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44. Arteil vom 24. Juni 1904 in Sachen Aktiengesellschaft Granitbrüche Lavorgo, Kl. u. Ber.-Kl., gegen Bruppacher, Bekl. u. Ber.=Bekl. Anfechtungsklage: Ueberschuldungspauliana nach Art. 287 Ziff. 2 Sch G. Inwiefern ist die Abtretung oder Anweisung einer Forderung ein « übliches Zahlungsmittel »? — Tatsachen feststellung und recht¬ liche Würdigung von Tatsachen, Art. 81 06. A. Durch Urteil vom 23. Februar 1904 hat die I. Appella¬ tionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich über die Streitfrage: Ist die unterm 1. Dezember 1902 von dem am 7. Januar 1903 in Konkurs geratenen Baumeister Joh. Müller zu Gunsten des Beklagten vorgenommene Anweisung bezw. Cession eines Gut¬ habens an A. Lochmann=Meier in Erlenbach im Betrage von 2000 Fr. ungültig zu erklären und der Beklagte verpflichtet, den auf Grund genannter Cession bezw. Anweisung erhaltenen Betrag von 2000 Fr. mit Zins zu 5 % vom 1. Dezember 1902 an die Klägerin als Cessionarin der Konkursmasse Müller zurückzu¬ bezahlen? erkannt: Die Klage wird abgewiesen. B. Die Klägerin hat gegen dieses Urteil rechtzeitig und form¬ richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Gutheißung der Klage. C. Der Beklagte hat auf Bestätigung des angefochtenen Urteils angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der in Obermeilen wohnhafte Beklagte hatte eine Forderung aus Steinlieferungen an Johann Müller, Bauunternehmer in Zürich, die sich im Dezember 1902 auf 2180 Fr. belief. Müller feinerseits besorgte im Jahre 1902 die Maurerarbeiten an der Neubaute eines Lochmann=Meier in Erlenbach, und hatte hieraus herrührend im Dezember 1902 noch ein Guthaben von zirka 3000 Fr. Am 1. Dezember 1902 stellte nun der Angestellte des Müller, Keller, dem Beklagten folgende Urkunde aus: „Hiemit „bevollmächtige ich Sie, bei Herrn A. Lochmann=Meier in Erlen¬ „bach den Betrag von 2000 Fr. von einem Guthaben in „Empfang zu nehmen. Hochachtend: ppa. Joh. Müller: (sig.) „Th. Keller.“ Am nämlichen Tage bezog und erhielt der Beklagte von Lochmann den Betrag von 2000 Fr., wofür er folgende Quittung ausstellte: „Fr. 2000. für Rechnung von Herrn Bau¬ „meister Müller von A. Lochmann=Meier mit der Verpflichtung, „für allfällige Baurückstände zu Gunsten des letztern bis auf den „genannten Betrag einzustehen, heute erhalten zu haben, bescheint.“ (Datum und Unterschrift.) Am 7. Januar 1903 wurde über Bauunternehmer Müller (auf Begehren eines dritten Gläubigers) der Konkurs eröffnet, und es erhob nun die Klägerin, die eben¬ falls Konkursgläubigerin im Konkurse Müller ist, als Abtretungs¬ gläubigerin im Sinne des Art. 260 Sch die vorliegende Klage, mit dem aus Fakt. A ersichtlichen Rechtsbegehren, die sie auf Art. 287 Ziff. 2 Schk stützt. Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt, indem er erstens die Auffassung vertritt, das angefochtene Rechtsgeschäft sei nicht anfechtbar, weil es sich um ein „übliches Zahlungsmittel handle, und weiterhin geltend macht, der Gemeinschuldner sei zur Zeit der Vornahme des frag¬ lichen Rechtsgeschäftes noch nicht überschuldet gewesen und jeden¬ falls habe er, der Beklagte, die allfällige Überschuldung nicht ge¬ deren kannt. Die erste Instanz (das Bezirksgericht Meilen) Begründung sich die II. Instanz ohne weiteres angeschlossen hat führt in ihrem die Klage abweisenden Urteile zunächst aus, das angefochtene Rechtsgeschäft, das sie als Anweisung qualifiziert, sei nicht anfechtbar, da es sich gemäß einem Präjudize des Ober¬ gerichts des Kantons Zürich vom Jahre 1902 bei Abtretung und also a fortiori bei Anweisung — von Guthaben des Bau¬ unternehmers an den Bauherrn auf dem Platze Zürich um ein übliches Zahlungsmittel handle. Des weitern nimmt die I. Instanz an, der Nachweis der Unkenntnis der Vermögenslage des Müller sei geleistet.

2. Bei der Frage, ob der angefochtene Rechtsakt unter die an¬ fechtbaren Rechtshandlungen nach Art. 287 Ziff. 2 Sche falle, kann einzig streitig sein, ob in jenem die Tilgung einer Geldschuld auf anormale Weise, durch ein nicht übliches Zahlungsmittel liege. Diese Frage kann nicht abstrakt entschieden werden, sondern es ist in jedem einzelnen Falle zu prüfen, ob nach der in den betreffenden Geschäftskreisen üblichen Geschäftspraxis und nach den Verhältnissen der betreffenden Personen derartige Zahlungsmittel als übliche gegeben und angenommen zu werden pflegen, sodaß diejenigen, die Kredit gewähren, darin nichts ungewöhnliches er¬ blicken und damit zu rechnen gewohnt sind. (Vergl. Urteil des Bundesgerichts vom 14. Februar 1900 i. S. v. Wattenwyl und Genossen gegen Konkursmasse Pfister=Dur, Amtl. Samml., Bd. XXVI, 2, S. 202, Erw. 2.) Ein „übliches Zahlungs¬ mittel muß, wie schon aus der Zusammenstellung mit dem Aus¬ drucke „Barschaft“ erhellt, wie Barschaft gegeben und angenommen werden; doch genügt, daß dies an einem gewissen Orte oder in gewissen Geschäftskreisen der Fall sei, wie sich ja überhaupt der Zahlungsverkehr an verschiedenen Orten und in verschiedenen Geschäftskreisen verschieden abzuwickeln pflegt. (Vergl. bundesger. Entsch., Bd. XXII, S. 214; Brand, Anfechtungsrecht, S. 171.) Ob jenes im einzelnen Falle zutreffe, ist eine Tatfrage. Und nun erklärt die I. Instanz, unter stillschweigender Zustimmung der II. Instanz, und unter Berufung auf ein Urteil der letztern vom

4. Juni 1902 (Bl. f. zürch. Rechtspr., I, Nr. 267), worin die Abtretung von Forderungen als übliches Zahlungsmittel auf dem Platze Zürich im Verkehre zwischen Bauherrn und Bauunter¬ nehmer, sofern Forderung und Bauschuld in einem engen Zu¬ sammenhange stehen, erklärt war — wenn das für das Jahr 1902 und für den Platz Zürich maßgebend sei, so sei nicht ein¬ zusehen, „warum diese Entscheidung nicht auch für den vorliegenden Fall Platz greifen könne; für den Verkehr mit dem in Zürich

wohnenden Baumeister Müller seien die in Zürich geltenden Usancen maßgebend, und es liege auch nichts dafür vor, daß seit dem erwähnten Urteile des Obergerichts die Verhältnisse andere geworden seien; namentlich falle in Betracht, daß auch die ange¬ fochtene Rechtshandlung, wie das angeführte Urteil, in das Jahr 1902 falle. Auch der Zusammenhang zwischen der abgetretenen Forderung und der Schuld des Müller sei vorhanden, da das Guthaben des Müller herrühre aus den für Lochmann ausge¬ führten Bauarbeiten und der Beklagte zu diesen Bauarbeiten Materialien geliefert habe, wofür er Gläubiger des Müller ge¬ worden sei. In diesen Ausführungen liegen tatsächliche Fest¬ stellungen, an welche das Bundesgericht gemäß Art. 81 OG ge¬ bunden ist. Wenn sich die Klägerin dafür, „daß die Abtretung „von Bauforderungen auf dem Platze Zürich nie als übliche Tilgungsart angesehen worden sei, auf das Beweismittel der Expertise (das sie schon vor 1. Instanz angerufen hatte) beruft, so kann dieser Beweisantrag nicht gehört werden, da er Zer¬ störung des von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Tat¬ bestandes bezweckt. Und was sie darüber, daß die Bauforderung, um die es sich heute handle, nicht „auf dem Platze Zürich" ent¬ standen sei, vorbringt, richtet sich ebenfalls gegen die tatsächlichen Ausführungen der kantonalen Instanzen und vermag deren Akten¬ widrigkeit, was einzig erheblich wäre, nicht darzutun. Der Be¬ hauptung endlich, ein Zusammenhang zwischen der Bauschuld und der „abgetretenen Forderung sei nicht nachgewiesen, ist entgegen¬ zuhalten, daß die Klägerin selber vor I. Instanz hat vortragen lassen, der Beklagte sei Baulieferant des Müller gewesen, daß der Beklagte behauptet hat, seine Lieferungen an Müller seien zum Bau Lochmann verwendet worden, und daß die Vorinstanzen offenbar diese Darstellung als erwiesen annehmen, da die Vor¬ instanz nicht nötig gefunden hat, auf einen dahinzielenden even¬ tuellen Beweisantrag des Beklagten einzutreten; auch hier also handelt es sich um eine vor Bundesgericht nicht anfechtbare Tat¬ bestandsfeststellung. Hat aber danach die Vorinstanz den Rechts¬ begriff des „üblichen Zahlungsmittels nicht irrtümlich aufgefaßt und ist das Bundesgericht in Bezug auf die einzelnen Tatsachen, aus denen sie die Üblichkeit des Zahlungsmittels folgert, an die Feststellungen der Vorinstanz gebunden, so kann im angefochtenen Rechtsgeschäft in concreto seiner Natur nach eine auf Grund des einzig in Frage stehenden Art. 287 Ziff. 2 Sch anfecht¬ bare Rechtshandlung nicht erblickt werden, gleichviel, ob dieses Rechtsgeschäft als Abtretung oder als Zahlungsanweisung oder Forderungsüberweisung qualifiziert werde. Die Fragen der Über¬ schuldung des nachmaligen Gemeinschuldners Müller im kritischen Zeitpunkte und der Unkenntnis des Beklagten von der Über¬ schuldung brauchen bei dieser Sachlage nicht geprüft zu werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und somit das Urteil der I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom

23. Februar 1904 in allen Teilen bestätigt.