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82. Urteil vom 25. April 1896 in Sachen Compagnie Parisienne de Couleurs d’Aniline gegen Basler chemische Fabrik Bindschedler. A. Durch Urteil vom 28. Januar 1896 hat das Civilgericht des Kantons Baselstadt erkannt: Klägerin wird mit ihrer Klage abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrage, es sei das Urteil aufzu¬ heben, und das Rechtsbegehren der Klage zuzusprechen. Gegen¬ über dieser Berufungserklärung hat die Beklagte beantragt, daß

auf die Berufung nicht eingetreten werde, da das Urteil infolge Nichtergreifung der Appellation innert der gesetzlichen zehntägigen Frist bereits in Rechtskraft erwachsen sei. Art. 29 des Marken¬ schutzgesetzes vom 26. September 1890 treffe in casu nicht zu, indem der vorliegende Streit nicht nach jenem Bundesgesetze, sondern nach den Bestimmungen der internationalen Konvention von 1883 und dem französischen Markenschutzgesetze vom 23. Juni 1857 sich beurteile, wie Klägerin in ihrer Replik selbst an¬ erkannt, resp. verlangt habe. Hiegegen hat der Anwalt der Klä¬ gerin Einsprache erhoben, und namentlich in Widerspruch gesetzt, daß er die Nichtanwendbarkeit des schweizerischen Gesetzes aner¬ kannt habe. Im Gegenteil habe er dieses Gesetz stets angerufen, und es könne auch keinem Zweifel unterliegen, daß dasselbe zur Anwendung komme. In der mündlichen Hauptverhandlung hält der klägerische Anwalt an seinem Berufungsantrag fest, der An¬ walt der Beklagten beantragt dagegen Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Im Jahre 1883 oder 1884 entdeckte der Chemiker Dr. Lud¬ wig Knorr in Erlangen ein neues Arzneimittel. Für das zur Herstellung dieses Gegenstandes erfundene Verfahren erwarb er in Deutschland und einigen andern Ländern Patente, nicht aber in der Schweiz, da nach schweizerischem Gesetze derartige Erfin¬ dungen nicht patentierbar sind. Die technische Darstellung des Gegenstandes übertrug Dr. Knorr den Farbwerken Höchst a. M., welche denselben unter dem Namen „Antipyrin“ in den Handel brachten und am 24. Dezember 1885 erstmals ihre bei der Ver¬ packung des Antipyrins zur Verwendung gelangende Fabrikmarke in der Schweiz eintragen ließen, nachdem dieselbe kurz vorher auch in Deutschland eingetragen worden war. Schon vorher, am

2. Februar 1884, hatten die Höchster Farbwerke der gegenwärti¬ gen Klägerin das Recht erteilt, das Antipyrin, oder, wie es da¬ mals noch genannt wurde, „Dymethylphenyloxypyrazol“ Frankreich patentieren zu lassen, das Patent in Frankreich aus¬ zubeuten, und die Marke oder den Namen „Antipyrin“ zu hinter¬ legen und zu gebrauchen. Am 2. Februar 1885, 28. März 1885 und 18. Februar 1888 hinterlegte Klägerin beim Handelsgerichte der Seine drei Marken, von denen die beiden ersten als Etiquetten sich darstellen, welche ein kleines mit der Firma der Klägerin umgebenes und die Überschrift Marque de fabrique tragendes Wappen, darüber und daneben die Worte Compagnie Parisienne de couleur d’aniline, Produits chimiques et Produits pharma¬ ceutiques, 31 Rue des Petites-Ecuries, Paris, und darunter mit größerer Schrift das Wort Antipyrine (die zweite Etiquette mit dem Zusatz du Docteur Knorr), sodann noch die Gewichts¬ angabe und den Namen der Fabrik enthalten, während die dritte, am 18. Februar 1888 deponierte Marke nur aus dem Worte Antipyrine besteht. Diese drei Marken hinterlegte Klägerin sodann auch in der Schweiz und zwar die erste am 1. Februar 1888 die beiden andern am 9. Februar gl. J. Als Waare oder Erzeug¬ nis, wofür die Marke bestimmt sei, ist bei der ersten Anmel¬ dung angegeben: « Un produit fébrifuge antiseptique, » bei der zweiten: « Produits chimiques et pharmaceutiques, » bei der dritten, welche lediglich aus dem Worte « Antipyrine » besteht: « Produits antiseptiques et fébrifuges notamment la dimethyl¬ oxyquinizine. » Im Jahre 1888 erhoben die Höchster Farbwerke bei den belgischen Gerichten Klage gegen die Gesellschaft für chemische Industrie in Basel und drei in Belgien domizilierte Ge¬ sellschaften und Personen mit dem Begehren, daß denselben untersagt werde, ihren Erzeugnissen den Namen « Antipyrine » zu geben. Dieses Begehren wurde durch Urteil des Appellationsgerichtes Brüssel vom 8. Dezember 1888 gutgeheißen. Durch Vertrag vom 25./28. März 1889 gestatteten die Höchster Farbwerke der Be¬ klagten, ihr Antipyrin auch unter der Etiquette „Basler Anti¬ pyrin“ in den Handel zu bringen. Am 5. Juli 1893 hinterlegte die Beklagte bei dem eidg. Amt für geistiges Eigentum eine Schutzmarke, welche lautet: 1. Antipyr. puriss. — Basler che¬ mische Fabrik Bindschedler. 2. Antipyrinum purissimum - fabriques bâloises de Produits chimiques Bindschedler.

3. Swiss Antipyrine — Basle chemical Works Bindschedler und 4. Antipyrina Svizzera — fabbriche di Prodotti chimici di Basilea Bindschedler. Am 22./28. August gleichen Jahres kam zwischen den Fabriken von Höchst und weiteren Geschäfts¬ firmen einerseits und der Beklagten und zwei weiteren Firmen

anderseits ein Vertrag zu Stande, in welchem sich die Beklagte verpflichtete, die Schutzmarke Antipyrine nicht zu gebrauchen und die für die Farbwerke Höchst und für die Klägerin eingetragenen Schutzmarken zu respektieren und in keiner Weise anzugreifen, insbesondere auch das Wort Antipyrin in den Ländern, in denen es für die Klägerin oder die Farbwerke Höchst registriert sei, beim Verkauf ihrer Waare und deren Etiquettierung nicht zu ge¬ brauchen.

2. Mit Klage vom 5. Juli 1895 stellte die Klägerin beim Basler Civilgericht das Rechtsbegehren, es sei zu erkennen, daß die Beklagte nicht berechtigt und ihr verboten sei, die im Marken¬ register auf sie eingetragenen 4 Marken mit dem Worte „Anti¬ pyrin“ zu gebrauchen, und daß daher diese 4 Marken im Marken¬ register zu löschen seien, unter Kosten= und Entschädigungsfolge. Zur Begründung dieses Rechtsbegehrens berief sich die Klägerin uf die in den Jahren 1885 und 1888 erfolgte Hinterlegung ihrer Marken, deren wesentliches Merkmal in der Bezeichnung Antipyrine liege. In rechtlicher Beziehung komme zur Anwen¬ dung die internationale Übereinkunft vom 20. März 1883, spez. Art. 2 und 6 derselben und das Schlußprotokoll zu Art. 6 Abs. 1. Nach diesen Bestimmungen stehe fest, daß eine in Frankreich ge¬ setzlich geschützte Marke unverändert in der Schweiz deponiert werden könne und hier den gesetzlichen Schutz genieße. Das Wort Antipyrine sei in Frankreich als Marke geschützt und habe daher gestützt auf das erwähnte Übereinkommen auch in der Schweiz deponiert werden können. Als erste rechtmäßige Inhaberin dieser Wortmarke sei Klägerin allein zu deren Gebrauch berechtigt und gehe dagegen der Beklagten dieses Recht ab. In den Patenten der Höchster Farbwerke sei das Antipyrin noch nicht mit diesem Namen bezeichnet, sondern als Dymethylphenyloxypyrazol u. s. w. Unter diesem langen Namen habe das Produkt nicht in den Handel gebracht werden können, deshalb haben die Höchster Farb¬ werke im Einverständnis mit Dr. Knorr den vorher nicht be¬ kannten Namen Antipyrin gewählt, welcher eine Phantastebezeich¬ nung sei. Das Recht, sich der Marke oder des Namens Anti¬ pyrin zu bedienen, haben die Höchster Farbwerke der Klägerin ausdrücklich eingeräumt. Seitdem das Antipyrin von den Höchster Farbwerken und der Klägerin gebraucht werde, sei dieser Name sehr populär geworden, niemals aber in dem Sinne, daß er als Schutzmarke oder als Bestandteil einer solchen von Dritten hätte gebraucht werden dürfen. Die Beklagte sei deshalb auch wegen unerlaubten Gebrauchs jener Marke in Belgien verurteilt worden. Dazu komme noch, daß die Beklagte durch den Vertrag vom 22./28. August 1893 sich den Farbwerken Höchst gegenüber ver¬ pflichtet habe, die Schutzmarke Antipyrin nicht zu gebrauchen und auch die von der Klägerin in Bern deponierten Marken nicht anzugreifen. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und führte zur Begründung dieses Antrages im wesentlichen aus: Dr. Knorr habe die von ihm neu entdeckte Substanz zuerst Dimethyl¬ oxychinizin genannt, aber schon im Jahre 1884 sei die Bezeichnung Antipyrin als wissenschaftlicher und genereller Name von Dr. Knorr der Wissenschaft und dem Handel angenommen worden. In seiner Habilitationsschrift vom Jahre 1885 beschreibe Dr. Knorr das Dimethyloxychinizin, das er kurz Antipyrin nenne, von welchem er drei isomere Dimethyloxychinizine feststelle und speziell die physiologische Untersuchung der „aus den Dimethyloxychinizinen genommenen Antipyrine hervorhebe. Dr. Knorr gebe also der ganzen Körperklasse den generellen Namen Antipyrin und um unter den von ihm hergestellten verschiedenen Dimethyloxychini¬ zinen dasjenige, welches sich als das beste Arzneimittel erwiesen, zu unterscheiden, habe er dasselbe ein für alle Mal wissenschaftlich Antipyrin getauft. Der Name Antipyrin leite sich her aus dem längst bekannten Wort Antipyreticum, womit die Mediziner von jeher Arzneimittel bezeichnet haben, welche geeignet seten, die Fiebertemperatur herabzusetzen. Die Abkürzung Antipyrin könne also nicht als eine spezielle und neue Phantasiebezeichnung be¬ trachtet werden. Jedenfalls sei es Thatsache, daß seit dem Jahre 1884 der Name Antipyrin sowohl in der Wissenschaft als im Handel eingeführt, der allein bekannte, übliche, und daher Ge¬ meingut gewesen sei. Speziell in der Schweiz sei dieses Mittel seit Sømmer 1884 allgemein im Verkehr, wie aus einer Erklä¬ rung des Basler Sanitätsdepartements vom 16. Mai 1893 hervorgehe. Ferner sei der Name in einer ganzen Reihe von Pharmakopöen (Germanica, Austriaca, Helvetica) aufge¬

genommen worden, was nicht möglich gewesen, wenn derselbe nicht Gemeingut und notwendige Bezeichnung geworden wäre. Als Marke könne nach Art. 3 des Bundesgesetzes nun nicht ge¬ wählt werden ein Wort, welches bereits als usuelle Bezeichnung eines Artikels bestehe, also Gemeingut sei. Der gleiche Grundsatz gelte nach dem Gesetze vom 23. Juni 1857, Art. 1 auch in Frankreich, wonach nur eine Phantasiebezeichnung als Wortmarke verwendet werden könne. Der Vertrag vom 26./28. August 1893 könne schon deswegen nicht in Betracht kommen, weil die Klä¬ gerin nicht Kontrahentin, und daher zur Klage aus demselben nicht legitimiert sei. In der Replik machte Klägerin noch geltend: Antipyrin sei bloß Handelsname; der wissenschaftliche Name sei Dimethyloxychinizin. Bis 1887 haben die Höchster Farbwerke einzig den Namen Antipyrin gebraucht. Erst seit 1887 fabriziere die Beklagte Antipyrin, resp. das Dimethyloxychinizin, was ihr nicht habe verboten werden können. Um aber die Benützung des Namens Antipyrin zu verhindern, sei die Marke der Klägerin eingetragen worden, und zwar habe dieselbe einzig aus dem Namen Antipyrin bestanden. In Frankreich werde das Dimethyloxy- chinizin unter anderm Namen verkauft. Ob die Marke nach französischem Recht eintragsfähig gewesen sei, habe der schwei¬ zerische Richter nicht zu prüfen. Einziger Ausnahmsfall sei nach den Bestimmungen der internationalen Konvention, daß die Marke in er¬ den guten Sitten widerspreche, oder ein Delikt, Eingrif Anti¬ worbene Rechte, vorliege. Die Aufnahme der Bezeichnung pyrin in eine Dissertation und in eine Pharmakopoe beweise nichts dafür, daß das Wort Gemeingut sei.

3. Soweit es sich um die Markenrechtsklage handelt, ist die Kompeienz des Bundesgerichtes vorhanden. Vom Streitwerte hängt die Zulässigkeit der Berufung gemäß Art. 62 O.=G. nicht ab, und der Rechtsstreit ist nach eidg. Rechte zu entscheiden. Ebenso liegt, mit Bezug auf die Markenrechtsklage, ein von der letzten kantonalen Instanz erlassenes Haupturteil vor. Nach Art. 29 des Bundesgesetzes betr. den Schutz der Fabrik= und Handelsmarken haben die Kantone zur Behandlung der nach diesem Gesetz zu entscheidenden civilrechtlichen Streitigkeiten eine Gerichtsstelle zu bezeichnen, welche den Prozeß als einzige kanto¬ nale Instanz entscheidet; da in Baselstadt das Civilgericht als jene einzige Gerichtsstelle bezeichnet worden ist, so sind somit seine in Markenschutzsachen erlassenen Civilurteile letztinstanzliche, soweit die kantonalen Gerichtsinstanzen in Betracht fallen. Beklagte hat dies zwar für die vorliegende Streitigkeit bestritten, weil diese nicht nach dem eidgenössischen Markenschutzgesetz, sondern nach der interkantonalen Konvention zum Schutz des gewerblichen Eigen¬ tums vom 20. März 1883 zu entscheiden sei. Allein dieser Ein¬ wand ist unrichtig. Nach der genannten Konvention muß nur die Form der Fabrik= und Handelsmarken materiell nach dem heimat¬ lichen, also in casu nach dem französischen Rechte, beurteilt wer¬ den; im übrigen finden die Vorschriften des schweizerischen Ge¬ setzes Anwendung, und nun macht Art. 29 dieses letztern keinen Unterschied, ob eine Markenrechtsstreitigkeit ausschließlich nach diesem Gesetze zu entscheiden sei oder nicht; diese Bestimmung muß daher Platz greifen, sobald es sich um eine Markenstreitig¬ keit handelt, auch wenn dieselbe nur teilweise nach schweizerischem Rechte zu entscheiden ist. Soweit die Klage dagegen auf den Ver¬ trag vom 22./28. August 1893 gestützt wird, handelt es sich einfach um eine Vertragsklage und nicht um eine nach dem Markenschutzgesetz zu entscheidende Streitigkeit. Die Bestimmungen des Markenschutzgesetzes finden auf diese Klage keine Anwendung, dieselbe mußte vielmehr ausschließlich auf Grundlage des Ver¬ trages und des allgemeinen für Vertragsobligationen maßgebenden Rechts entschieden werden. Ob der Klägerin nach den Bestim¬ mungen des Markenschutzgesetzes ein des gesetzlichen Schutzes teil¬ haftiges Markenrecht zustehe, kommt dabei überall nicht in Frage. Bezüglich der Vertragsklage war nun aber das Civilgericht Basel¬ stadt nicht einzige, sondern erste Instanz, und der Klägerin steht daher gegen die Verwerfung dieses Klagegrundes, da sie den kan¬ tonalen Instanzenzug nicht erschöpft hat, das Rechtsmittel der Berufung an das Bundesgericht nicht zu.

4. In der Hauptsache kann vorerst darauf nichts ankommen, daß Beklagte erklärt hat, vor Ablauf des unterm 22./28. Au¬ gust 1893 mit den Farbwerken Höchst abgeschlossenen Ver¬ trages, von den deponierten Marken keinen Gebrauch zu machen, und daß die Marken, wenn innerhalb dreier Jahre nach der

Hinterlegung von denselben kein Gebrauch gemacht wird, nach dem Gesetze hinfällig werden. Denn die Marken sind einmal hinter¬ legt, und Klägerin ist daher berechtigt, deren Löschung zu ver¬ langen, sofern dieselben eine Nachmachung oder Nachahmung der klägerischen Marken enthalten, und diese auf den gesetzlichen Schutz Anspruch machen können. In diesem Falle liegt schon in der Hinterlegung resp. Eintragung der beklagtischen Marken ins Markenregister eine Verletzung des klägerischen Rechts. Es ist da¬ her zu untersuchen, ob Klägerin, wie sie behauptet, das aus¬ schließliche Recht auf den Gebrauch des Wortes Antipyrin als Fabrik= und Handelsmarke besitze.

5. Bei der Prüfung dieser Frage ist bezüglich des anzuwen¬ denden Rechtes, wie bereits bemerkt, davon auszugehen, daß nach der internationalen Konvention zum Schutze des gewerblichen Eigentums vom 20. März 1883 nur die Form der aus den Vereinsstaaten stammenden Marken nach den Gesetzen desjenigen Staates beurteilt werden muß, welche für dieselben im Ursprungs¬ lande maßgebend sind (s. Art. 6 Abs. 1 der intern. Konvention und Ziff. 4 des Schlußprotokolls dazu). Soweit es sich also nur um die Frage handelt, ob einer Marke wegen ihrer Form, d. h. ihrer äußern Gestalt der gesetzliche Schutz gewährt oder versagt werden müsse, kommt in casu das französische Recht zur Anwen¬ dung. Bezüglich aller übrigen Fragen gilt dagegen das schwei¬ zerische Recht, und es kann der Annahme der Vorinstanz nicht beigetreten werden, daß auch Angriffe gegen den innern Gehalt, oder, wie sie sich ausdrückt, gegen die materielle Berechtigung einer Marke nach dem Rechte des Ursprungslandes zu beurteilen seien. Denn die Bestimmungen des schweiz. Markenschutzgesetzes sind zwingender Natur und finden daher in der Schweiz nur in¬ sofern keine Anwendung, als denselben Staatsverträge entgegen¬ stehen. Dies ist aber, wie bemerkt, nur der Fall bezüglich der Form der Fabrik= und Handelsmarken; in allen übrigen Punkten ist demnach das schweiz. Recht, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob dasselbe mit dem Rechte des Ursprungslandes der Marke übereinstimme, maßgebend, insbesondere also auch bezüglich der Fragen, ob ein Zeichen ein Freizeichen, oder deswegen des gesetz¬ lichen Schutzes nicht fähig sei, weil es Angaben über die Art der Herstellung, der Beschaffenheit oder Bestimmung der Waare ent¬ halte, oder die Gefahr einer Täuschung begründe. Dabei werden allerdings, soweit die beidseitigen Gesetzgebungen übereinstimmen allfällig bezüglich einer bestimmten Marke im Ursprungslande er¬ gangene Gerichtsurteile auch für den inländischen Richter von, wenn auch nicht entscheidender, Bedeutung sein, dagegen kann der bloße Umstand der Eintragung der Marke im Ursprungslande den inländischen Richter der freien Prüfung jener Fragen bezüg¬ lich ausländischer Marken ebenso wenig entbinden, als bezüglich inländischer.

6. Fragt es sich demnach, ob nach schweiz. Rechte die Marke Antipyrin zulässig sei, so kommt zur Anwendung Art. 3 Abs. 2 des Markenschutzgesetzes vom 26. September 1890, welcher die Bestimmung enthält, daß als Gemeingut anzusehende Zeichen, welche in die Marke einer Privatperson aufgenommen werden, den gesetzlichen Schutz nicht genießen. Gemeingut oder Freizeichen sind solche Zeichen, welche nicht das Verhältnis einer Person als Produzent, Eigentümer oder Verkäufer zu der Waare, sondern die Waare selbst, ihre Beschaffenheit bezeichnen, durch welche sie sich von andern Waarengattungen oder andern Arten derselben Gat¬ tung unterscheiden. Danach genießen solche Zeichen den gesetzlichen Markenschutz nicht, welche sich als Sachname, d. h. als Bezeich¬ nung der Sache nach ihrer objektiven Qualität ohne Rücksicht auf ihre Herkunft (Kohler, in der Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, 1. Jahrg. S. 38) darstellen, oder überhaupt eine Beschaffenheitsbezeichnung der betreffenden Waare enthalten. Ob nun die Benennung Antipyrin für das betreffende rzneimittel nicht wenigstens eine indirekte Beschaffenheitsbezeich¬ nung, und aus diesem Grunde als Marke gemäß Art. 3 des Bundesgesetzes nicht zulässig sei, wie die Vorinstanz angenommen hat, kann dahin gestellt bleiben; denn auch wenn die Frage, in Übereinstimmung mit einem vom deutschen Patentamie unterm

9. Dezember 1895 erlassenen Entscheid zu verneinen in, so muß nach den Akten der Beweis gleichwohl als erbracht betrachtet wer¬ den, daß diese Bezeichnung zur Zeit, als die Eintragung der klä¬ gerischen Marken in der Schweiz erfolgte, jedenfalls in derselben Gemeingui war. In casu liegt nämlich die Sache so, daß der

Name Antipyrin von Dr. Knorr, resp. den Farbwerken Höchs im Jahre 1884 nicht als Personalbezeichnung, sondern als Sach¬ bezeichnung gewählt worden ist. Dieser Annahme steht selbstver¬ ständlich die Aufnahme dieser Bezeichnung in die Marke der Farb¬ werke Höchst, welche dieselben in Deutschland eintragen ließe, nicht entgegen. Denn diese Marke bestand eben nicht in dem Worte Antipyrin und konnte nach der damaligen deutschen Gesetzgebung überhaupt keine Wortmarke sein, sondern sie war eine figurative Marke. Darauf, daß die Farbwerke Höchst, resp. Dr. Knorr da¬ mals nicht wohl eine andere Absicht konnten gehabt haben, als dem von Dr. Knorr erfundenen chemischen Produkt den Namen Antipyrin als Sachbezeichnung zu geben, und nicht diejenige, mit dem Namen ihr Verhältnis zu dieser Waare als Produzenten zu bezeichnen, weist einmal der gewählte Name hin, auch wenn der¬ selbe nicht als direkte oder indirekte Beschaffenheitsbezeichnung an¬ gesehen werden darf. Sodann aber sprechen dafür namentlich die Ausführungen Dr. Knorrs in seiner Dissertation, in welcher offenbar der Name Antipyrin als Sach= und nicht als Personal¬ bezeichnung gebraucht ist. So sagt Dr. Knorr auf S. 66: „Das Antipyrin zeichnet sich vor allen Chinizinderivaten durch die leichte Löslichkeit im Wasser aus“, hebt dabei unter den physiolo¬ gischen Wirkungen des Antipyrins dessen antipyretische Wirkung hervor und bezeichnet die besonderen Vorzüge des Antipyrin vor andern febrilen Mitteln. Seite 67 spricht er von den Reaktionen oder Abkömmlingen des Antipyrin, wie diese Reaktionen S. 71 auch genannt werden, von Nitroantipyrin, von Nitrosoantipyrin, von Amidoantipyrin, Oxyantipyrin, u. s. w. Seite 67, Anm. 1 sagt Dr. Knorr: Für den praktischen Gebrauch ist das Antipyrin sowohl dem Orymethylchinizin als auch allen andern bis jetzt untersuchten Chinizinderivaten vorzuziehen. Ferner sagt er auf Seite 66, er habe die technische Darstellung dieses Körpers den Farbwerken Höchst übertragen, welche denselben seit einiger Zeit unter dem Namen Antipyrin in den Handel bringen, nachdem durch eine große Anzahl an verschiedenen Kliniken Deutschlands vorgenommener Versuche die Brauchbarkeit des Mittels bestätigt worden sei. Danach ist allerdings nicht ganz klar, ob der Name Antipyrin von Dr. Knorr oder von den Farbwerken Höchst gewählt worden ist. Allein auch im letzten Falle wird die Annahme nicht umgestoßen, daß der Name als Waarenname, als Sachbezeich¬ nung und nicht als Personenbezeichnung gewählt worden ist. Unterstützt wird vielmehr diese Annahme noch dadurch, daß der¬ selbe auch in die Pharmakopoe Germanica aufgenommen wor¬ den ist, sowie endlich auch durch den zwischen den Farbwerken Höchst und der Beklagten im August 1893 abgeschlossenen Ver¬ trag, indem die hier in Frage stehende Bestimmung desselben sich doch kaum anders als dadurch erklären läßt, daß die Farbwerke Höchst wenigstens die Möglichkeit angenommen haben, daß das Wort Antipyrin Sach= und nicht Personalbezeichnung sei.

7. In casu stehen nun allerdings nicht die Farbwerke Höchst, sondern deren Lizenzträger der Beklagten gegenüber und es frägt sich, ob die Eintragung ihrer Marken in Frankreich und der Schweiz die Wirkung gehabt habe, daß das Wort Antipyrin nicht als Sachbezeichnung, sondern als Personalzeichen betrachtet und behandelt werden müsse. Dies ist jedoch zu verneinen. Wie oben bemerkt, haben die Farbwerke Höchst im Jahre 1884 eine figurative Marke für Deutschland deponiert und dieselbe auch in der Schweiz eintragen lassen, und es ist bereits ausgeführ worden, daß der Name Antipyrin von denselben s. Z. nicht als Personal= sondern als Sachbezeichnung gewählt worden sei, wäh¬ rend eben als Herkunftsbezeichnung die figurative Marke diente. Ist aber diese Annahme richtig, so konnte Klägerin gar wohl in Frankreich und gestützt auf die internationale Konvention das Wort Antipyrin für sich als Herkunftsbezeichnung wählen und eintragen lassen; allein es ist bei der Frage, ob die Bezeichnung vor Eintragung derselben in der Schweiz habe Gemeingut werden können, doch der Umstand zu berücksichtigen, daß dieselbe in Deutschland als Sachbezeichnung und nicht als Personalbezeich¬ nung galt und die Eintragung derselben als Marke in Frankreich unter den Umständen des konkreten Falles nicht hindern konnte, daß dieselbe in der Schweiz Gemeingut wurde. In der Schweiz wo die Erfindung Dr. Knorrs nicht patentfähig ist, durfte das Antipyrin von seiner Erfindung an von Jedermann hergestellt und auch unter diesem Namen vertrieben werden, so lange das¬ selbe nicht als Personal= oder Herkunftsbezeichnung ins schweize¬

rische Markenregister eingetragen war. Die Eintragung in Frank¬ reich konnte diese Bezeichnung in der Schweiz nicht als Nach¬ ahmung der dort deponierten Marke erscheinen lassen, weil die¬ selbe eben in Deutschland, wo der Stoff erfunden wurde, Sach¬ bezeichnung war. Und nun ist anzunehmen, daß in der That schon vor der im Jahre 1888 erfolgten Deposition der klägerischen Marken in der Schweiz der Name Antipyrin für den betreffenden Stoff als Sachbezeichnung angesehen und verwendet wurde. Es geht dies insbesondere hervor aus einem bei den Akten befind¬ lichen Zeugnisse des Dr. Lotz in Basel, das von demselben namens des dortigen Sanitätsdepartements am 16. Mai 1893 ausgestellt worden ist und dahin lautet, daß seit dem Jahre 1884 das Antipyrin als Arzneimittel unter diesem Namen verkauft werde und zum stehenden Arzneischatz der Apotheken gehöre. Auch gibt Klägerin selbst zu, daß der Gesellschaft für chemische Industrie in Basel der Gebrauch des Namens Antipyrin gestattet worden sei, ein Umstand, der ebenfalls dazu beitragen mußte, den¬ selben des Charakters einer Herkunftsbezeichnung zu entkleiden. Auch ist von der Beklagten behauptet und von der Klägerin nicht bestritten worden, daß das Antipyrin unter diesem Namen in die Pharmakopoe Helvetica aufgenommen worden ist. In der Schweiz wird danach von den beteiligten Verkehrskreisen das Wort Antipyrin schon seit mehr als 10 Jahren nicht als Per¬ sonal= oder Herkunftsbezeichnung, sondern als Sachbezeichnung angesehen. Dem sich hieraus ergebenden Schluß, daß der Name Antipyrin in der Schweiz keine schutzfähige Marke sei, steht natürlich der Umstand nicht entgegen, daß das eidgenössische Amt sowohl die klägerischen als die beklagtischen Marken ins Marken¬ register aufgenommen hat, während Zeichen, die als Gemeingut zu betrachten sind, gemäß Art. 14 Ziff. 2 des Bundesgesetzes die Aufnahme von Amtes wegen zu verweigern ist.

8. Die Klage muß daher abgewiesen werden, denn Klägerin hat dieselbe, abgesehen von dem Vertrage vom August 1893 nur darauf gestützt, und konnte sie nur darauf stützen, daß die beklag¬ tischen Marken ihre Rechte verletzen. Von dem Standpunkte aus, daß dieselben, weil Gemeingut, nicht zulässig seien, hat Klägerin die beklagtischen Marken nicht angefochten und es ist auch um¬ 471 IV. Obligationenrecht. No 83. gekehrt seitens der Beklagten ein Antrag auf Löschung der kläge¬ rischen Marken nicht gestellt worden. Ob dagegen die beidseitigen Marken von Amtes wegen zu löschen seien, steht ausschließlich der Entscheidung des eidgenössischen Amtes zu. Die Gerichte haben, auch in Markenrechtssachen, nur über streitige Ansprüche zu entscheiden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung der Klägerin wird, soweit es sich um die Markenrechtsklage handelt, als unbegründet abgewiesen, und dem¬ nach das Urteil des Civilgerichtes Baselstadt vom 28. Januar 1896 bestätigt; soweit es sich dagegen um die Vertragsklage handelt, wird auf die Berufung wegen Unzulässigkeit derselben nicht eingetreten.