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18. Urteil vom 25. März 1899 in Sachen Dreyfus Söhne & Cie. und Genossen gegen Schweizerischer Bankverein. Einräumung von Gründervorrechten bei Konstituierung einer Aktiengesellschaft. Fusion dieser Gesellschaft mit andern Gesellschaften; wie weit werden die Vorrechte der Gründer dadurch berührt? Anwendung eidgenössischen Rechtes? Recht¬ liche Natur der Fusion von Aktiengesellschaften. Art. 669 O.-R. A. Durch Urteil vom 5. Dezember 1898 hat das Appellations¬ gericht des Kantons Baselstadt erkannt: Es wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt. Das erstinstanzliche Urteil lautet: I. Ist das Rechtsbegehren Nr. 1 in dem Sinne gutgeheißen, daß festgestellt wird, daß der Beklagte gehalten ist, den Klägern nach Maßgabe ihrer ersten Zeichnungen ein privilegiertes Bezugs¬ recht an 3/ derjenigen Aktienemissionen einzuräumen, die er zwischen 70 und 116 Millionen 666,500 Franken ausschreiben wird. II. Rechtsbegehren Nr. 2 ist gutgeheißen und demnach der Be¬ schluß der Generalversammlung vom 19. April 1898 kassiert, soweit er die im Rechtsbegehren 1 gutgeheißenen Rechte der Kläger verletzt. III. Rechtsbegehren 3 ist als unbegründet abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat Advokat Dr. Sulger namens der Kläger Dreyfus Söhne & Cie., Riggenbach & Cie. und Witwe Cecile Stehlin=Merian rechtzeitig und in richtiger Form die Be¬ rufung an das Bundesgericht ergriffen, mit den Anträgen: I. Dispositiv I des angefochtenen Urteils sei insofern als zu Recht bestehend anzuerkennen, als die Vorinstanz über die unter der Herrschaft des kantonalen Rechtes erfolgte Begründung eines nicht einseitig widerruflichen und nicht an die Person der ersten Berechtigten geknüpften Bezugsrechtes der ersten Aktienzeichner endgültig abgeurteilt hat. Dagegen sei Dispositiv I insofern aufzuheben, als dasselbe eine Beschränkung dieses Bezugsrechtes auf 3/ derjenigen Aktien¬ emissionen, die der Beklagte zwischen 70 und 116 Millionen 666,500 Franken ausschreiben wird - ausspricht. Es sei demnach zu erkennen: Es wird festgestellt, daß die beklagte Gesellschaft verpflichtet ist, bei ihren Aktienemissionen bis zur Höhe von 50 Millionen Franken den Rekurrenten diejenige Anzahl von Aktien zu reservieren, auf welche dieselben auf Grund des in § 3 Absatz 4 und 5 der Sta¬ tuten des Basler Bankvereins vom 12./24. Februar 1872 den Zeichnern der Aktien erster Emission zugesicherten Rechtes nach Maßgabe ihrer, resp. ihrer Rechtsvorgänger Beteiligung an der Zeichnung der Aktien erster Emission Anspruch erheben können. II. Dispositiv II sei in dem Sinne zu bestätigen, daß die Be¬ schlüsse der Generalversammlung des Schweizerischen Bankvereins

vom 19. April 1898, soweit sie die Rechte der Rekurrenteu ver¬ letzen, — kassiert sind. III. Dispositiv III sei aufzuheben und das Rechtsbegehren Nr. 3 der Klage, da die Emission der 5 Millionen trotz Einreichung der Klage von der beklagten Gesellschaft vollzogen wurde, in dem Sinne begründet zu erklären, daß den Rekurrenten das Recht ge¬ wahrt wird, ihre Ansprüche wegen der nicht erfolgten Reservierung von 191 Aktien dieser Emission für die Firma Dreyfus Söhne & Cie., von 208 Aktien für die Firma Riggenbach & Cie. und von 108 Aktien für Frau Witwe Stehlin=Merian gegen die be¬ klagte Gesellschaft geltend zu machen. C. Der Vertreter der Beklagten beantragt in rechtzeitig einge¬ legter Eingabe, das Bundesgericht möge sich zur Überprüfung in dieser Streitsache inkompetent erklären. Eventuell für den Fall, daß sich das Bundesgericht kompetent erklären sollte, schließt er sich der Berufung an und stellt die Anträge: in erster Linie: es sei das Urteil des Appellationsgerichts vom

5. Dezember 1898 gegenüber den Berufungsklägern aufzuheben, und die Klage der genannten ganz abzuweisen; in zweiter Linie: es sei den Berufungsklägern gegenüber das Urteil des Appellationsgerichts zu bestätigen; in dritter Linie: es sei ihnen gegenüber nach dem zweiten Eventualantrage der Klagebeantwortung unter 4 zu erkennen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Auf Grund einer Übereinkunft vom 23. November 1871 zwischen Vertretern von Basler Bankfirmen und des Frankfurter Bankvereins wurde mit konstituierender Generalversammlung vom

12. Februar 1872 der „Basler Bankverein“ gegründet, eine Aktiengesellschaft mit Sitz und Gerichtsstand zu Basel zum Betrieb aller Arten von Bankgeschäften sowie industriellen und Bauunter¬ nehmungen. Das Grundkapital wurde in den Statuten auf 50 Millionen Franken, eingeteilt in Aktien von je 500 Fr., fest¬ gesetzt, wovon jedoch vorläufig nur 30 Millionen Franken auszugeben waren. § 3 der Statuten vom 12./24. Februar 1872 bestimmt in Absatz 3 und 4 weiterhin: „Weitere Aktienemissionen bis zum „obgedachten Maximum von 50 Millionen Franken erfolgen auf „Beschluß des Verwaltungsrates in Serien von wenigstens 5 „Millionen Franken oder 10,000 Aktien. — Von den Aktien „solcher weitern Emissionen bleibt zunächst jedesmal die Hälfte den „Zeichnern der Aktien erster Emission nach Verhältnis ihrer „Aktienzeichnung, die andere Hälfte den jeweiligen Inhabern der „früher ausgegebenen Aktien nach Verhältnis ihres Aktienbesitzes „reserviert.“ Die Modalität der Geltendmachung dieses Rechtes und die für dieselbe festzusetzenden Präklusivfristen waren vom Verwaltungsrat zu bestimmen. Laut Protokoll vom 12. Juni 1872 verständigten sich die bei der Gründung des Basler Bankvereins thätigen Schweizerfirmen, zu denen sich noch eine Anzahl anderer Firmen und Personen gesellten, über die Verteilung der von ihnen kollektiv gezeichneten 20,000 Aktien des Basler Bankvereins. Danach erhielten auf je 20,000 Aktien Bezugsrecht: Bischoff zu St. Alban für 2500 Aktien. Ehinger & Cie. 2500 Passavant & Cie. 2500 J. Riggenbach 2500 von Speyr & Cie. 2500 Isaak Dreyfus Söhne 2300 Em. La Roche Sohn 1300 Lüscher & Cie. 1300 Feer=Herzog 1300 Dr. Karl Stehlin 1300 Jede Aktie wurde mit 40% einbezahlt. Schon Ende 1876 bestand, nachdem man sich genötigt gesehen hatte, eine Anzahl Aktien aus dem Verkehr zu ziehen, das einbezahlte Aktienkapital nur noch aus 8 Millionen Franken, eingeteilt in 40,000 Aktien, Nach den Statuten vom 24. April 1877 bestand das Grund¬ kapital aus 12 Millionen Franken, eingeteilt in 24,000 Aktien von je 500 Fr.; das den ersten Zeichnern der Aktien des Basler Bankvereins in § 3 Abs. 4 der Statuten vom 12./24. Februar 1872 zugesicherte Vorrecht blieb ihnen in diesen neuen Statuten (§ 3 Abs. 6) ausdrücklich gewahrt, „falls in der Folgezeit das Grundkapital des Basler Bankvereins über 30 Millionen Franken erhöht werden sollte“. Durch Beschluß der Generalversammlung vom 27. März 1890 wurde das Grundkapital auf 15 Millionen Franken erhöht. Auch bei dieser Statutenrevision wurde das Be¬

zugsvorrecht der Gründer in § 5 beibehalten. Im Jahre 1895 kam ein Fusionsvertrag des Basler Bankvereins mit dem Zürcher Bankverein zu stande, in der Weise, daß letzterer sich auflöste und seine Aktiven und Passiven an den ersteren übertrug, wofür den Aktionären des Zürcher Bankvereins neue, zu diesem Behufe kreierte Aktien des Basler Bankvereins zugeteilt wurden. Der Basler Bankverein änderte demnach in der Generalversammlung vom 27. Dezember 1895 seine Firma ab in „Basler und Zürcher Bankverein“; das Grundkapital wurde auf 23 Millionen Franken festgesetzt, wovon 15 Millionen in 30,000 voll einbezahlte Aktien von je 500 Fr. eingeteilt waren, während die die übrigen 8 Mil¬ lionen Franken repräsentierenden Aktien gemäß den Bestimmungen des Fusionsvertrages den Aktionären des Zürcher Bankvereins zugeteilt wurden. Und im Jahre 1896 fand eine weitere Fusion des Basler und Zürcher Bankvereins mit der Schweiz. Unionbank in St. Gallen und der Basler Depositenbank zum „Schweizeri¬ schen Bankverein“ statt, wiederum so, daß der Basler und Zürcher Bankverein die Aktiven und Passiven der beiden andern Gesell¬ schaften, die sich aufgelöst hatten, gegen Überlassung von Aktien aufnahm. Der Gesellschaftssitz ist in Basel, mit Geschäftssitz in Basel, Zürich und St. Gallen. Das Grundkapital soll laut den Statuten vom 5. Februar 1897 40 Millionen Franken betragen, wovon dermalen 35 Millionen ausgegeben werden; 15 Millionen bilden das voll einbezahlte Grundkapital des früheren Basler Bankvereins, die übrigen Aktien den Gegenwert der auf den Schweiz. Bankverein übergegangenen Aktiven und Passiven der aufgenommenen Gesellschaften. § 5 der Statuten ermächtigt den Verwaltungsrat, die fünf noch nicht emittierten Millionen zu den ihm gutscheinenden Zeitpunkten auszugeben. Absatz 2 bestimmt sodann: „Für die Aktien solcher weiterer Emissionen wird jeweilen „den dannzumaligen Aktionären des Schweizerischen Bankvereins „ein Vorrecht nach Verhältnis ihres Aktienbesitzes eingeräumt, „soweit nicht Ankaufs= oder Fusionsverträge ein solches Vorrecht „ausschließen, oder dasselbe durch das den ersten Zeichnern der „Aktien des Basler Bankvereins in § 3 Abs. 4 und 5 der ur¬ „sprünglichen Statuten des letzteren vom 12./24. Februar 1872 „zugesicherte Recht beschränkt wird.“ Durch Beschluß der General¬ versammlung vom 19. April 1898 wurde das Grundkapital des Schweiz. Bankvereins auf 50 Millionen Franken erhöht und der Verwaltungsrat ermächtigt, außer den 5 Millionen, zu deren Emission er bereits laut den Statuten von 1897 ermächtigt war, auch die weiteren 10 Millionen Franken insgesamt oder in Teilbeträgen auszugeben. Ferner wurde beschlossen, es sei für sämtliche neu auszugebende Aktien im Gesamtbetrage von 15 Millionen den jeweiligen Aktionären des Schweiz. Bankvereins das Vorr nach Verhältnis ihres Aktienbesitzes einzuräumen. In den gemäß diesem Beschluß revidierten Statuten wurde der Vorbehalt betref¬ fend die Vorbezugsrechte der ersten Zeichner weggelassen. Am

14. Juni 1898 erließ der Verwaltungsrat des Schweiz. Bank¬ vereins eine Publikation betreffend Ausgabe von 10,000 Aktien zu je 500 Fr., für welche den Inhabern der alten Aktien, nicht aber den ersten Zeichnern, ein Bezugsvorrecht vorbehalten wurde.

2. Mit Schriftsatz vom 17. Juni 1898 erhoben Dreyfus Söhne & Cie., C. Lüscher & Cie., Passavant & Cie., Riggenbach & Cie. und Witwe Cecile Stehlin=Merian, sämtlich Rechtsnach¬ folger der ersten Zeichner des Basler Bankvereins, Klage mit verschiedenen Rechtsbegehren, von denen heute noch folgende im Streite liegen: „1. Es sei festzustellen, daß die beklagte Gesellschaft verpflichtet „ist, bei ihren Aktienemissionen bis zur Höhe von 50 Millionen „Franken den Klägern diejenige Anzahl von Aktien zu reservieren, „auf welche dieselben auf Grund des in § 3 Abs. 4 und 5 der „Statuten des Basler Bankvereins vom 12./24. Februar 187, „den Zeichnern der Aktien erster Emission zugesicherten Rechtes „nach Maßgabe ihrer, resp. ihrer Rechtsvorgänger Beteiligung „an der Zeichnung der Aktien erster Emission Anspruch erheben „können; „2. es sei der Beschluß der Generalversammlung vom 19. April „1898, soweit er ihre Rechte verletze, zu kassieren „3. es sei die bereits angeordnete Emission zu sistieren, so lange „nicht 823 Stück neue Aktien für die Kläger reserviert würden. Die Klage gründet sich im wesentlichen darauf, daß die Be¬ klagte wirtschaftlich und rechtlich kein anderes Gebilde sei als der Basler Bankverein, was sich daraus ergebe, daß der Basler

Bankverein stets die Rolle der aufnehmenden Gesellschaft gespielt habe, welche die Aktiven und Passiven der andern Gesellschaften übernommen habe. Hiefür beriefen sich die Kläger auf das Han¬ delsregister und auf die Thatsache, daß die Beklagte keine Hand¬ änderungssteuer für die Übernahme der Liegenschaften des Basler Bankvereins, wohl aber für die der Depositenbank bezahlt habe, Die Beklagte trug auf Abweisung des Klagebegehrens an. Sie stellie sich auf den Standpunkt, sie sei rechtlich und wirtschaftlich gegenüber dem Basler Bankverein ein neues Gebilde. Im übrigen bestritt sie, daß im Jahre 1872 ein wohlerworbenes Privatrecht zu Gunsten der Kläger begründet worden sei, und daß dasselbe eventuell nach der Statutenrevision von 1877 fortbestanden habe. Eventuell machte sie geltend, das Bezugsrecht könne gegen sie jedenfalls nur in dem Umfange weiter bestehen, als sie hinsichtlich ihres Gesellschaftskapitals als Fortsetzung des Basler Bankvereins gedacht werden könnte; die Kläger hätten durch die Fusionen kein besseres Recht erlangt. Da sie früher ein Bezugsrecht nur besessen hätten für den Fall, daß das Kapital über 30 Millionen erhöht würde, so greife nach den Fusionen dieses Recht ebenfalls erst dann Platz, wenn das in den Schweiz. Bankverein übergegangene Kapital des Basler Bankvereins über diesen Betrag hinauswachse; dieser Fall würde aber erst bei einer Erhöhung des Gesamtkapitals über 70 Millionen eintreten. Weiter eventuell könnte das Bezugs¬ recht der Kläger erst eintreten, nachdem das Grundkapital von 15 Millionen wirklich durch weitere von keinem fremden Bezugsrecht beschwerte „Emissionen“ auf die Höhe von 30 Millionen ge¬ stiegen sei; die heutige Höhe sei nun nicht durch Emissionen, sondern durch die Fusion erreicht worden; der für das Inkraft¬ treten des Bezugsrechts ins Auge gefaßte Fall trete somit erst ein, wenn der Bankverein sein Kapital über 50 Millionen Franken erhöhen sollte. Schließlich bestritt die Beklagte die Aktivlegitima¬ tion der Kläger, da die im Streite liegenden Rechte höchstpersön¬ licher Natur wären.

3. Die erste Instanz (deren Erwägungen vom Appellations¬ gericht zu den seinigen gemacht wurden) ist zu ihrem eingangs mitgeteilten Urteile aus folgenden Gründen gelangt: Die Aktiv¬ legitimation der Kläger sei gegeben, da die Bezugsrechte als gewöhn¬ liche Privatrechte übertragbar und vererbbar seien. Im Jahre 1872 seien nun Bezugsrechte zu Gunsten der ersten Zeichner gegenüber dem Basler Bankverein begründet worden, und diese haben fort¬ bestanden bis zur Fusion vom Jahre 1896, was sich durch die jeweilige Anerkennung in den Statuten äußere. Durch die Fusion von 1896 sei nun freilich an Stelle des Basler Bankvereins die Beklagte, ein wirtschaftlich und rechtlich neues Gebilde, getreten. Allein die Bezugsrechte haben auch ihr gegenüber weiter bestan¬ den infolge deren Aufnahme in die Statuten der Beklagten. Aber sie können nur soweit gelten, als sie in diese Statuten aufgenom¬ men seien, d. h. nur soweit, als sie gegenüber dem Basler Bank¬ verein bestanden haben; demnach greife das Bezugsrecht der Kläger, das gegenüber dem genannten erst nach Verdoppelung seines Grundkapitals von 15 auf 30 Millionen eintreten sollte, gegenüber der Beklagten ebenfalls erst nach Verdoppelung des Grundkapitals von 35 auf 70 Millionen Platz, und zwar auch dann nur im Verhältnis des Grundkapitals des Basler Bank¬ vereins zum fusionierten Gesamtkapital der Beklagten, nämlich im Verhältnis von 15 zu 35 oder von 3 zu 7 und zugleich in der ursprünglichen Beschränkung auf die Hälfte jeder Emission (dem¬ nach zu 3/4). Auch die Endgrenze des Bezugsrechts sei die alte geblieben; habe sie bei einem ursprünglichen Grundkapital von 15 Millionen auf 50 Millionen gereicht, so reiche sie nunmehr bei dem Gesamtkapital von 35 Millionen auf rund 116,666,500 Franken.

4. In erster Linie fragt es sich, inwieweit das Bundesgericht zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache kompetent sei, und diese Frage fällt, da der für die Zuständigkeit des Bundesgerichts erforderliche Streitwert vorhanden und die Berufung unzweifelhaft gegen ein letztinstanzliches kantonales Haupturteil gerichtet ist, mit der weiteren zusammen, inwiefern die Streitsache nach eidgenössi¬ schem Rechte zu beurteilen sei. Nun wird die Klage zunächst ge¬ stützt auf die Statuten des Basler Bankvereins vom Jahre 1872, und die Frage, ob nach diesen Statuten das eingeklagte Vorrecht für die Kläger begründet worden sei, beurteilt sich nach kantona¬ lem Rechte, da es sich dabei um die rechtliche Wirkung einer Thatsache handelt, die vor den 1. Januar 1883 — Tag des

Inkrafttretens des schweiz. Obligationenrechtes — fällt. Und zwar ist das kantonale Recht maßgebend nicht bloß für die Frage der Existenz und der Natur des eingeklagten Rechts, sondern auch für dessen Ausdehnung, und kann das Bundesgericht den ersten Berufungsantrag der Kläger nicht überprüfen. Diese Anwendung des kantonalen Rechts erleidet auch nicht etwa durch Art. 898 O.=R. eine Anderung. Diese Gesetzesbestimmung läßt allerdings die Bestimmungen von Statuten von Aktiengesellschaften und Genossenschaften, die vor dem 1. Januar 1883 rechtsgültig ent¬ standen sind, für einen gewissen Zeitraum auch dann noch unter der Herrschaft des Obligationenrechts weiter bestehen, wenn sie den Vorschriften dieses letztern zuwiderlaufen, und erklärt nach Ablauf dieses Zeitraumes sämtliche Bestimmungen des Obliga¬ tionenrechts mit Bezug auf alle von da an abgeschlossenen Rechts¬ geschäfte in Kraft. Allein diese Bestimmung hat nur die innere Organisation der Aktiengesellschaften und Genossenschaften, und nicht die vor dem 1. Januar 1883 begründeten Beziehungen zu Dritten im Auge; um ein Verhältnis zu Dritten aber handelt es sich in casu bei dem eingeklagten Vorrecht. — Was den zweiten Berufungsantrag der Kläger betrifft, so wäre das Bundesgericht allerdings befugt, über denselben zu entscheiden, da es sich dabei um eine nach dem 1. Januar 1883 eingetretene Thatsache handelt. Allein diese Kompetenz wäre lediglich eine formelle, und die grundsätzliche Frage, ob der angefochtene Gesellschaftsbeschluß we¬ gen Verletzung des eingeklagten Vorrechts zu kassieren sei, kann vom Bundesgericht nicht entschieden werden. Aber hiemit ist die Frage der Zuständigkeit des Bundesgerichts noch nicht entschieden. Streitig ist vielmehr auch, welchen Einfluß die Fusionen vom Jahre 1895 und 1896 auf das Vorrecht der Kläger ausgeübt haben, insbesondere, ob durch diese Fusionen die Gesellschaft, der gegenüber das Vorrecht begründet wurde, und damit das Vor¬ recht der Kläger selbst untergegangen sei, wie das die Beklagte behauptet. Die rechtliche Bedeutung dieser Thatsache nun und die Frage ihrer Wirkung auf das eingeklagte Vorrecht ist, weil es sich um eine nach dem Inkrafttreten des Oblgationenrechts vor¬ gefallene Thatsache handelt, nach diesem letztern Gesetz, also nach eidgenössischem Rechte, zu beurteilen. Ebenso richtet sich nach eid¬ genössischem Recht die Beurteilung der Frage, welche Tragweite der Anerkennung der Rechte der Kläger in den Statuten der Beklagten vom Jahre 1897, Art. 5, zukomme. In diesem letztern Umfange ist das Bundesgericht somit zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig, während sich die Fragen, ob und inwieweit für die Kläger nach den Statuten von 1872 das eingeklagte Vorrecht begründet worden sei, seiner Überprüfung entziehen und das angefochtene Urteil hierin endgültig Recht schafft.

5. Frägt es sich nun, welche rechtliche Natur den Fusionen vom Jahre 1895 und 1896 zukomme, und welchen Einfluß sie auf die Gesellschaft, welcher gegenüber das eingeklagte Vorrecht nach Annahme der kantonalen Instanzen begründet worden ist, ausgeübt haben, so ist zu bemerken: Die Fusion mehrerer Aklien¬ gesellschaften kann auf zweierlei Weise stattfinden: entweder so, daß alle Gesellschaften sich auflösen und zu einer neuen Gesell¬ schaft vereinigen, oder so, daß die eine Gesellschaft die andern mit dem gesamten Vermögen und den Mitgliedern in sich auf¬ nimmt. Nun sind bei jeder Fusion zwei Elemente, entsprechend der Natur der Aktiengesellschaften, zu unterscheiden: das wirtschaftliche und das rechtliche. Im erstern Falle findet ein Untergang aller sich vereinigenden Gesellschaften statt, und tritt ein neues Rechts¬ subjekt an deren Stelle; hier ist die Vereinigung nicht bloß eine wirtschaftliche, sondern auch eine juristische. Anders verhält es sich dagegen im zweiten Falle: hier geht die aufzunehmende Gesell¬ schaft unter, sie verliert ihre Vermögensgrundlage und damit ihre rechtliche Existenz; sie überträgt ihr Vermögen an die aufnehmende Gesellschaft auf dem Wege der Universalsuccession. Die aufneh¬ mende Gesellschaft dagegen verändert lediglich ihre wirtschaftliche Struktur, in der Regel unter Anderung ihrer Firma; allein ein Untergang ihrer juristischen Persönlichkeit findet nicht statt; die Aufnahme einer oder mehrerer anderer Gesellschaften berührt ihre juristische Existenz in keiner Weise, sie bleibt nach wie vor als Rechtssubjekt bestehen. Der Vertreter der Beklagten hat nun frei¬ lich den Standpunkt eingenommen, und die kantonalen Instanzen haben diese Auffassung geteilt, daß bei der Fusion zweier oder mehrerer Aktiengesellschaften nach den Bestimmungen des schweiz. Obligationenrechts immer ein Untergang sämtlicher Gesellschaften

stattfinde, und daß daher diejenige Gesellschaft, die die Rolle des weiter bestehenden und aufnehmenden Vereins spiele, sowohl wirt¬ schaftlich als rechtlich ein neues Gebilde sei. Wenn der Vertreter der Beklagten für diesen Standpunkt geltend gemacht hat, daß die Fusion von Aktiengesellschaften unter dem Abschnitt „Auflösung“ behandelt sei, und daß Art. 669 Ziff. 2 O.=R., im Gegensatze zu dem im übrigen gleichlautenden Art. 247 Ziff. 2 D. H.=G.=B., sage, die Verwaltung werde von der „neuen“ — nicht von der „andern“ — Gesellschaft geführt, so ist dem entgegenzuhalten: Zunächst kann der erstere Umstand für die Auffassung des Klä¬ gers nicht schlüssig sein, weil eine Gesellschaft notwendigerweise bei jeder Fusion sich auflösen muß, und sich die Aufnahme der Bestimmungen über Fusion unter das Kapitel der Auflösung aus diesem Grunde ungezwungen erklärt, dies um so mehr, als Art. 669 O.=R. die Fusion von Aktiengesellschaften (wie auch Art. 247 D. H.=G.=B.) nicht in erschöpfender Weise behandelt, sondern nur eine Anzahl von Bestimmungen zum Schutze der Gläubiger trifft. Und jener Abweichung vom Wortlaute des Vorbildes, des deut¬ schen Handelsgesetzbuches, kann wohl kaum eine entscheidende Be¬ deutung beigemessen werden angesichts des Umstandes, daß in den Materialien zum Gesetze von dieser Abweichung nirgends die Rede ist, und daß Ziff. 4 und 5 des Art. 669 immer nur von einer aufgelösten Gesellschaft sprechen. Wenn der fraglichen Redaktions¬ änderung eine sachliche Bedeutung überhaupt zukommt, so kann dieselbe jedenfalls nur darin gefunden werden, daß dadurch die, unter der Herrschaft des deutschen Handelsgesetzbuches in der Doktrin vertretene Ansicht, die Fusion durch Auflösung beider Gesellschaften sei überhaupt unstatthaft, hat abgelehnt werden wollen. Hieraus erhellt, daß auch das schweiz. Oblig.=Recht gleich wie das deutsche Handelsgesetzbuch die Fusion zweier Aktiengesell¬ schaften in der Weise der Aufnahme der einen in die andere als das Normale ansieht (vergl. auch Hafner, Komment., 1. Aufl., Art. 669, Ziff. 4), wie dieser Fall denn wohl auch im Leben der Normalfall sein wird. Bei der Fusion der letztern Art geht nun, wie bereits bemerkt, die aufnehmende Gesellschaft als Rechtssubjekt nicht unter. Allerdings verändert sich die wirtschaftliche Struktur des aufnehmenden Vereins: das Grundkapital wird vergrößert, die Mitgliederzahl vermehrt sich, Statuten und Firma werden in der Regel geändert; allein die aufnehmende Gesellschaft bleibt nach wie vor juristisch das alte Gebilde.

6. In casu kann nun keinem Zweifel unterliegen, daß die Fu¬ sionen jeweilen in der Form der Aufnahme der einen Gesellschaft in die andere stattgefunden, und daß der Basler Bankverein und später der Basler und Zürcher Bankverein hiebei stets die Rolle der aufnehmenden Gesellschaft gespielt haben: der Basler Bank¬ verein hat niemals seine Auflösung beschlossen; alle Veränderun¬ gen sind durch die Generalversammlungen des Basler Bankvereins beschlossen und als einfache Statutenänderungen dieses Vereins angezeigt worden; es fand käufliche Übernahme der Aktien der aufzulösenden Gesellschaft durch den Basler Bankverein statt. Nach dem in Erwägung 5 Ausgeführten blieb daher der Basler Bank¬ verein als rechtliches Gebilde bestehen, und damit blieben auch seine Verbindlichkeiten aufrecht, soweit sie nicht aus andern Grün¬ den als durch Fusion getilgt worden sind. Die Aufnahme des Vor¬ behaltes zu Gunsten der Kläger in Art. 5 der Statuten der Beklagten vom Jahr 1897 erscheint danach nicht als Begründung eines neuen Rechtes, noch als Anerkennung eines alten Anspru¬ ches durch eine neue Gesellschaft, sondern lediglich als Reproduktion der alten Bestimmung bei Anlaß der Statutenrevision. Das Recht als solches ist in keiner Weise verändert worden; es existiert noch in derselben Art und Ausdehnung weiter, wie es unter der Herr¬ schaft des kantonalen Rechts begründet worden ist, und das Bun¬ desgericht ist daher zum Entscheide darüber, in welchem Umfange es noch bestehe, nicht befugt.

7. Das Bundesgericht kann sich indessen nicht lediglich inkom¬ petent erklären und die Berufung wie die Anschlußberufung als unstatthaft zurückweisen. Denn die Vorinstanzen haben in einer durch das kantonale Recht beherrschten Frage eine Vorfrage, die auf Grund des eidg. Rechts zu entscheiden war und entschieden worden ist, rechtsirrtümlich entschieden, sie haben also bei der Be¬ urteilung dieser Vorfrage eidgenössisches Recht verletzt. Von der unrichtigen Prämisse ausgehend: die Beklagte sei gegenüber dem Basler Bankverein ein neues Gebilde, sind sie dazu gelangt, das Vorrecht der Kläger insoweit gutzuheißen, als das Kapital

Basler Bankvereins ein Bestandteil des Grundkapitals der Be¬ klagten geworden sei. Diese Schlußfolgerung fällt mit der Unrich¬ tigkeit ihrer Prämisse. Daraus folgt indessen nicht ohne weiteres die Gutheißung der Klage; es bleibt noch zu untersuchen, ob das im Jahr 1872 begründete Vorrecht auch dann anwendbar wenn die Vermehrung des Grundkapitals nicht durch Emission weiterer Aktien, sondern durch Fusion stattgefunden hat — was von der Beklagten ausdrücklich bestritten worden ist. Diese Frage wird jedoch zweckmäßiger vom kantonalen Gerichte entschieden, ganz abgesehen davon, ob das Bundesgericht überhaupt befugt wäre, sie von sich aus zu entscheiden, da Art. 83 Organis.=Ges. nicht direkt anwendbar ist, indem die Vorinstanzen nicht etwa kantonales Recht nicht beachtet haben. Die Sache ist daher zu neuer Beurteilung in diesem Punkte an die Vorinstanz zurück¬ zuweisen, wobei diese die oben entwickelte Auffassung vom Wesen und der Wirkung der Fusionen vom Jahre 1895 und 1896 zu Grunde zu legen hat. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Das angefochtene Urteil wird, soweit es die Berufungskläger betrifft, aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen, wobei diese die in den Motiven des vorliegenden Entscheides entwickelte Auffassung über das Wesen und die Wirkungen der Fusionen des „Basler Bankvereins“ mit dem „Zürcher Bankverein“ und des „Basler und Zürcher Bank¬ vereins“ mit der „Schweiz. Unionbank in St. Gallen“ und der „Basler Depositenbank“ zum „Schweizerischen Bankverein“ zu Grunde zu legen hat.