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22. Urtheil vom 24. Januar 1890 in Sachen Schenk gegen Egli=Reimann & Cie. A. Durch Urtheil vom 26. September 1889 hat das Appel¬ lationsgericht des Kantons Baselstadt erkannt: Das erstinstanzliche Urtheil wird bestätigt. Die ordentlichen und außerordentlichen Kosten der zweiten Instanz mit einer appellationsgerichtlichen Ur¬ theilsgebühr von 80 Fr. sind getheilt. Das erstinstanzliche Urtheil des Civilgerichtes Baselstadt vom 20. August 1889 ging dahin: Beklagte ist zu Zahlung von 9000 Fr. nebst Zins zu 5% seit

19. November 1888 an Kläger verfällt. Mit der Mehrforderung ist Kläger abgewiesen. Die ordentlichen Kosten mit Inbegriff eines Expertenhonorars von je 20 Fr. an die beiden Experken trägt die Beklagte. Die außerordentlichen Kosten sind wettgeschlagen. B. Gegen das appellationsgerichtliche Urtheil ergriffen beide Parteien die Weiterziehung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt der Anwalt des Klägers: Es sei unter Aufhebung der vorderrichterlichen Entscheide Beklagte konform den Anträgen und Ausführungen des Klägers zu verfällen, unter Krostenfolge, und stellt im Fernern die Beweisanträge:

1. Es sei gegenüber der vagen Behauptung respektive Vermu¬ thung der Experten durch Anordnung einer neuen Expertise positiv festzustellen, ob im Monat Oktober 1888 alter ungarischer Waizen (Vasarhely) von der Qualität des verkauften im Handel noch erhältlich war und wenn ja, zu welchem Preise?

2. Falls keiner mehr vorhanden war, sei ebenfalls durch eine neue Erpertise genau feftzustellen, ob nicht die russischen Quali¬ täten, mit welchen Kläger sich deckte respektive decken mußte, den nicht mehr vorhandenen ungarischen Sorten in ihrer Verwendung am nächsten kamen beziehungsweise als Ersatz dienen konnten, eventuell wäre auch noch

3. Darüber Beweis zu erheben, ob nicht die Müller im Berner¬ biet noch bis Neujahr alten Waizen vermahlen. Der Anwalt der Beklagten dagegen trägt auf Aufhebung der kantonalen Urtheile im Sinne der Abweisung der Klage, even¬ tuell der Reduktion der klägerischen Forderung unter Kosten= und Entschädigungsfolge an; eventuell wäre Beweis darüber zu er¬ heben, ob nicht im Oktober (1888) die Preise für alten und neuen Waizen sich gleichgestanden haben oder doch nur eine mi¬ nime Preisdifferenz bestanden habe und wäre die Vorinstanz zu einer Erklärung darüber zu veranlassen, ob sie die Usanzen der Basler Getreidebörse darüber, welche Qualitätsdifferenz beim Han¬ del nach Typenmuster den Käufer zur Rückweisung der Waare berechtige, auf den vorliegenden Fall für anwendbar erachte. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Am 4. Juli 1888 verkaufte die beklagte Firma dem Kläger Müller Schenk in Burgdorf durch an letzterm Orte mündlich ab¬ geschlossenen Vertrag nach übergebenem Muster 3000 Meterzentner Vasarhelywaizen à 20 Fr. 25 Cts. per 100 Kilos ohne Sack franko Station Burgdorf oder Bern, 90 Tage Akzept, lieferbar im August künftig. In ihrem diesen Abschluß bestätigenden Briefe vom 13. Juli 1888 bemerkt die Beklagte, es sei nach übergebenem „Typenmuster“ gehandelt worden; der Kläger wendete hiegegen am 15. Juli ein, das übergebene Muster sei ihm nicht als Typenmuster, sondern als „Ausfallsmuster“ und noch mit dem Bemerken vorgezeigt worden, die Waare werde in keinem Falle geringer, eher noch etwas schöner geliefert werden. Die Beklagte erwiderte mit Schrei¬ ben vom 16. Juli, es sei beim Abschlusse ausdrücklich bemerkt worden, daß das übergebene Muster nicht aus der Waare selbst gezogen worden und deßhalb als „Typenmuster“ zu betrachten sei, in dem Sinne jedoch, daß die Waare nicht geringer geliefert werden dürfe, als dieses Muster. Die Lieferungsfrist wurde später erstreckt. Im September/Anfang Oktober 1888 wurden dem Kläger wie¬ derholt theils direkt durch die Beklagte, theils durch die Lager¬ hausverwaltung in Romanshorn in deren Auftrag ans der für ihn bestimmten Waare gezogene Ausfallsmuster zugefandt mit der Aufforderung sich darüber zu erklären, ob er den Waizen, wenn er diesem Ausfallsmuster entspreche, annehme; andere als dem Ausfallsmuster entsprechende Waare könne die Beklagte nicht liefern. Der Kläger erklärte wiederholt, daß die Ausfallsmuster dem Kaufmuster nicht entsprechen und daß er auf Lieferung muster¬ konformer Waare beharre. Mit Schreiben vom 18. September 1888 erklärte er, daß er der Beklagten noch Zeit bis Donnerstag den

4. Oktober nächsthin gebe, um ihm die 3000 Doppelzentner alten Vasarhelywaizen in musterkonformer Waare zu liefern; geschehe dies nicht, so belaste er die Beklagte mit den Mehrkosten, die er auslegen müsse, um sich die Waare, die er unter allen Umständen haben wolle, anderweitig zu beschaffen. Am 5. Oktober 1888 er¬ neuerte er die Erklärung, daß sämmtliche ihm zugesandte Aus¬ fallsmuster dem Verkaufsmuster nicht entsprechen und also nicht akzeptirt werden können und daß er auf Lieferung musterkonfor¬ mer Waare „franko Burgdorf wie gehandelt“ beharre. Die Be¬ klagte ihrerseits behauptete, daß die durch die Ausfallsmuster re¬ präsentirte Waare dem Verkaufsmuster entspreche und lieferte, angesichts der entgegengesetzten Erklärung des Klägers, überhaupt nicht. Letzterer belangte sie daher mit Klage vom 19. November 1888 auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages, indem er beantragte, die Beklagte sei zu Zahlung von 12,750 Fr., ganz eventuell von 10,975 Fr. sammt Zins zu 5% seit 4. Ok¬ tober, eventuell vom Tage der Klage an zu verfällen, unter Kostenfolge.

2. Die Vorinstanzen haben festgestellt, daß zwischen den Par¬ teien am 4. Juli 1888 ein fester, und nicht, wie die Beklagte anfänglich behauptet hatte, ein bedingter Kauf nach Muster ist XVI — 1890

abgeschlossen worden. Ebenso ist festgestellt, daß durch die Bezug¬ nahme auf das beim Kaufsabschlusse übergebene Muster die Liefe¬ rung von altem (das heißt 1887ger) Vasarhelywaizen versprochen war. Der Anwalt der Beklagten hat heute, und gewiß mit Recht, selbst anerkannt, daß er diese Feststellungen in der bundesgericht¬ lichen Instanz nicht mehr anfechten könne. Hievon ausgegangen aber erscheint die Entschädigungsforderung des Klägers prinzipiell als begründet. Nachdem der Kläger darauf beharrte, daß er die Waare, welche durch die ihm übersandten Ausfallsmuster vertreten werde, als dem Verkaufsmuster nicht entsprechend, nicht annehme und Lieferung anderer, probemäßiger Waare verlange, hat die Beklagte überhaupt nicht geliefert und also den Vertrag nicht er¬ füllt. Sie ist daher gemäß Art. 110 u. f. O.=R. dem Käufer schadenersatzpflichtig, sofern nicht etwa dessen Weigerung, die durch die Ausfallsmuster repräsentirte Waare anzunehmen, eine ver¬ tragswidrige war, und also die Nichterfüllung des Vertrages dem Käufer selbst zur Last fällt. Wenn der Anwalt des Klägers be¬ hauptet hat, auf die Probemäßigkeit oder Nichtprobemäßigkeit der durch die Ausfallsmuster vertretenen Waare komme überall nichts an, da die Beklagte die Waare selbst nicht am Erfüllungsorte (Burgdorf oder Bern) geliefert oder dort Lieferung anerboten habe, so erscheint dies nicht als richtig. Es mag richtig sein, daß der Käufer die Prüfung der ihm zugesandten Ausfallsmuster einfach hätte ablehnen und erklären können, er werde sich über die Em¬ pfangbarkeit der Waare erst dann aussprechen, wenn diese selbst am Erfüllungsorte angelangt sei. Allein auf diesen Standpunkt hat sich der Käufer, wenn er ihn auch angedeutet hat, doch thatsächlich nicht gestellt. Er hat vielmehr die Ausfallsmuster geprüft und be¬ stimmt erklärt, daß er die durch dieselben repräsentirte Waare nicht annehmen werde. Wenn nach dieser bestimmten Erklärung des Käufers der Verkäufer nicht auch noch die, doch von vorneherein als nicht empfangbar zurückgewiesene, Waare selbst an den C füllungsort sandte, so kann er deßhalb gewiß nicht als schaden¬ ersatzpflichtig erklärt werden, sofern die durch Uebersendung der Ausfallsmuster anerbotene Waare vertragsmäßig war. Allein dies ist nun eben nicht der Fall, vielmehr steht fest, daß während ver¬ tragsmäßig, gemäß dem Verkaufsmuster, 1887 ger Vasarhelywaizen zu liefern war, die Ausfallsmuster zwar Waizen annähernd glei¬ cher Qualität, allein des Jahrganges 1888, enthielten. Diese nicht vertragsmäßige Waare durfte der Käufer zurückweisen und an deren Stelle gemäß Art. 252 O.=R. die Lieferung anderer währ¬ hafter (probemäßiger) Waare verlangen. Die Beklagte hat aller¬ dings behauptet, daß zwischen der durch die Ausfallsmuster und der durch das Verkaufsmuster dargestellten Waare zur Erfüllungs¬ zeit wenn überhaupt irgendwelcher, so doch nur ein so geringer Werthunterschied bestanden habe, daß deßhalb der Käufer nach den Usanzen der Basler Getreidebörse für den Handel auf Typen¬ muster nicht zur Rückweisung der Waare, sondern nur zur Preis¬ kürzung berechtigt gewesen sei. Allein dem gegenüber ist zunächst zu bemerken, daß die Beklagte vom Kläger nicht Abnahme der Waare gegen Preiskürzung verlangt, sondern vielmehr den Vertrag einfach ihrerseits nicht erfüllt hat; sodanu aber ist überhaupt nicht anzunehmen, daß hier nach den Usanzen der Basler Getreide¬ börse gehandelt worden sei, letztere als stillschweigend vereinbarte lex contractus erscheinen. Der Kauf wurde nicht an der Basler Börse oder zwischen Mitgliedern dieser Börsenvereinigung, ja über¬ haupt nicht in Basel, sondern, nach der unbestrittenen Behauptung der Klage, in Burgdorf abgeschlossen und war auch dort oder in Bern zu erfüllen, und es hat irgendwelche ausdrückliche Bezug¬ nahme auf die Basler Börsenusanzen beim Vertragsschlusse nicht stattgefunden. Wenn angesichts dieser Verhältuisse die Beklagte be¬ haupten wollte, daß dennoch stillschweigend gemäß den Basler Usanzen gehandelt worden sei, so lag es ihr ob, bestimmte That¬ sachen namhaft zu machen, aus welchen auf eine derartige Willens¬ meinung der Parteien geschlossen werden konnte. Solche Thatsachen liegen aber nicht vor und sind nicht behauptet. Gegen die Unter¬ werfung des Käufers unter die Basler Börsenusanzen spricht viel¬ mehr die zwischen den Parteien gewechselte Korrespondenz, ins¬ besondere die wiederholte scharfe Hervorhebung, daß jedenfalls nicht geringere Waare als durch das Kaufsmuster angegeben, geliefert werden dürfe. Durfte danach der Käufer die durch die Ausfalls¬ muster vertretene Waare zurückweisen und Lieferung probemäßiger Waare verlangen, so ist der Verkäufer, da er diesem Begehren nicht nachkam, gemäß Art. 110 u. ff. O.=R. schadenersatzpflichtig.

3. Was das Quantitativ des Schadenersatzes anbelangt (wofür Art. 116 O.=R. maßgebend ist), so haben die Vorinstanzen bei dessen Festsetzung die Differenz zwischen dem Vertragspreise und dem Preise der Waare zur Lieferungszeit (Oktober 1888) Grunde gelegt und diese Differenz an der Hand des eingeholten Sachverständigengutachtens auf 3 Fr. per 100 Kilos gewerthet. Diese Entscheidung ist keine rechtsirrthümliche, sondern es ist der¬ selben durchaus beizutreten. Nach dem Ausgeführten ist klar, daß der Schadensfestsetzung nicht, wie die Beklagte meint, höchstens die Werthdifferenz zwischen der Vertragswaare und der von ihr durch Uebersendung der Ausfallsmuster angebotenen Waare Grunde gelegt werden kann (da ja eben der Käufer zu Annahme letzterer Waare nicht verpflichtet war), sondern daß die Differenz zwischen dem Vertragspreise und demjenigen Preise, um welchen Ersatzwaare beschafft werden konnte, maßgebend ist. Diese Diffe¬ renz ist aber von den Vorinstanzen richtig festgesetzt worden. Wenn der Kläger behauptet hat, daß im Oktober 1888 die vertragliche Quantität vertragsmäßiger Waare, das heißt 1887 ger Vasarhely¬ waizens überhaupt nicht mehr käuflich gewesen sei, daß er sich daher in russischem und bessarabischem Waizen habe decken müssen und somit die Preise dieser Deckungskäufe zu Grunde zu legen seten, so ist dies nicht richtig. Denn nach den Feststellungen der Vorinstanzen ist eben nicht erwiesen, daß im Oktober 1888 kein 1887ger Vasarhelywaizen mehr erhältlich war und die heutigen hierauf bezüglichen Beweisanträge des Klägers sind unzulässig, da sie in der zweiten kantonalen Instanz nicht gestellt wurden. Daß im Uebrigen bei Feststellung der Preisdifferenz ein Rechtsirrthum unterlaufen sei, ist in keiner Weise ersichtlich.

4. Wenn sich sodann der Kläger noch speziell darüber beschwert hat, daß ihm Verzugszinse erst von Einreichung der Klage an und nicht schon vom 4. Oktøber 1888 (dem letzten Tage der Lieferfrist) an seien zugesprochen worden, so erscheint auch diese Beschwerde als unbegründet. Denn wenn ja auch allerdings die Beklagte die Waare bis spätestens 4. Oktober 1888 hätte liefern sollen, also mit der Waarenlieferung am 4. Oktober 1888 in Verzug gerieth, so ist sie dagegen mit der Zahlung des Schaden¬ ersatzes in Geld, da eine frühere Aufforderung zu Bezahlung desselben nicht ersichtlich ist, erst mit der Klageeinreichung Verzug gerathen und schuldet also erst von da an Verzugszinsen. (Art. 119 O.=R.) Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung beider Parteien wird als unbegründet ab¬ gewiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem ange¬ fochtenen Urtheile des Appellationsgerichtes des Kantons Basel¬ stadt vom 26. September 1889 sein Bewenden.