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13. Entscheid vom 17. Februar 1903 in Sachen Bürki. Retentionsrecht des Vermieters. Art. 283 Schuldb.-G. (Art. 294 O.-R.). Nicht schon nach Aufnahme der Retentionsurkunde, son¬ dern erst nach Einleitung der Betreibung ist das Betreibungsamt berechtigt, die retinierten Gegenstände gemäss Art. 98 Abs. 3 Schuldb.-Ges. in amtliche Verwahrung zu nehmen. — Kompe¬ tenzen der Aufsichtsbehörden. I. Emanuele Bürki ist Mieterin eines Ladens im Hause des Bäckermeisters I. Häusler, Collègegasse 17 in Biel. Auf Ansuchen Mieterin des Vermieters nahm das Betreibungsamt Biel bei der am 12./14. Oktober für eine Mietzinsforderung von 300 Fr. ein Retentionsverzeichnis auf, worin unter anderem als der Re¬ tention unterliegende Gegenstände angegeben wurden, 40 Kilo¬ gramm Wollgarn mit einer Schatzung von 160 Fr. und 50 Kilogramm Garn mit einer Schatzung von 150 Fr. Am

22. Oktober wurde dem Vermieter eine zehntägige Frist zur An¬ hebung der Betreibung gesetzt; gegen den am 27. Oktober zuge¬ stellten Zahlungsbefehl schlug jedoch die Mieterin Recht vor. Am

25. Oktober 1902 nahm der Betreibungsbeamte auf Ansuchen des Vermieters die genannten Gegenstände in amtliche Verwah¬ rung. II. Gegen diese Maßnahme beschwerte sich Emanuele Bürki bei der bernischen kantonalen Aufsichtsbehörde; sie machte geltend: Art. 98 des Betreibungsgesetzes finde nur auf gepfändete, auf

retinierte Gegenstände dagegen höchstens im Falle von Art. 294 Absatz 3 des Obligationenrechts, der hier nicht zutreffe, Anwen¬ dung; die amtliche Verwahrung widerspreche überhaupt dem Begriffe des Retentionsrechts, weil dadurch die betreffenden Gegenstände aus der Verfügungsgewalt des Retentionsberechtigten kämen; erner könne das Betreibungsamt nicht wissen, ob der Retentions¬ gläubiger auf seiner Forderung beharren und das Retentionsrecht aufrecht erhalten bleiben werde oder nicht; der Vermieter sei durch Art. 284 des Betreibungsgesetzes und § 47 des bernischen Ein¬ führungsgesetzes mehr als genügend geschützt. Demgemäß wurde beantragt: „1. Die kantonale Aufsichtsbehörde möge die Verfü¬ gung vom 25. Oktober 1902, mit welcher die sub A bezeichneten Waren in amtliche Verwahrung genommen, aufheben und das Betreibungsamt Biel anweisen, auf wen Rechtens Kosten diese Gegenstände wieder an Ort und Stelle zu bringen. 2. Da die Beschwerdeführerin Bürki diese Waren als vertretbare Sachen, je nach dem Laufe der Geschäfte, wieder ersetzen wird, so sei ihr von wem Rechtens zu gestatten, dieselben zu verkaufen und unter Ab¬ legung einer bezüglichen Rechnung, den Erlös auf dem Betrei¬ bungsamte zu deponieren.“ Das Betreibungsamt Biel schloß auf Abweisung der Beschwerde, unter Berufung darauf, daß unter der in Art. 283 des Betreibungsgesetzes erwähnten Hülfe des Amtes zweifellos auch die Schließung der Mietslokalitäten und als Minderes auch die Wegnahme der Retentionsobjekte inbegriffen sein müsse; wenigstens da, wo Gefahr der Veräußerung solcher Gegenstände obwalte, werde Art. 98 des Betreibungsgesetzes ana¬ log zur Anwendung kommen müssen; wäre keine der beiden frag¬ lichen Maßnahmen zulässig, so würde wohl in den meisten Fällen das Retentionsrecht illusorisch werden; im vorliegenden Falle speziell könne der Angabe der Beschwerdeführerin, daß sie den Erlös der retinierten Garne abgeliefert hätte, so wie die Familie Bürki dem Betreibungsamte bekannt sei, nicht wohl Glauben ge¬ schenkt werden; würden die Retentionsobjekte der Beschwerdeführe¬ rin überlassen, so sei mit Bestimmtheit anzunehmen, daß nach Erledigung des Prozesses für die Deckung des Gläubigers nichts mehr vorhanden wäre; diese Verantwortlichkeit habe das Amt nicht auf sich nehmen wollen. Die kantonale Aufsichtsbehörde wies mit Entscheid vom 22. November 1902 die Beschwerde als unbegründet ab, im wesentlichen von der praktischen Erwägung ausgehend, daß der Zweck der Wahrung des Retentionsrechts in manchen Fällen vereitelt würde, wenn die betreffenden Objekte nicht in amtliche Verwahrung genommen werden könnten, weshalb Art. 98 Absatz 3 des Betreibungsgesetzes auch im Falle der Gel¬ tendmachung des Retentionsrechts anwendbar sein müsse. III. Gegen diesen Entscheid hat Emanuele Bürki rechtzeitig den Rekurs an das Bundesgericht ergriffen, indem sie ihre Beschwerde¬ anträge aufnimmt. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Nach Art. 283 Abs. 1 des Betreibungsgesetzes kann der Ver¬ mieter zur einstweiligen Wahrung seines Retentionsrechts (Art. 294

u. 295 des Obligationenrechts) die Hülfe des Betreibungsamtes in Anspruch nehmen. Die Tätigkeit des Betreibungsamtes ist dabei lediglich die einer amtlichen Hülfeleistung, ähnlich derjenigen der Polizei oder der Gemeindebehörde im Falle von Absatz 2 des ge¬ nannten Artikels; und es wird durch die Befugnis des Vermie¬ ters, amtliche Hülfe in Anspruch zu nehmen, der privatrechtliche Inhalt des Retentionsrechts nicht ausgedehnt. Nach diesem muß es sich daher bestimmen, welche Maßnahmen zulässig seien zur einstweiligen Wahrung desselben, und eine Verfügung, die nicht die Sicherung der materiellen Rechte des Vermieters bezweckt, formale sondern darüber hinausgeht, kann mit der lediglich eine Kompetenz schaffenden Bestimmung von Art. 283 Absatz 1 des Betreibungsgesetzes nicht begründet werden. Nun geht der Inhalt des Retentionsrechtes der Art. 294 und 295, auch mit der Er¬ läuterung oder Erweiterung, die ihm Art. 284 des Betreibungs¬ gesetzes gegeben hat, vorerst nur darauf, daß die dem Retentions¬ recht unterliegenden Gegenstände auf der Mietsache zu verbleiben haben. Die Gegenstände wegzunehmen und sie in seine Verwah¬ rung zu nehmen, steht dem Vermieter jedenfalls solange nicht zu, als das Mietverhältnis dauert und er verpflichtet ist, dem Mieter die Räumlichkeiten zur Verfügung zu halten. Dann kann der Vermieter aber auch nicht verlangen, daß die dem Retentionsrecht unterliegenden Gegenstände für ihn in amtlichen Gewahrsam ge¬

nommen werden; und noch weniger ist das Betreibungsamt von sich aus befugt, eine solche Maßnahme zu treffen. Allerdings hat das Retentionsrecht des Vermieters noch einen weitern Inhalt, den, daß sich derselbe aus den Retentionsgegenständen für die Forderungen, für welche das Retentionsrecht besteht, befriedigen kann. Allein dieses Recht gibt für sich allein dem Vermieter wie¬ derum nicht die Befugnis, die Retentionsobjekte selbst zu Handen zu nehmen oder in amtlichen Gewahrsam nehmen zu lassen. Der aus dem Retentionsrecht fließende Anspruch auf Befriedigung aus den Retentionsobjekten ist vielmehr, dem widerstrebenden Mieter gegenüber, in bestimmten Formen, die durch das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs gegeben sind, geltend zu machen (vergl. Art. 37 Absatz 2 dieses Gesetzes); und nur soweit hier eine amtliche Verwahrung vorgesehen ist, kann diese als eine zur Sicherung des Anspruchs des Vermieters dienende Maßnahme Platz greifen.

2. Nun kann allerdings nach Art. 98 des Betreibungsgesetzes der Gläubiger verlangen, daß gepfändete Mobilien in Verwahrung genommen werden, auch kann der Betreibungsbeamte von sich aus diese Maßnahme treffen, wenn er sie für angemessen hält; und es wird diese Bestimmung auch in dem Verfahren zur Realisie¬ rung des Retentionsrechts Anwendung zu finden haben, sobald dieses wirklich in ein Stadium getreten ist, das dem Stadium der Pfändung in der gewöhnlichen Betreibung gleichgestellt wer¬ den kann. Allein hievon kann erst gesprochen werden, wenn die Forderung, deren Befriedigung aus den Retentionsobjekten erstrebt wird, in Betreibung gesetzt, das Zwangsvollstreckungs=Verfahren also eingeleitet ist. Allerdings hat der Betreibungsbeamte auf Be¬ gehren des Vermieters schon vorher ein Verzeichnis der dem Re¬ tentionsrecht unterliegenden Gegenstände aufzunehmen (Art. 283 Absatz 3 des Betreibungsgesetzes). Allein die Aufnahme dieses Verzeichnisses kann nicht der Pfändung im gewöhnlichen Betrei¬ bungsverfahren gleichgestellt werden. Dies ergibt sich ohne weite¬ res schon daraus, daß in der gleichen Bestimmung vorgesehen ist es habe der Betreibungsbeamte dem Vermieter eine Frist zur Anhe¬ bung der Betreibung auf Pfandverwertung zu setzen. Die Aufnahme des Retentionsverzeichnisses ist danach eine bloße konservatorische und zur Feststellung einer bestimmten Sachlage dienende Ma߬ regel und gehört nicht zu dem erst nachher beginnenden Zwangs¬ verfahren. Der erste Entwurf des Bundesrates zum eidgenössischen Betreibungsgesetz enthielt diesbezüglich eine andere Vorschrift. Im Anschluß an die Bestimmung, die jetzt Art. 283 Absatz 1 bildet, war in Absatz 2 des Art. 192 gesagt: „In diesen Fällen „verfährt der Betreibungsbeamte nach den über die Pfändung „beweglicher Sachen bestehenden Vorschriften u. s. w. Hienach wäre allerdings sofort eine eigentliche Pfändung vorzunehmen gewesen, in der dafür vorgesehenen Form und mit den damit verbundenen Wirkungen. Aber schon die auf Grund der ersten Beratung in den Räten vom Bundesrat ausgearbeitete neue Vor¬ lage änderte jene Bestimmung dahin ab: „In diesem Falle nimmt „der Betreibungsbeamte nach der für die Pfändung beweglicher „Sachen vorgeschriebenen Form ein Verzeichnis der dem Reten¬ „tionsrecht unterliegenden Gegenstände auf und setzt dem Gläubi¬ „ger eine bestimmte Frist zur Anhebung der Betreibung u. s. w.“ Die Aufnahme des Retentionsverzeichnisses ist also schon hier eine, dem Realisierungsverfahren voraufgehende vorsorgliche Ma߬ nahme, die nur hinsichtlich der Form der Pfändung gleichgestellt wird, aber nicht mehr hinsichtlich der Wirkungen. Schließlich ist auch die Verweisung auf die Form der Pfändung weggefallen. Auch hieraus geht klar hervor, daß die mit der Pfändung ver¬ bundenen Zwangsbefugnisse, speziell die Befugnis von Art. 98 Absatz 2 des Betreibungsgesetzes, nicht schon an die Aufnahme des Retentionsverzeichnisses sich knüpfen können, sondern erst nach Anhebung der Betreibung ausgeübt werden können. Die Auf¬ nahme des Retentionsverzeichnisses wird dadurch nicht zwecklos. Abgesehen davon, daß damit der Bestand der dem Retentionsrecht unterstellten Gegenstände konstatiert wird, können an die Ver¬ schleppung der darin aufgeführten Objekte Straffolgen geknüpft werden, wie dies z. B. das bernische Einführungsgesetz, § 47, getan hat. Nach diesen Ausführungen kann die angefochtene Maßregel des Betreibungsbeamten von Biel nicht aufrecht erhal¬ ten werden.

3. Über den zweiten Antrag der Rekurrentin zu entscheiden, sind die Aufsichtsbehörden nicht kompetent, da es ihnen nicht zu¬

steht, den Inhalt des Retentionsrechts des Vermieters mit Bezug auf die in das Retentionsverzeichnis aufgenommenen Objekte fest¬ zustellen, und sich danach auszusprechen, ob dieselben, da es um Ladenwaren handelt, verkauft werden dürfen, wofür dann der Erlös abzuliefern wäre. Es hätte sich fragen können, ob die fraglichen Objekte überhaupt in das Retentionsverzeichnis aufzu¬ nehmen waren. Allein hiegegen ist eine Beschwerde nicht erhoben worden. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird infofern gutgeheißen, als die angefochtene Maßnahme des Betreibungsamtes Biel, vom 25. Oktober 1902, als ungültig erklärt und das Amt angewiesen wird, dieselbe rück¬ gängig zu machen.