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42. Urteil vom 20. September 1901 in Sachen Danuser gegen Schenk. Ungerechtfertigte Bereicherung. Art. 70 ff. O.-R. — Kauf einer grundversicherten Forderung (Cession). Eidgenössisches und kantonales Recht; Art. 198 O.-R. Gegenstand der Abtretung; Un¬ möglichkeit der Erfüllung durch den Abtretenden; Begründet¬ erklärung des Rückforderungsanspruches. A. Durch Urteil vom 30. April 1901 hat der Appellations¬ und Kassationshof des Kanions Bern erkannt: Dem Kläger ist sein Klagsbegehren im geforderten Hauptbe¬ trage von 8000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 4. Februar 1899 zugesprochen, mit seiner weitergehenden Zinsforderung ist der Kläger abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit dem Antrage: Die Klage sei in Aufhebung des angefoch¬ tenen Urteils abzuweisen. C. In der heutigen Verhandlung erneuert und begründet der Vertreter des Beklagten diesen Berufungsantrag. Der Vertreter des Klägers trägt auf Bestätigung des ange¬ fochtenen Urteils an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der vorliegende Prozeß beruht auf folgendem Sachverhalt: Durch Bauvertrag vom 20. Januar 1896 übertrug der Be¬ klagte Caflisch Danuser in Bern den Bauunternehmern Stettler & Jenni daselbst die Erstellung eines Wohn= und Geschäfts¬ gebäudes nach aufgestellten Plänen und Baubeschreibung auf einem von ihm erworbenen Stück Land (Parzelle Nr. 322 Z im Breitenrainquartier in Bern. Nach diesem Vertrage sollte das betreffende Gebäude bis zum 20. Oktober 1896 fertig erstellt sein bei einer Konventionalstrafe von 20 Fr. für jeden Tag Verspä¬ tung. Kurze Zeit hernach trat der Beklagte mit der Kollektiv¬ gesellschaft Joh. Schenks Söhne in Bern — der Rechtsvor¬ gängerin des heutigen Klägers — in Unterhandlungen betreffend

den Verkauf des in Arbeit stehenden Neubaues; der Kläger riedrich Schenk — damals Teilhaber der genannten Kollektiv¬ gesellschaft- nannte dem Beklagten auf dessen Zusicherung, daß das Gebäude für die Errichtung einer Bäckerei geeignet wäre, hin den Bäckermeister Hadorn in Thun als Kauflustigen. Unter dem

20. Februar 1896 wurde dann zwischen Hadorn und dem Be¬ klagten ein Kaufvertrag um das im Bau begriffene Gebäude nebst dazu gehöriger Parzelle und Umschwung abgeschlossen, Zins, Nutzen und Schaden hatten für den Käufer Hadorn am 1. No¬ vember 1896 zu beginnen. In Art. 5 des Vertrages verpflichtete sich der Beklagte, „das im Bau begriffene Gebäude samt Ge¬ länder und Pallisadenzaun nach den von Herrn Brönnimann erstellten Plänen und nach den aufgestellten Bauvorschriften und dem Bauvertrag mit Herren Stettler & Jenni auf 1. November 1896 . .. fix und fertig und in bester Qualität zu erstellen, speziell auch die Bäckerei einzurichten. Der Kaufpreis wurde fest¬ gesetzt auf 93,000 Fr. Hieran entrichtete Hadorn bei Verschrei¬ bung des Kaufvertrages 5000 Fr. in Bar; für die Kaufpreis¬ restanz von 88,000 Fr. wurden Pfandrechte auf die Liegenschaft vorbehalten, und zwar im ersten Rang für 50,000 Fr., im zwei¬ ten Range für 23,000 Fr., und im dritten Range für 15,000 Fr. Mit Bezug auf diesen letztern Betrag wurde vereinbart (Art. 4): „Die im dritten Pfandrechtsrange stehenden 15,000 Fr. „sind am 1. November 1896 von Herrn Danuser an einen „dritten Gläubiger abzutreten und sind sodann diesem vom 1. No¬ „vember 1896 hinweg zu vier vom Hundert jährlich zu verzinsen „und vom 1. Januar 1900 an in jährlichen Raten von 500 Fr „erstmals 1. Januar 1901, zahlbar, jedoch kann der Gläubiger „dieses Kapital zu jeder Zeit auf sechs Monate künden. Von „Seite des Käufers, Herrn Hadorn, können diese 15,000 Fr. „zu jeder Zeit ganz oder teilweise, jedoch nicht in Beträgen von „unter 500 Fr., abbezahlt werden, auf sechsmonatliche Kündi¬ „gung.“ Die Fertigung dieses Kaufvertrages fand am 14. Ok¬ tober 1896, die Eintragung in das Grundbuch am 20. gl. Mts. statt. Der Vertrag selbst wurde in 4 Doppeln ausgefertigt, und zwar 3 Doppel („Kaufbeile“) als Forderungstitel für die drei grundpfandversicherten Kaufpreisrestanzforderungen des Verkäu¬ fers, und eine Ausfertigung („Kaufbrief“) für den Käufer als Erwerbstitel. Die Parteien sind darüber einig, daß die Kollektiv¬ gesellschaft Joh. Schenks Söhne bei diesem Kaufvertrage interes¬ siert war und daß der Kläger bei dessen Abschlusse als deren Ver¬ treter mitgewirkt hat. Die im dritten Pfandrechtsrange stehende Forderung sollte von der genannten Firma gegen Cession des Titels übernommen werden; die Firma ging gegenüber dem Be¬ klagten mit Bezug hierauf eine ausdrückliche Verpflichtung ein, worüber auch eine besondere Urkunde aufgenommen wurde, die jedoch verloren gegangen ist. Der Kläger behauptete, in dieser Urkunde habe sich der Vorbehalt gefunden, daß der Beklagte vor der Titelübernahme seinen sämtlichen Verpflichtungen aus dem Kaufvertrage mit Hadorn nachkommen werde; der Beklagte hat dies bestritten, und die Vorinstanz hat die Behauptung als nicht. erwiesen angenommen. Am 29. Oktober 1896 bezahlte die Kol¬ lektivgesellschaft Joh. Schenks Söhne dem Beklagten auf Rech¬ nung des Abtretungspreises der Kaufpreisrestanzforderung von 15,000 Fr. einen Betrag von 1000 Fr., wofür ihr der Beklagte folgende Quittung ausstellte: „Herr Rudolf Hadorn, Bäcker¬ „meister in Thun schuldet dem Herrn Caflisch Danuser, Handels¬ „mann in Bern auf der von ihm erworbenen Besitzung Nr. 13 „an der Breitenrainstraße in Bern eine vom Kaufpreis in den „dritten Pfandrechtsrang gestellte Summe von 15,000 Fr., welche „von den Herren I. Schenks Söhne, Müllermeister in Bern „gegen Cession des Titels eingelöst werden soll. Herr Danuser „anerkennt nun hiemit, von den Herren Schenk auf Rechnung „genannter Summe den Betrag von 1000 Fr. (eintausend Fran¬ „ken) empfangen zu haben mit der ausdrücklichen Erklärung, daß „diese Zahlung an dem Rechtsverhältnis bezüglich der von ihm „übernommenen Verpflichtung zur Vollendung des Baues durch¬ „aus nichts ändern soll und daß er die daherigen, im Kaufver¬ „trag mit Herrn Hadorn enthaltenen Bestimmungen im vollen „Umfang anerkenne. Bern, den 29. Oktober 1896. sig. Caflisch „Danuser. Ferner zahlte die Gesellschaft Joh. Schenks Söhne als weitere Abschlagszahlung auf Rechnung des genannten Ab¬ tretungspreises am 15. November 1896 im Auftrage des Be¬ klagten an die Bauunternehmer Stettler & Jenni einen Betrag

von 8000 Fr., wofür sie sowohl von Stettler & Jenni, wie vom Beklagten Quittung erhielt. Am 4. Dezember 1896 schrieb Notar Tenger der Firma Joh. Schenks Söhne im Auftrage des Beklagten, der auf Besitzung Nr. 13 Breitenrainstraße in den 3. Rang gestellte Forderungstitel von 15,000 Fr. stehe gegen Be¬ zahlung der darauf noch restierenden 6000 Fr. zu ihrer Verfügung. Mittelst Ladung vom 19. Februar 1897 ließ sodann der heu¬ tige Beklagte die Firma Joh. Schenks Söhne vor Friedensrichter¬ amt Bern vorladen zur Verhandlung über das Rechtsbegehren: Die beklagte Firma sei schuldig, dem Kläger gemäß Verpflich¬ „tung vom 20. Februar 1896 eine Summe von 15,000 Fr. Zins à 4% vom 1. November 1896 hinweg zu bezah¬ „samt gegen die Erklärung des Beklagten (und damaligen Klä¬ „len, gers), er sei bereit, gegen die Bezahlung der 15,000 Fr. den Forderungstitel von 15,000 Fr. der Firma Joh. Schenks Söhne abzutreten. Da eine Vermittlung nicht zu Stande kam und der (heutige) Beklagte den Prozeß nicht durchführen wollte, setzte er der Firma Joh. Schenks Söhne im März oder April 1897 eine letzte angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung ihrer Ver¬ pflichtung an, mit der Androhung, daß er nach Ablauf der Frist über denjenigen Teil der Pfandrechtsforderung von 15,000 Fr., welchen die Firma noch nicht übernommen habe, anderweitig ver¬ fügen und einem Dritten gegen Bezahlung der 6000 Fr. ab¬ treten werde. Da diese Aufforderung ohne Erfolg blieb, trat der Beklagte am 27. April 1897 die Summe von 6000 Fr. den Unternehmern Stettler & Jenni ab. Die Abtretungsurkunde hierüber lautet: „Herr Caflisch Danuser .... tritt hiemit den „HH. Stettler & Jenni .... diejenige Summe von 6000 Fr. „zum Eigentum ab, welche er nach Abzug der von den HH. Joh. „Schenks Söhne ... auf Rechnung bezahlten 9000 Fr. auf der „Kaufbeile vom 20. Februar 1896, gefertigt den 14. Oktober „1896, Bern Grundbuch Nr. 199 S. 437 an Hrn. Rud. Ha¬ „dorn ... zu fordern hat, erkennend den Gegenwert empfangen „zu haben. Gewähr wird keine versprochen.“ (Datum und Unter¬ schrift.) Am 2. Juni 1897 wurde alsdann das Pfandrecht für die 9000 Fr. im Grundbuche gelöscht. Unter dem 24. Januar 1899 erließ der Kläger — als Rechtsnachfolger der am 7. März 1898 aufgelösten Kollektivgesellschaft Joh. Schenks Söhne — an den Be¬ klagten eine „Notifikation und Aufforderung,“ welche (nach Darle¬ gung des Sachverhaltes) dahin ging: „Dieser Verpflichtung näm- „lich zur Abtretung der Forderung von 15,000 Fr. „Danuser bis zur Stunde nicht nachgekommen, trotzdem die Herren „Schenk auf Rechnung ihrer Verpflichtung bereits 9000 Fr. an errn Danuser geleistet haben. Es ist selbstverständlich, daß die serren Schenks Söhne oder nunmehr deren Rechtsnachfolger „Herr Friedrich Schenk nur verpflichtet sind, einen einwandfreien „Titel zu übernehmen. Nachdem bis zur Stunde ihm ein solcher „nicht übergeben wurde, sieht sich der Notifikant gezwungen, dem „Notifikaten Danuser eine Frist von 10 Tagen anzusetzen, inner „welcher er ihm die unterpfändlich versicherte Forderung gegen „Bäckermeister Hadorn von 15,000 Fr. mit höchstens den oben „angeführten Vorgängen abzutreten hat. Sollte Herr Danuser „dieser Aufforderung innert der angesetzten Frist nicht nachkommen „so wird der zwischen Parteien bestehende, durch die oben er¬ „wähnte Verpflichtung begründete Vertrag aufgelöst und forder „der Notifikant das bereits Geleistete zurück. Während der ange¬ „setzten Frist steht der restanzliche Betrag von 6000 Fr. bei dem „unterzeichneten Anwalt gegen Übergabe des einwandfreien Titels „von 15,000 Fr. zur Verfügung des Notifikaten.“ Da der Be¬ klagte dieser Aufforderung nicht nachkam, erhob der Kläger gegen ihn die vorliegende Klage, die das Rechtsbegehren enthält: Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, dem Kläger einen Be¬ trag von 8000 Fr. nebst Zins zu 5% seit 15. November 1896 zu bezahlen. Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage ange¬ tragen. Die rechtlichen Standpunkte der Parteien, sowie die Be¬ gründung des Urteils der Vorinstanz sind, soweit notwendig, aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich.

2. Der Kläger hat seine Klage auf folgende thatsächliche und rechtliche Grundlage gestellt: Laut der Vereinbarung des Be¬ klagten mit Hadorn vom 20. Februar 1896 hahe sich der Be¬ klagte verpflichtet, die im dritten Pfandrechtsrange stehende Kauf¬ preisrestanzforderung von 15,000 Fr. der Rechtsvorgängerin des Klägers abzutreten, wogegen diese die Verpflichtung übernommen habe, den Gegenwert, d. h. die Kaufpreisrestanz, zu bezahlen.

Nun sei der Beklagte seiner Verpflichtung nicht nachgekommen, indem die Cession nicht in der Weise, wie sie vereinbart worden, stattgefunden habe. Der Kläger sei daher seinerseits, nachdem seine Aufforderung zur Erfüllung erfolglos geblieben, berechtigt ge¬ wesen, von der Vereinbarung zurückzutreten, diese einseitig auf¬ zuheben. Daraus folge, daß der Beklagte das, was er aus dieser Vereinbarung erhalten habe, ohne rechtmäßigen Grund empfangen habe, so daß der Kläger als Rechtsnachfolger der Firma Joh. Schenks Söhne, aus deren Vermögen der Beklagte bereichert worden sei — zur Rückforderung berechtigt erscheine. Nach dieser Klagebegründung erweist sich der vom Kläger geltend gemachte Anspruch als Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, so daß zur Beurteilung des Rechtsverhältnisses als Ganzes das eid¬ genössische Obligationenrecht, speziell Art. 70 ff., zur Anwendung gelangen. Damit ist die (übrigens vom Kläger nicht bestrittene) Kompetenz des Bundesgerichtes für den Rechtsstreit als solchen gegeben. (Vergl. Bundesger. Entsch., Bd. XXV, II, S. 871. Erw. 2, in Sachen Nordostbahn gegen Kummer.

3. Bei der Vereinbarung vom 20. Februar 1896 nun, auf welche sich die Klage in erster Linie bezieht, handelte es sich um den Kauf einer Forderung, der vollziehbar sein sollte durch Cession der Forderung. Der Vertreter des Beklagten hat heute darzuthun versucht, diese Vereinbarung sei als Anweisung aufzufassen. Dieser Ansicht kann indessen nicht beigestimmt werden. Allerdings wäre auf diesem Wege ein ganz ähnlicher wirtschaftlicher Erfolg erzielt worden, wie auf dem wirklich eingeschlagenen; allein die Kontra¬ henten haben eben nicht diesen Weg gewählt, sondern ganz deutlich vereinbart, daß die Forderung abgetreten werden sollte gegen Ver¬ gütung. Gegenstand des Forderungskaufes und damit der Ab¬ tretung war eine grundversicherte Forderung; dies ändert indessen, trotz dem allgemeinen Wortlaute des Art. 198 O.=R., nichts daran, daß das eidgenössische Obligationenrecht zur Beurteilung der causa cessionis, sowie, sofern dies zu beurteilen wäre, für die Frage, wie weit die Gewährspflicht des Cedenten gehe, zur Anwendung kommt (vergl. Urteil des Bundesger. vom 12. Fe¬ bruar 1898 i. S. Frey=Wahli gegen Kratzer, Amtl. Samml., Bd. XXIV, II, S. 117 f.), während allerdings die Frage der Gültigkeit der Abtretung vom kantonalen Rechte beherrscht wird. Der Kläger macht nun geltend: Gegenstand der Abtretung sei die Abtretung einer liquiden, gegen alle Einreden seitens des Käufers Hadorn geschützten Forderung gewesen, und seiner Ver¬ pflichtung zur Abtretung einer derartigen Forderung sei der Beklagte nie nachgekommen. Die Vorinstanz ist dem Kläger in dieser Argumentation gefolgt, indem sie folgendes ausgeführt hat: Dafür, daß die Forderung in ihrem Bestande nach Fertigstellung und Übergabe des Baues und nicht etwa diejenige, die zur Zeit der Veräußerung, behaftet mit den Einreden des Schuldners Ha¬ dorn, bestand, Kaufgegenstand gewesen, sprechen folgende über¬ wiegende Gründe: Die Thatsache, daß die Firma Joh. Schenks Söhne sich von vornherein an dem Verkaufe des betreffenden Hauses beteiligte und daß sie ein gemeinsames Interesse mit Ha¬ dorn hatte, dem sie den Kauf durch ihre finanzielle Beihülfe er¬ möglichte; sodann die Vereinbarung, daß die fragliche Forderung erst auf den 1. November 1896, d. h. auf den Zeitpunkt, auf den der Verkäufer voraussichtlich seinen Verpflichtungen würde nachgekommen sein, abgetreten werden sollte. Daß der Beklagte selber diese Auffassung gehabt habe, ergebe sich aus der ersten Quittung (vom 29. Oktober 1896), wonach an seiner Verpflich¬ tung zur Vollendung des Baues nichts geändert sein sollte; ferner daraus, daß der Beklagte thatsächlich gegen Hadorn vor¬ gegangen sei, und aus der weitern Thatsache, daß er mit Brief vom 3. Dezember 1896 Joh. Schenks Söhne eingeladen habe, der Übergabe des Hauses an Hadorn beizuwohnen. Schließlich könne es nicht die Absicht der Parteien gewesen sein, den Beklag¬ ten durch die betreffende Vereinbarung günstiger zu stellen, als dies bei der Zahlung durch Hadorn der Fall gewesen wäre. So¬ weit in diesen Ausführungen der Vorinstanz thatsächliche Fest¬ stellungen liegen, sind dieselben nicht aktenwidrig; allein die von der Vorinstanz aus diesen Thatsachen gezogenen Schlußfolgerungen auf den Inhalt des Gewährleistungsversprechens des Beklagten und den Gegenstand der abgetretenen Forderung unterliegen einem gewichtigen Bedenken. Ein schlüssiger Beweis dafür, daß diese Gewährleistungspflicht des Beklagten (als Cedenten) weiter ge¬ gangen sei als sie nach Gesetz — Art. 192 O.=R. — war,

jedenfalls nicht geleistet, und es erscheint fraglich, ob die von der Vorinstanz geltend gemachten Momente das Fehlen dieses strikten Beweises zu ersetzen vermögen. Indessen braucht auf eine weitere Erörterung dieser Frage nicht eingetreten zu werden, da die Klage jedenfalls von einem andern Standpunkt aus begründet erscheint.

4. Die Vorinstanz führt nämlich gegenüber dem Einwande des Beklagten, er habe seinerseits zuerst den Kläger (bezw. dessen Rechtsvorgängerin) in Verzug gesetzt, mit der Androhung, die Forderung anderweitig abzutreten, folgendes aus: Selbst wenn der Standpunkt des Beklagten richtig wäre, daß er einfach den Titel, abgesehen davon, ob die Forderung bestritten sei, abzutreten hatte, und angenommen auch, es sei eine teilweise Erfüllung oder ein teilweiser Rücktritt zulässig gewesen, müsse die Rückforderungs¬ klage dennoch als begründet angesehen werden, aus folgenden Gründen: Der Beklagte hätte immerhin der Firma Joh. Schenks Söhne für die bereits bezahlten 9000 Fr. eine besondere Cession ausstellen und den Titel dieser Firma übergeben müssen. Das habe er nun nicht gethan, jedenfalls nicht in einer vollkommen wirksamen Weise insbesondere gegenüber dem Schuldner Hadorn und wie es zur Anmeldung im Grundbuch erforderlich gewesen; ja er habe nicht einmal die Ausstellung einer solchen Teil=Cession und die Herausgabe des Forderungstitels anerboten, weder an¬ fänglich noch später. Zudem sei der Beklagte wegen der am 2. Juni 1897 erfolgten Löschung des Pfandrechtes für die 9000 Fr. gar nicht mehr im Stande gewesen, dem Kläger eine grund¬ pfandversicherte Forderung in diesem Betrage zu übertragen, und zwar sei hiebei zu bemerken, daß diese Löschung nicht ganz ohne die Schuld des Beklagten geschehen sei, indem er durch die Aus¬ lieferung des Titels mit nicht genau und klar abgefaßten Cessionen ebenfalls dazu Veranlassung geboten habe. Der Beklagte habe also in Wirklichkeit auch nicht einmal teilweise erfüllt und sich sogar in die Unmöglichkeit versetzt, es zu thun, so daß er die Gegen¬ leistung des Klägers (bezw. dessen Rechtsvorgängerin) unter allen Umständen zurückgeben müsse. Zu diesen Ausführungen der Vorinstanz ist folgendes zu be¬ merken: Vertragliche Pflicht des Beklagten war es, dem Kläger resp. dessen Rechtsvorgängerin — eine grundpfandver¬ sicherte Forderung abzutreten. Aus den Ausführungen der Vor¬ instanz erhellt nun, daß die Abtretung einer derartigen Forderung gar nicht mehr möglich war, weil das Pfandrecht im Grundbuch gelöscht war. Dieser Entscheid ist für das Bundesgericht verbind¬ lich und kann von ihm nicht überprüft werden, da diese Frage vom kantonalen Rechte beherrscht wird. Daraus folgt aber un¬ mittelbar, daß der Beklagte nicht erfüllt hat, ja nicht erfüllen konnte. Eine nur teilweise Erfüllung und eine nur teilweise Auf¬ hebung — die der Beklagte in Anspruch nehmen will — war danach nicht statthaft. Was der Beklagte empfangen hat, muß er daher zurückgeben, wobei dahin gestellt sein kann, ob der Kläger im Verzuge gewesen sei. Denn aus letzterem Umstande würde nur folgen, daß der Beklagte schadensersatzberechtigt wäre; nun hat er aber derartige Schadensersatzansprüche im vorliegen¬ den Prozesse nie erhoben und zur Kompensation verstellt. Aus dem angeführten Grunde muß danach die Klage jedenfalls gut¬ geheißen werden. Der Einwand gegenüber der Berücksichtigung dieses Standpunktes, der Kläger habe sich gar nie auf diesen Boden gestellt, hält nicht Stich. Denn die Vorinstanz hat diesen Standpunkt erörtert, er ist somit aktenkundig geworden und bildet einen Bestandteil des Prozeßstoffes. Ist dieser Standpunkt aber zu berücksichtigen, so folgt daraus, wie bemerkt, die Gutheißung der Klage und damit die Abweisung der Berufung. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und somit das Urteil des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern (I. Ab¬ teilung) vom 30. April 1901 in allen Teilen bestätigt.