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102. Urtheil vom 22. Oktober 1892 in Sachen Sutermeister. A. Am 11. März 1891 erwirkte Hans Sutermeister in Luzern, unter Berufung auf § 59 A Ziff. 3, B Ziff. 3 des luzernischen Schuldbetreibungsgesetzes, beim Gerichtspräsidenten von Luzern für eine, später anläßlich des Friedensrichtervorstandes auf 1580 Fr. 15 Cts. reduzirte, Forderung von 2180 Fr. 15 Cts. Arrest „auf das sämmtliche Guthaben des Wilhelm Sutermeister, zur Zeit in Hottingen, Kantons Zürich, das sich bei Hans Sutermeister dahier und bei Herrn Fürsprech Dr. Weibel hier befindet.“ Dieser Arrest wurde am 25. März 1891 von Wilhelm Sutermeister bestritten. Nachdem der Friedensrichter von Luzern am 14. April 1891 den Akzeßschein ausgestellt hatte, da die Streitsache wegen beharrlichen Ausbleibens des Beklagten nicht

gütlich habe beigelegt werden können, erhob Hans Sutermeister am 25. April 1891 beim Bezirksgerichte Luzern gegen Wilhelm Sutermeister „zur Zeit in Hottingen“ Arrestklage mit dem An¬ trage: Der am 11. März 1891 vom Kläger auf das Gut¬ haben des Beklagten beim Kläger und bei Fürsprech Dr. Weibel erwirkte Arrest sei gerichtlich zu bekräftigen und dem Kläger die Forderung von 1580 Fr. 15 Cts. nebst Zins seit 1. Januar 1889 gutzusprechen unter Kostenfolge. In der Klageschrift wird die Forderung spezifizirt und bemerkt: Der Arrest ist gültig nach § 59 Art. 1—3 Betreibungsgesetz. In der Klagebegründung wird angeführt: Der Beklagte sei völlig und notorisch unzahlbar und wiederholt erfolglos ausgepfändet worden. In der Rechts¬ antwort bezeichnete sich der Beklagte als in Wiedikon, Kantons Zürich domizilirt und bemerkte, er habe vor Friedensrichtervorstand nicht erscheinen können, weil die Ladungen erst lange nach dem Termine in seine Hände gelangt seien. Er bestritt, daß ein Arrest¬ grund vorliege, speziell auch daß er zahlungsunfähig sei. Die einzelnen Forderungsposten der Klage werden Punkt für Punkt besprochen, theils bestritten, theils anerkannt und es machte der Beklagte Gegenforderungen geltend. Er stellte die Anträge: 1. Die Klage sei in allen Theilen abzuweisen; 2. Kläger habe an Be¬ klagten zu bezahlen 891 Fr. 30 Ets.; 3. Kläger habe an Beklagten die bei der Kantonalbank Zürich enthobenen Gegenstände laut Verzeichniß, klägerisches Beleg 10, herauszugeben; 4. Kläger trage sämmtliche Kosten. In der Replik des Klägers wird rücksichtlich der Gültigkeit des Arrestes bemerkt: Der Arrest sei gültig, weil der Beklagte notorisch unzahlbar sei und kein festes Domizil in der Schweiz habe; er habe leere Pfandscheine auf sich und halte sich bald in Außersihl, bald in Riesbach, in Hottingen, Wiedikon rc. auf; domizilirt sei er nirgends. Der Beklagte erwirkte am

7. September 1891 eine Frist von einem Monat zu Einreichung der Duplik, reichte eine solche aber nicht ein. Da der Beklagte bei einer weitern Tagfahrt vom 1. April 1892 nicht erschien, wohl aber eine aus Fluntern vom 31. März 1892 datirte Zu¬ schrift an den Bezirksgerichtspräsidenten gerichtet hatte, in welcher er anzeigte, daß weder er noch sein ehemaliger Anwalt erscheinen werden, wurde er in die Tageskosten verurtheilt und dem Kläger gestattet, ihn auf nächste Tagfahrt in contumaciam zu laden. Bei der nächsten Tagfahrt vom 22. April 1892 eröffnete der Gerichts¬ präsident, daß die Vorladung den Beklagten nicht erreicht habe, da die Vorladung als unbestellbar zurückgekommen sei. Das Be¬ zirksgericht gestattete hierauf dem Kläger abermals, den Beklagten auf nächste Tagfahrt in contumaciam zu laden. Diesmal erreichte die Vorladung den Beklagten; derselbe erschien aber nichtsdesto¬ weniger nicht. Das Bezirksgericht Luzern verurtheilte hierauf den Beklagten durch Urtheil vom 7. Mai 1892 in contumaciam gemäß dem Klageantrage, unter Ansetzung einer Purgationsfrist von 14 Tagen. Der Kläger, welchem die Mittheilung dieses Urtheils an den Beklagten oblag, wandte sich zu diesem Zwecke an das Bezirksgerichts=Präsidium Zürich, welches das Gemeinde¬ ammannamt Fluntern mit der Insinuation beauftragte. Am

14. Mai 1892 berichtete der Gemeindeammann von Fluntern, daß das Urtheil nicht angelegt werden könne, da Wilhelm Suter¬ meister schon vor einiger Zeit die Gemeinde verlassen habe, unbekannt, wohin; derselbe habe in Fluntern keine Ausweispapiere eingelegt gehabt. Auf nochmalige direkte Requisition des Klägers beim Gemeindeammann von Fluntern vom 1. Juni 1892 gelang indeß am 6. Juni 1892 die Zustellung. Der Gemeindeammann bescheinigt dabei, daß Wilhelm Sutermeister, den sein Weibel kenne, selbst bei ihm erschienen sei und erklärt habe, er wohne zur Zeit in Unterstraß, Weinbergstraße 43. B. Mit Eingabe vom 11. Juli 1892 ergriff Wilhelm Suter¬ meister den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht. Er stellte, indem er gleichzeitig um Sistirung der inzwischen angeord¬ neten Versilberung der Arrestobjekte beim Bundesgerichtspräsidium nachsuchte, unter Berufung auf Art. 4, 58 und 59 B.=V., den Antrag: Ist nicht der von Hans Sutermeister Luzern sub

11. März 1891 in Luzern angehobene Arrest auf Werthgegen¬ stände und ein Kontokorrentguthaben wegen Verfassungsbruch aufzuheben und das Urtheil vom Bezirksgericht Luzern de dato

7. Mai a. c. als ein total verfassungswidriges höchstinstanzlich zu erklären, alles unter Entschädigu= ngs und Kostenfolge? Zur Begründung bringt er neben zahlreichen nicht zur Sache gehörigen Ausfällen gegen die Gegenpartei, den Gegenanwalt und die Be¬

hörden, an: Er sei aufrechtstehend, da es ihm, wenn auch unter großen Entbehrungen, gelungen sei, alle seine drängenden Gläu¬ biger zu befriedigen. Er habe ferner im Winter 1890/1891, speziell auch zur Zeit der Arrestnahme am 11. März 1891 in Riesbach bei Zürich gewohnt; überhaupt habe er seit 1887, mit einer einzigen Unterbrechung im Jahre 1888, stets im Gerichts¬ bezirke Zürich, in der Stadt Zürich und vier Ausgemeinden gewohnt, wobei er allerdings aus verschiedenen Gründen seine Wohnung öfters gewechselt habe. Der gegen ihn in Luzern ein¬ gelegte Arrest verstoße also gegen Art. 59 Abs. 1 B.=V. und es sei das luzernische Gericht verfassungsmäßig nicht kompetent. Eine Schuldbetreibung habe weder im Kanton Luzern noch im Kanton Zürich stattgefunden und es habe auch eine gehörige Friedens¬ richterverhandlung nicht stattgehabt; er sei nämlich zwar im April 1891 nach Luzern citirt worden, aber die Citation habe ihn vor der Tagfahrt nicht erreicht. Er habe nämlich damals nicht mehr in Riesbach gewohnt und sei einige Tage abwesend gewesen. Zum Beweise dafür, daß er zur Zeit der Arrestlegung in Riesbach gewohnt habe, legt der Rekurrent mit seiner Beschwerdeschrift eine Bescheinigung des Fr. Boßhardt in Riesbach d. d. 1. April 1891 ein, daß er diesem die Miethe für zwei von ihm bewohnte Zim¬ mer an der Kreuzstraße für die Monate Januar—März 1891 (bis auf eine Restanz von 10 Fr.) bezahlt habe. In der gleichen Bescheinigung bezeugte der Aussteller auch, daß der Rekurrent pfandbare Gegenstände besessen habe. Im Weitern hat der Re¬ kurrent eine Bescheinigung der Bezirksgerichtskanzlei Zürich d. d

9. Juli 1892 eingelegt, daß über ihn im Bezirke Zürich kein Konkurs durchgeführt worden sei. Neben dem staatsrechtlichen Rekurse an das Bundesgericht, hat der Rekurrent Beschwerden an das luzernische Obergericht und dessen Justizkommission ge¬ richtet, sowie strafrechtliches Einschreiten der luzernischen Straf¬ behörden verlangt. C. In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde beantragt der Rekursbeklagte Hans Sutermeister Abweisung der Rekursbe¬ schwerde unter Kostenfolge und angemessene Ahndung der Aus¬ fälle des Rekurrenten. Er bemerkt im Wesentlichen: Es seien alle Rechtsmittel verwirkt, weil gegen den Arrest vom 11. März 1891 im Juni 1892 kein staatsrechtlicher Rekurs mehr statthaft und gegen das Kontumazialurtheil nur das Rechtsmittel Purgation bestehe. Der Rekurrent sei nicht im Stande, nachzu¬ weisen, daß er im März 1891 in irgend einer Gemeinde des Gerichtskreises Zürich ein ordentliches Domizil gehabt habe; möge sich im Gerichtskreise Zürich aufgehalten haben, aber daß Niemand ihn habe belangen können. Eine ordentliche Be¬ treibung sei eben mangels eines Domizils des Schuldners nicht möglich gewesen. Daß der Rekurrent zahlungsunfähig sei, ergebe sich daraus, daß er schon im Jahre 1889 im Kanton Schwyz leere Pfandscheine ausgestellt habe. Eine Verletzung des Art. 59 Abs. 1 B.=V. oder eine andere Verfassungsverletzung liegen nicht vor. D. Durch Verfügung vom 3. September 1892 setzte der In¬ ruktionsrichter dem Rekurrenten Frist bis zum 18. gl. Mts. an, um den Nachweis zu leisten, daß er im Monat März 1891 im Kanton Zürich ein ordentliches Domizil gehabt habe, mit der Androhung, daß bei unbenutztem Ablauf der Frist angenommen würde, der Rekurrent sei nicht in der Lage diesen Nachweis zu erbringen. Mit Eingabe vom 16./17. September reichte hierauf der Rekurrent eine Reihe von Aktenstücken ein, aus welchen als zur Sache bezüglich hervorzuheben sind: 1. Bescheinigung des Kontrollbureaus Außersihl d. d. 17. September 1892, daß der Rekurrent vom 16. September 1889 bis 20. Juli 1892 einen Heimatschein zum Zwecke der Miederlassung auf diesem Bureau gehabt habe. 2. Eine Bescheinigung des Briefträgers Heinrich straßer vom 13. September 1892, daß dieser dem Rekurrenten vom 5. Januar 1891 bis Anfangs April 1891, Briefe, Zei¬ tungen, Packete, Chargézuschriften 2c. in sein Domizil an der Kreuzstraße 41, Parterre, Riesbach, gebracht habe. 3. Abschrift eines Rechtsbots des Gemeindeammanns von Riesbach d. d.

24. Februar 1891, wodurch Wilhelm Sutermeister, Kreuzstraße 41 zu Bezahlung einer Forderung der Bezirksgerichtskanzlei Zürich aufgefordert wird. Er bemerkt dazu: Es sei sowohl dem Gemeinde¬ ammann von Riesbach als der Bezirksgerichtskanzlei Zürich, dem Briefträger und dem Kontrollbureau von Riesbach, sowie dem Rekursbeklagten und seinem Anwalte bekannt gewesen, daß er im

März 1891 in Riesbach wohnte. Allerdings habe er in Riesbach keine Schriften deponirt gehabt. Er sei nämlich von Außersiehl, wo er seine Schriften eingelegt habe, nicht dauernd fortgezogen, sondern sei nur vorübergehend wegen eines in dem Hause, in dem er in Außersihl wohnte, vorgekommenen Typhusfalles von Außersihl nach Riesbach gezogen und habe daher seine Schriften in Außersihl gelassen. Uebrigens sei nicht sein Domizil vom 13. März 1891 die Hauptsache, sondern die Hauptsache seien die strafbaren Handlungen, welche gegen ihn vor der Arrestlegung verübt worden seien. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Soweit der Rekurs sich gegen das Urtheil des Bezirksge¬ richtes Luzern vom 7. Mai 1892 richtet, ist die Beschwerde unzweifelhaft rechtzeitig eingereicht. Allein, insoweit nun dieses Urtheil die Forderung des Rekursbeklagten gutheißt, kann der Rekurrent dasselbe deßhalb nicht anfechten, weil er in seiner Klagebeantwortung die Kompetenz des luzernischen Gerichts nicht bestritten, sondern vorbehaltlos zur Hauptsache verhandelt hat; er hat sich auf die Klage eingelassen und sogar eine Widerklage erhoben. Darin liegt, wie die bundesräthliche Praxis stets festge¬ halten hat, eine stillschweigende Anerkennung der Kompetenz des Gerichts; eine Partei, welche vorbehaltslos zur Hauptsache ver¬ handelt, kann auf die hierin liegende Anerkennung der Kompe¬ tenz des Gerichts nicht nachträglich zurückkommen, wenn das Urtheil in der Hauptsache, welches sie wie ihr Gegner von dem angerufenen Richter verlangt hat, zu ihren Ungunsten aus¬ fällt.

2. Dagegen hat der Rekurrent allerdings die Zuläßigkeit des gegen ihn ausgewirkten Arrestes schon in seiner Antwort auf die Arrestklage mit der Begründung bestritten, er wohne im Gerichts¬ kreise Zürich und sei aufrechtstehend; er hat also offenbar schon damals die verfassungsmäßige Zuläßigkeit des Arrestes mit Hin¬ sicht auf Art, 59 Abs. 1 B.=V. bestreiten wollen. Eine sachbezüg¬ liche Beschwerde ist auch jetzt noch zuläßig. Denn, wie das Bun¬ desgericht wiederholt entschieden hat, verliert der Arrestbeklagte dadurch, daß er die verfassungsmäßige Zuläßigkeit eines Arrestes zuerst bei der zuständigen kantonalen Behörde bestreitet, das Recht nicht, einen allfälligen abschlägigen Entscheid dieser Behörde im Wege des staatsrechtlichen Rekurses an das Bundesgericht zu ziehen (siehe Entscheidungen, Amtliche Sammlung VIII, S. 32, Erw. 1). Der Rekurrent ist daher befugt, auch jetzt noch, nach dem den Arrest bestätigenden Urtheil des Bezirksgerichtes Luzern vom 7. Mai 1892, die verfassungsmäßige Zuläßigkeit des Arrestes, durch Rekurs an das Bundesgericht, anzufechten. Denn gegenüber dem Urtheile vom 7. Mai 1892 ist, wie bemerkt, die Rekursfrist gewahrt.

3. Es muß sich demnach fragen, ob der Rekurrent zur Zeit der Arrestlegung einen festen Wohnsitz in der Schweiz außerhalb des Kantons Luzern hatte. Der Rekurrent behauptet dies, dagegen hat der Rekursbeklagte schon in seiner Arrestklage durch Anfüh¬ rung der Bestimmungen des § 59 Abs. 1—3 des luzernischen Schuldbetreibungsgesetzes vorgebracht, der Rekurrent besitze keinen festen Wohnsitz in der Schweiz. Nun ist allerdings erwiesen, daß der Rekurrent im März 1891 seit einigen Monaten in Riesbach bei Zürich wohnte und überhaupt seit mehreren Jahren sich ab¬ wechselnd in der Stadt Zürich oder der einen oder andern ihrer Ausgemeinden aufhielt. Allein einen festen Wohnsitz im Sinne des Art. 59 Abs. 1 B.=V. besaß derselbe doch nicht. Dazu ist dauernder Aufenthalt, d. h. Aufenthalt mit der Absicht, an einem bestimmten Orte auf die Dauer zu wohnen, dort den Mittelpunkt der bürgerlichen Existenz und Thätigkeit zu begründen, erforderlich. Personen, welche einen derartigen, ständigen Mittelpunkt ihre bürgerlichen Existenz und Thätigkeit, wo sie sicher erreichbar sind, nicht besitzen, haben auf die Gewährleistung des Art. 59 Abs. 1 B.=V. keinen Anspruch. Nuu besaß der Rekurrent zur Zeit der Irrestlegung einen solchen ständigen Mittelpunkt seiner Thätigkeit nicht. In Riesbach, wo er damals gerade wohnte, hatte er keine Ausweisschriften eingelegt, und schon dadurch zu erkennen gegeben, daß er dort nicht dauernd zu bleiben gedenke. Ueberhaupt hat er vor und nach der Arrestlegung seinen Aufenthalt sehr häufig in kleinen Intervallen gewechselt, derart, daß er wiederholt, wenn ihm amtliche Zustellungen gemacht werden wollten, nicht aufge¬ funden werden konnte. Bei diesem seinem Aufenthaltswechsel hat er sich allerdings in einem kleinen örtlichen Umkreise bewegt; XVIII — 1892

allein dies ändert nichts daran, daß er ein festes Centrum seiner Existenz und Thätigkeit, wo er mit Sicherheit belangt werden konnte, nicht besaß, sondern ein Wanderleben, wenn auch in ört¬ lich beschränktem Kreise, führte.

4. Liegt schon aus diesem Grunde eine Verletzung des Art. 59 Abs. 1 B.=V. nicht vor, so braucht nicht untersucht zu werden, ob nicht auch dargethan ist, daß der Rekurrent nicht aufrecht¬ stehend sei. Wenn der Rekurrent sich neben dem Art. 59 Abs. 1 B.=V. noch auf die Art. 4 und 58 dieses Grundgesetzes berufen hat, so ist dies, wie keiner weitern Ausführung bedarf, unzu¬ treffend. Ebenso ist klar, daß das Bundesgericht, als Staatsge¬ richtshof, nicht prüfen kann, ob die vom Rekursbeklagten gegen den Rekurrenten geltend gemachte Forderung begründet sei u. s. w., daß vielmehr die Entscheidung des Rekurses ausschließlich davon abhängt, ob eine Verletzung des Art. 59 Abs. 1 B.=V. vorliege oder nicht. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.