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104. Entscheid vom 18. Oktober 1901 in Sachen Wüthrich. Betreibung und nachheriges ausseramtliches Liquidationsverfahren; Anwendbarkeit des Art. 199 Abs. 2 B.-G. im darauf folgenden Kon¬ kurse des Betriebenen? « Bereits verwertete Vermögensstücke », Nichtanwendbarkeit der Art. 206 und 230 eod. (Wiederaufleben der Betreibung), weil Einwilligung in die ausseramtliche Liquidation Ver¬ zicht auf die Betreibung bedeutet. — Bedeutung der Einstellung des Konkursverfahrens im Sinne des Art. 230 B.-G. I. Im Jahre 1900 hatte Hermann Geier in Zürich I durch das Betreibungsamt Zürich I bei seinem Mieter E. A. Wüthrich zwei Retentionsurkunden für einen Forderungsbetrag von zu¬ sammen 1750 Fr. aufnehmen lassen und daraufhin innert nütz¬ licher Frist Betreibung angehoben. Der Verkauf der Retentions¬ objekte war zunächst auf den 7. November und dann auf den

15. Dezember 1900 angesetzt, wurde aber, weil Wüthrich dagegen Beschwerde erhob, nicht abgehalten. Vor Erledigung dieser Be¬ schwerde ermächtigte Geier seinen Schuldner zu einer freiwilligen außeramtlichen Liquidation der fraglichen Gegenstände. Einen Teil derselben verkaufte dann auch Wüthrich und die Käufer zahlten den zusammen 1000 Fr. betragenden Erlös dem Betreibungs¬ amte ein. Am 2. Februar 1901 wurde über Wüthrich der Konkurs er¬ öffnet, das Verfahren aber am 13. März 1901 mangels Aktiven geschlossen. Am 14. April verlangte Geier Fortsetzung der ange¬ hobenen Betreibung und Aushändigung des erwähnten Kauf¬ erlöses. Das Betreibungsamt weigerte sich aber dessen unter Be¬ rufung auf Art. 206 des Betreibungsgesetzes und § 211 der obergerichtlichen Anweisung zu demselben. II. Auf Beschwerde Geiers hob die untere Aufsichtsbehörde diese Verfügung auf und wies das Betreibungsamt an, dem Be¬ gehren Geiers Folge zu geben. Diesen Entscheid zog Wüthrich an die kantonale Aufsichts¬ behörde weiter, wobei er, auf Schutz der betreibungsamtlichen Verfügung antragend, anbrachte: Geier habe, überzeugt, daß eine zwangsweise Versteigerung nichts eintragen würde, zu der Ver¬ äußerung auf gütlichem Wege seine Einwilligung gegeben. Nach Aushändigung der verkauften Objekte an die Käufer, Wagner & Cie. und Furrer, habe Geier das Amt ersucht, an Stelle der Gegenstände deren Erlös zu retinieren und das Amt habe seinem Begehren unter Aufnahme des Kaufpreises in die Retentions¬ urkunde entsprochen. Dieses Vorgehen habe er, Wüthrich, weil den getroffenen Abkommen zuwider, gerichtlich angefochten. Er sei aber vor Erledigung der Frage in Konkurs gefallen. Mit der Konkurseröffnung sei nun die Betreibung Geiers überhaupt defini¬ tiv erloschen. III. Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde unter Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides im wesentlichen mit nachfolgender Begründung ab: Die Herausgabe der 1000 Fr. anlangend, lasse sich die Er¬ klärung Geiers, er sei mit einer „freiwilligen Liquidation“ der Retentionsgegenstände einverstanden, nur dahin auffassen, er habe damit seine Einwilligung dazu geben wollen, daß die Verwertung der Retentionsobjekte auf dem Wege des freihändigen Verkaufes und nicht der öffentlichen Versteigerung erfolge. Dagegen habe Geier damit keinenfalls auf die Durchführung der Betreibung und die bereits erworbenen Betreibungsrechte verzichten wollen. Die verkauften Gegenstände seien als im Sinne des Betreibungs¬ gesetzes verwertet zu betrachten und es gehöre also ihr Erlös nach Art. 199 Abs. 2 dieses Gesetzes trotz der nachherigen Kon¬ kurseröffnung dem betreibenden Gläubiger. Hinsichtlich der noch nicht verwerteten Objekte sodann habe man in Übereinstimmung mit einem frühern Entscheide in Sachen Baltensberger gegen Rutishauser davon auszugehen, daß, nachdem das Konkursver¬ fahren mangels Aktiven geschlossen und also materiell nicht durch¬ geführt worden sei, die vor der Konkurseröffnung pendenten Be¬ treibungen wieder fortgesetzt werden können. IV. Wüthrich zog seinen Rekurs rechtzeitig an das Bundes¬ gericht weiter. Der Rekursopponent Geier trägt in seiner Antwort auf Ab¬ weisung des Rekurses an.

Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung

1. Was zunächst die Herausgabe der 1000 Fr. betrifft, so ist, wie die Vorinstanz mit Recht annimmt, die entscheidende Frage die, ob die genannte Summe als Verwertungserlös im Sinne des Art. 199 Abf. 2 des Betreibungsgesetzes betrachtet werden könne oder nicht. Bejahenden Falles wäre dieser Geldbetrag unzweifel¬ haft dem Gläubiger Geier zur Deckung der betriebenen Forderung zuzuweisen. Nun läßt sich aber, entgegen der im angefochtenen Entscheide vertretenen Auffassung, eine Verwertung nach der Mei¬ nung des Gesetzes im vorliegenden Falle nicht als erfolgt ansehen. Eine solche liegt nämlich nur dann vor, wenn sie auf amtlichem Wege und als Bestandteil des Betreibungsverfahrens vorgenom¬ men wurde, nicht dagegen dann, wenn die Parteien einig werden, ohne Mitwirkung des Amtes auf privatem Wege zur Veräuße¬ rung der betreffenden Gegenstände zu schreiten (vgl. Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Yulmy gegen Dupré, Bd. XXI, Nr. 148, S. 1143/44). In einem solchen ohne Mitwirkung der Betreibungs¬ behörden durchgeführten Vorgehen ist vielmehr ein Verzicht auf das Betreibungsverfahren zu erblicken, welches ja gerade bezweckt, zur Deckung der betriebenen Forderung bestimmte Vermögens¬ objekte zwangsweise durch das Betreibungsamt beschlagnahmen und in Geld umsetzen zu lassen. Mit einem außeramtlichen Liqui¬ dationsverfahren genannter Art hat man es hier zu thun: In¬ dem Geier den Rekurrenten ermächtigte, die Retentionsgegenstände von sich aus zu veräußern, hörte der auf ihnen lastende betrei¬ bungsrechtliche Beschlag auf und wurden sie der persönlichen Ver¬ fügung des betriebenen Schuldners übermittelt. Wenn dieser, von der ihm eingeräumten Befugnis Gebrauch machend, einen Teil der Objekte versilberte, so kann darin eine betreibungsrechtliche Verwertung nach dem Gesagten nicht erblickt werden und besteht deshalb auch kein Anspruch des betreibenden Gläubigers im Sinne von Art. 199 Abs. 2 des Betreibungsgesetzes auf Zuweisung des Kaufpreises. Die Weigerung des Amtes, die fragliche Summe dem Geier als Verwertungserlös auszuhändigen, muß deshalb mit dem Rekurrenten als gerechtfertigt angesehen werden.

2. Den zweiten Beschwerdepunkt anlangend, nimmt die Vor¬ instanz an, daß nach Schluß des Konkursverfahrens über Wüthrich die vor dessen Eröffnung von Geier angehobene Betreibung wie¬ der habe fortgesetzt werden können. Diesem Standpunkt läßt sich indessen schon deshalb nicht beipflichten, weil nach den obigen Ausführungen zur Zeit des Konkurserkenntnisses eine gültige Betreibung Geiers gar nicht mehr bestand. Denn darin, daß die¬ ser dem Rekurrenten die fraglichen Objekte zu einem außeramt¬ lichen freiwilligen Verkaufe übermittelte, liegt, wie gesagt, ein Verzicht auf die Fortsetzung der gegen diese Objekte bereits er¬ gangenen Betreibungshandlungen, und zwar ein Verzicht hinsicht¬ lich aller dieser Objekte und nicht nur derjenigen, deren Ver¬ wertung nachher thatsächlich erfolgte. War aber Geier beim Kon¬ kursausbruche gar nicht mehr in der Stellung eines betreibenden Gläubigers, so läßt sich von einer Fortsetzung der Betreibung nicht mehr sprechen und fällt damit die von der Vorinstanz er¬ örterte Frage, ob eine gemäß Art. 206 des Betreibungsgesetzes dahingefallene Betreibung nach Einstellung des Verfahrens im Sinne von Art. 230 dieses Gesetzes wieder auflebe oder nicht, als für den vorliegenden Fall bedeutungslos außer Betracht.

3. Nach dem Gesagten ist also der Rekurs in beiden Punkten zu schützen, d. h. es kann den Begehren Geiers um Herausgabe der 1000 Fr. und um Fortsetzung der Betreibung bezüglich der noch vorhandenen Retentionsobjekte keine Folge gegeben werden. Damit bleibt aber natürlich die Frage unberührt, ob Geier nicht nur auf seine betreibungsrechtlichen Befugnisse, sondern auch auf sein Retentionsrecht verzichtet habe, oder ob dasselbe an den frag¬ lichen Gegenständen bezw. ihrem Erlöse fortdauere. Diese Frage muß vielmehr als eine eivilrechtliche der Entscheidung der zu¬ ständigen richterlichen Behörden vorbehalten bleiben.

4. Dagegen darf nicht außer Acht gelassen werden, daß der Rekurrent Wüthrich durch den Konkursausbruch die Verfügung über die Gegenstände, soweit er an denselben anspruchsberech¬ tigt war, verloren hat, und daß sie wohl von der Konkurs¬ verwaltung hätten zur Masse gezogen und für sie verwertet wer¬ den sollen. Allerdings erfolgte nachträglich ein gerichtlicher Ein¬ stellungsbeschluß nach Art. 230 des Betreibungsgesetzes. Allein einem solchen Beschlusse kann nicht, wie dem Widerruf des Kon¬

kurses, die Bedeutung beigemessen werden, daß damit das Kon¬ kursdekret mit allen daran sich schließenden Rechtsfolgen ex tunc aufgehoben werde, wodurch das Beschlagsrecht der Masse dahin¬ fiele und der Gemeinschuldner wieder frei über sein Vermögen verfügen könnte. Der Einstellungsbeschluß tritt lediglich einer zweck¬ losen Fortsetzung des Verfahrens entgegen, läßt dagegen die Wir¬ kungen des Konkurserkenntnisses im übrigen bestehen. Infolge dieser Fortdauer des mit dem Konkurserkenntnisse entstandenen Beschlags¬ rechtes der Gläubiger Wüthrichs liegt also die Möglichkeit vor, daß dasselbe sich auch noch zur Zeit auf die fraglichen Objekte bezw. deren Erlös erstreckt. Es ist deshalb dem Konkursamte, welches mit dem Konkursverfahren über Wüthrich betraut war, vom vorliegenden Entscheide Kenntnis zu geben, damit es sich in der Lage befinde, in der ihm gutscheinenden Weise im Interesse der Gläubigerschaft Wüthrichs vorzugehen. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird begründet erklärt und damit die Weigerung des Betreibungsamtes Zürich I, dem Fortsetzungsbegehren des Rekursopponenten Geier Folge zu geben und die fragliche Summe von 1000 Fr. ihm auszuhändigen, gutgeheißen.