist klar, daß es sich nicht um ein Verhältnis der Gesellschafter zu einander, nach innen, handelt, sondern um ein Verhältnis zwischen einem Gesellschafter als Drit¬ tem und der Gesellschaft. Die Klägerin behauptet nicht, zwischen Castor und Krapf habe ein Mietverhältnis bestanden, sondern sie macht ein solches zwischen Castor und der Gesellschaft Castor & Cie. geltend. Das Bedenken: ein unbeschränkt haftender Gesell¬ schafter könne nicht im Namen der Gesellschaft mit sich selbst als mit einem Dritten kontrahieren, fällt dahin, sobald zugestanden werden muß, daß bei einer Kommanditgesellschaft mit zwei oder mehreren unbeschränkt haftenden Gesellschaftern sehr wohl der eine derselben mit der Gesellschaft als Dritter auf Grund eines beson¬ dern Vertragsverhältnisses — Darlehen, Miete, &c. — in Rechts¬ beziehungen treten kann; daß das der Fall ist, kann aber gewiß nicht mit Grund bezweifelt werden. Könnte daher der unbeschränkt haftende Gesellschafter Castor der Gesellschaft Castor & Cie, als Dritter, als Vermieter, gegenüberstehen, so hängt der Entscheid des vorliegenden Prozesses nicht wie die zweite Instanz annimmt, davon ab, ob eine Kommanditgesellschaft nach innen, im Verhält¬ nis der Gesellschafter zu einander, begründet worden sei, sondern es fragt sich lediglich, ob das von der Klägerin behauptete Miet¬ verhältnis bestanden habe, m. a. W. ob der unbeschränkt haftende Gesellschafter Castor die Geschäftslokalitäten als Gesellschaftsein¬ lage, Apport, eingekehrt habe, oder ob er durch die Überlassung der Lokalitäten der Gesellschaft als Dritter, nämlich als Vermieter, gegenüber getreten sei; an sich denkbar ist das letztere Rechtsver¬ hältnis so gut wie das erstere.

5. Nun handelte es sich bei Eingehung der Kommanditgesell¬ schaft nicht um Beschaffung eines Geschäftslokales von einem Dritten; ein Geschäftslokal war bereits vorhanden, und das Ge¬ schäft sollte (wie auch publiziert ward) im Hause des unbeschränkt

haftenden Gesellschafters, des bisherigen Inhabers des Geschäftes, weitergeführt werden. Von einer Ladenmiete brauchte also nicht die Rede zu sein, wenn die Überlassung des Lokals im Hause des Castor als Teil seiner Geschäftseinlage betrachtet wurde. Wäre die Meinung die gewesen, daß das Lokal von der Gesellschaft gemietet werde, so hätten die Parteien, wie heute an den Schranken rich¬ tig ausgeführt wurde, sich über die Miete und den Mietzins ver¬ ständigen müssen; und wenn nichts ausgemacht wurde, so muß angenommen werden, die Überlassung des Geschäftslokals sei ein¬ fach als Einlage des Castor betrachtet worden. Dafür sprechen alle Umstände. Nach der Lage der Dinge hatte Castor alles zu beschaffen, was zur Fortführung des Geschäftes — seines Geschäf¬ tes — nötig war; die Leistung des Krapf erschöpfte sich in der Beschaffung von Geld, der Hingabe der Kommandite. Daß eine Miete vereinbart worden sei, was, als Klagefundament, von der Klägerin zu beweisen wäre — ist in keiner Weise dargetan. Aus der Deposition des Castor geht nur hervor, daß Krapf sich um die Rendite des Hauses kümmerte, weil er eben die gesamte ökono¬ mische Situation des Castor kennen mußte, um sein Risiko, das er mit seiner Hingabe von 20,000 Fr. lief, zu berechnen; vergl. die Aussage Castors: „Bei Eingehung der Gesellschaft hat Krapf „gefragt, wie viel Zins ich für den Laden rechne. Ich antwortete 5000 Fr. Damit war er einverstanden. Er war auch einver¬ „standen, daß ich für die Wohnung 1200 Fr. verrechne, Krapf „wollte eben wissen, wie viel ich für beides, Laden und Wohnung Er „berechne, damit er die Rendite ausrechnen konnte... „meinte eben, das Haus sei für mich eine Last. Deswegen fragte er mich, wieviel ich den Mietzins für das Ladenlokal rechnen „müsse.“ Bezeichnend ist, daß im Hauptbuch der Gesellschaft von einem Mietverhältnis nicht die Rede ist; und daß die Einträge im Kassabuch nicht schlüssig sind, hat die erste Instanz zutreffend dargetan, indem sie ausführt, wenn an Zins für die Zeit bis Ende 1901 zusammen 18,600 Fr. gebucht seien, ab Anfang 1899 (während das Gesellschaftsverhältnis erst Mitte Mai gl. Jahres seinen Anfang nahm, so lasse sich das nur daraus erklären, „daß „es mit einer solchen Mietzinsschuld der eingetragenen Komman¬ „ditgesellschaft gegenüber Castor gar nicht ernst gemeint war, daß „vielmehr Castor damit einfach für sich eine Kontrolle führen „wollte darüber, was das Geschäft und was das Haus rentiere „und daß jedenfalls Krapf sich um diese Buchführung nie ge¬ kümmert hat. Wie wenig Castor der Meinung war, daß ihm eine Mietzinsforderung an die Gesellschaft zustehe, zeigt denn auch am deutlichsten die Entstehungsgeschichte dieses Prozesses; Castor erklärte zuerst dem Konkursbeamten, er besitze keine Guthaben. Dann fanden einige Gläubiger des Castor, die Konkursmasse der Gesellschaft könnte zu einer Leistung angehalten werden, weil sie in dem zur Privatmasse gehörenden Hause des Castor das Laden¬ lokal weiter benutze; aus dieser Forderung an die Masse wurde dann eine Konkursforderung; Castor erinnert sich, daß ihm ein Mietzins von 4000 Fr. zustehe, und der Anwalt der Masse Castor meldet einen solchen von 6000 Fr. an, mit einer Begründung, die er im Laufe des Prozeßes ändern muß. Alle diese Umstände lassen darauf schließen, daß Castor niemals die Meinung haben konnte, mit der Kommanditgesellschaft Castor & Cie. in einem Mietverhältnis zu stehen. Aus diesem Grunde ist die Klage und damit die Berufung abzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und somit das Urteil der I. Ap¬ pellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom

9. Juli 1904 in allen Teilen bestätigt.