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5. Urteil vom 4. Februar 1899 in Sachen Wirth gegen Bischofberger und Konsorten. Bürgschaft. Aufhebung durch Uebereinkunft. Art. 140 O.-R.? A. Durch Urteil vom 17. November 1898 hat das Kantons¬ gericht des Kantons St. Gallen erkannt:

1. Die Klage ist in dem Sinne geschützt

a. daß die von den beiden Beklagten am 17. Januar 1895 übernommene Solidar= und Selbstzahlerbürgschaft (für den Be¬ trag von ursprünglich 15,000 Fr.) jetzt noch für 13,000 Fr. plus Zinsen (Art. 499 Abs. 3 O.=R.) fortbesteht;

b. daß die beiden Beklagten jedoch aus diesem Betrag jeweilen nur für die fälligen Termine samt Zinsen einzustehen, bezw. solche zu bezahlen haben.

2. Mit den weiter gehenden Begehren ist der Kläger abge¬ wiesen. B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Wirth rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrage: es sei in Abänderung des angefochtenen Ur¬ teils zu erkennen: daß die streitige Solidar= und Selbstzahler¬ bürgschaft vom 17. Januar 1895 ihm gegenüber nicht zu Recht bestehe. C. Der Beklagte Fatzer teilt mit Eingabe vom 2. Februar 1899 mit, daß er davon Umgang nehme, an der Verhandlung vor Bundesgericht teilzunehmen, nachdem der Kläger Bischofberger den von ihm in seiner ersten Prozeßeingabe und in der Prozeßver¬ handlung vor Kantonsgericht eingenommenen Rechtsstandpunkt, wonach er im unerwarteten Falle der Entlassung des Mitbürgen Wirth aus der Bürgschaft nur für die Hälfte zu haften hätte, mit schriftlicher Erklärung vom 2. Februar 1899 anerkannt habe. D. In der heutigen Verhandlung beantragt der Vertreter des Beklagten Wirth, es sei die Berufung gutzuheißen. Der Anwalt des Klägers trägt auf Abweisung der Berufung an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Am 12./17. Januar 1895 kaufte Metzger Josef Gut in St. Gallen von Metzger Joh. Otto Wegelin daselbst die Liegen¬ schaft zum „goldenen Rößle“ in St. Gallen um den Preis von 89,000 Fr. Unter den auf der Liegenschaft haftenden und vom Käufer zu übernehmenden Forderungen befand sich als letzte ein Terminbrief von 15,000 Fr. zu Gunsten des heutigen Klägers Bischofberger, verzinslich zu 4½ %, Zinsfall Jakobi; an diesen Titel waren je auf Jakobi jährlich 1000 Fr. abzubezahlen, das erste Mal Jakobi 1896. Nach Ziffer 5 der „Kauf= und Zah¬ lungsbedingungen“ hatte Gut für diesen Titel „eigene Bürgen zu stellen und den Verkäufer und seine bisherigen Bürgen davon zu entlasten.“ In Ausführung dieser Bestimmung verbürgten sich die beiden heutigen Beklagten Wirth und Fatzer mit Bürgschein vom 17. Januar 1895 dem Kläger als Bürgen und Selbstzahler für den Termintitel von 15,000 Fr. Gut zahlte die zwei ersten Abzahlungsraten, befand sich jedoch bald in finanziellen Schwierig¬ keiten. Infolgedessen kündigte Wirth mit „Amtsanzeige“ vom

30. Januar 1896 dem Kläger die Bürgschaft „im Betrage von 10,000 Fr. gemäß O.=R. auf 6 Wochen à dato.“ Tags darauf

forderte der Kläger den Gut durch Rechtsbot auf, binnen 6 Wochen einen annehmbaren Ersatzbürgen zu stellen, da Wirth die Bürgschaft „auf diesen Termin gemäß O.=R.“ gekündigt habe. Am 20. Juni 1898 wurde über Gut der Konkurs eröffnet; der Kläger wurde darin mit seiner Forderung von 13,520 Fr. (wovon 520 Fr. Zinse) kolloziert; er wahrte sich dabei alle seine Rechte gegen die Bürgen, und teilte ihnen dies mit. Der Beklagte Wirth bestritt mit Zuschrift vom 6. Juli 1898, noch haftbar zu sein, da er entlassen worden sei; der Beklagte Fatzer teilte dem Kläger mit Brief vom 3. August gl. Jahres mit, er habe erst kürzlich erfahren, Wirth habe seine Bürgschaft gekündet und der Kläger diese Kündigung angenommen; wenn dies richtig sein solle, müsse er, Fatzer, jede Haftbarkeit für einen auf jenen itel sich ergebenden Ausfall ablehnen und dem Kläger die Wahrung seiner Interessen überlassen. Der Kläger antwortete am

6. August 1898, er halte sich in erster Linie an Fatzer; zudem bestreite er, die, übrigens unstatthafte, Kündigung des Wirth angenommen zu haben. Gegen einen Zahlungsbefehl vom 11. Sep¬ tember 1898 für 13,520 Fr. schlug Fatzer Recht vor, worauf der Kläger gegen ihn Klage auf Anerkennung der Bürgschaft und Bezahlung des Betrages derselben erhob; diese Klage dehnte er in der Folge auch auf den Beklagten Wirth aus. Zu be¬ merken ist, daß über die Liegenschaft zum „goldenen Rößle“ vor der Klaganhebung eine erste Steigerung stattgefunden hatte, die aber ein ungenügendes Resultat ergab.

2. Der Beklagte Wirth — der einzig als Berufungskläger erscheint — begründet seinen Antrag auf Abweisung der Klage damit, der Kläger habe die — an sich unzulässige — Kündigung vom 30. Januar 1896 angenommen und ihn damit aus der Bürgschaft entlassen; er behauptet somit, die Bürgschaft sei, so¬ weit sie ihn betreffe, durch Übereinkunft (Art. 140 O.=R.) auf¬ gehoben worden. Bei Prüfung dieses Standpunktes ist zunächst klar — was auch der Beklagte selber zugiebt, — daß dem schweizerischen Obligationenrecht, in Übereinstimmung mit dem gemeinen Recht (vgl. auch deutsches B.=G.=B., § 776 f.), eine Enseitige Kündigung der Bürgschaft durch den Bürgen unbekannt ist, wie dies denn auch ihrem Wesen als Vertrag entspricht. Dagegen kann sie allerdings, unter Wahrung der Rechte all¬ fälliger Mitbürgen, durch Übereinkunft zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger, aufgehoben werden, und gerade eine solche Auf¬ hebung behauptet der Beklagte; diese Übereinkunft will er folgern zunächst aus der Thatsache des Stillschweigens des Klägers auf die Anzeige der Kündigung der Bürgschaft, und sodann aus dem Inhalte des Rechtsbotes an den Hauptschuldner Gut. Allein jenes Stillschweigen kann an sich durchaus nicht als Zustimmung zu der Kündigung, als Annahme derselben, angesehen werden; dies schon deshalb nicht, weil die Kündigung, wie gesagt, gesetzlich unzulässig war und daher keine rechtliche Wirkung haben konnte, und ein Stillschweigen auf derartige rechtlich völlig irrelevante Anzeigen nicht als Zustimmung zu denselben angesehen werden kann, da eine Rechtspflicht, sie zu beantworten, nicht besteht (ogl. Regelsberger, Pandekten, I, S. 505). Dazu kommt, daß es sich bei der Entlassung des Beklagten aus der Bürgschaft für den Kläger nicht um den Erwerb eines Rechtes handelte, son¬ dern um die Aufgabe eines schon bestehenden; hiezu wäre aber ein Verzicht notwendig gewesen, und ein solcher darf nach be¬ kanntem Rechtsgrundsatze nicht vermutet werden. Gegen die An¬ nahme eines Verzichtes spricht nun entscheidend der Umstand, daß der Bürgschein nach wie vor in Händen des Klägers blieb, ohne daß dem Beklagten Wirth eine schriftliche Erklärung, er sei entlassen, zugestellt wurde. Zwar konnte der Bürgschein als solcher dem Beklagten Wirth nicht wohl zurückgegeben werden, da auf demselben auch der Beklagte Fatzer als Bürge gezeichnet hatte und dieser jedenfalls noch weiter haftete; allein die Parteien hätten sicherlich, wenn der Beklagte Wirth wirklich entlassen wor¬ den wäre, zur Sicherung der Rechtsbeziehungen darüber eine Urkunde ausgestellt. Überdies wäre eine Entlassung des Beklagten Wirth ohne Mitteilung an den Mitbürgen Fatzer wohl kaum erfolgt, so daß der Umstand, daß diesem keine Mitteilung gemacht wurde, wiederum gegen die Annahme der Entlassung spricht. Würde übrigens das Stillschweigen des Klägers an sich als Annahme der Kündigung zu betrachten sein, was, wie gezeigt, nicht der Fall ist, so könnte doch die Klage gegenüber dem Be¬ klagten Wirth noch nicht ohne weiteres abgewiesen werden, viel¬

mehr müßte zuerst der vom Kläger anerbotene Beweis dafür, daß der Beklagte Wirth innert der 6 Wochen nach der Kündi¬ gung sich mit dem Kläger dahin geeinigt habe, es verbleibe alles beim alten, abgenommen werden, da bei Richtigkeit dieser Be¬ hauptung die Kündigung und deren Annahme ohne jede recht¬ liche Wirkung wären. Was sodann das Rechtsbot an den Haupt¬ schuldner Gut betrifft, so kann dahingestellt bleiben, ob es aus der rechtsirrtümlichen Auffassung des Klägers, die Kündigung sei gültig, geflossen sei; jedenfalls stellt diese Anzeige an den Hauptschuldner nicht eine Willenserklärung an den Beklagten Wirth dar und war danach die Entlassung des letztern zudem an eine Bedingung geknüpft, die nicht eingetreten ist, so daß des¬ halb Wirth daraus für sich nichts herleiten kann. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und somit das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen vom

17. November 1898 in allen Teilen bestätigt.