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18. Urtheil vom 24. Februar 1888 in Sachen Pfaff gegen Bürgin. A. Durch Urtheil vom 22. Dezember 1887 hat das Appel¬ lationsgericht des Kantons Baselstadt erkannt: Es wird das erstinstanzliche Urtheil bestätigt. Kläger Appellant trägt die ordentlichen und außerordentlichen Kosten der II. Instanz mit einer appellationsgerichtlichen Urtheilsgebühr von 60 Fr. Das erstinstanzliche Urtheil (des Civilgerichtes Basel) vom 4. No¬ vember 1887 ging dahin: Kläger ist mit seiner Klage abge¬ wiesen und als Widerbeklagter zur Zahlung von 116 Fr. 45 Cts. verurtheilt. Beklagter und Widerkläger ist mit seiner Mehrforderung abgewiesen. Die Kosten mit Einschluß einer Urtheilsgebühr von 100 Fr. sind getheilt. B. Gegen das Urtheil des Appellationsgerichtes vom 22. Dezember 1887 ergriff der Kläger die Weiterziehung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt sein Anwalt: es sei seine Klage und sein Rekurs gutzuheißen, un¬ ter Kosten= und Entschädigungsfolge. Dagegen beantragt der Vertreter des Beklagten, es sei die gegnerische Beschwerde abzuweisen unter Kosten= und Entschä¬ digungsfolge. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Am 19. Dezember 1883 wurde zwischen der Firma Richard Pfaff & Cie in Zürich und Emil Bürgin in Basel auf die Dauer von drei Jahren ein Vertrag abgeschlossen, dessen wesentliche Bestimmungen, soweit sie hier in Betracht kommen, folgende sind: E. Bürgin überträgt der Firma R. Pfaff & Cie den Alleinverkauf für die Schweiz der von ihm fabrizirten chemisch reinen flüssigen Kohlensäure, soweit dieselbe als Bierdruckmittel Verwendung findet (§ 1). Die Kohlensäure ist von Bürgin in sichern, den in den einzelnen Orten jewei¬ len gültigen polizeilichen Vorschriften entsprechenden Behältern welche zudem den von Richard Pfaff in der Schweiz gelieferten Apparaten angepaßt sein müssen, zu liefern und zum Versandt in Kisten zu verpacken (§ 2). Bürgin haftet für allen Schaden, der aus Verletzung dieser Vertragsbestimmung entstehen sollte (S 3). Die Kohlensäurebehälter bleiben Eigenthum des Bürgin und es hat die Firma R. Pfaff & Cie für deren Zurückkunft nach Basel innerhalb sechs Wochen vom Versandttage an zu garantiren oder für länger ausbleibende Behälter eine Ent¬ schädigung von 10 Cts. pro Behälter und Tag zu entrichten. Behälter, welche drei Monate nach deren Abgang in Basel nicht dahin zurückgegeben sind, werden als verloren betrachtet und sind von der Firma R. Pfaff & Cie zum Selbstkosten¬ preis des E. Bürgin zu bezahlen (§ 14). E. Bürgin ist ver¬ pflichtet, der Firma R. Pfaff & Cie jedes von ihr zur Ver¬ wendung als Bierdruckmittel verlangte Quantum Kohlensäure bis zur Höhe von 300 (resp. nach späterer Vereinbarung von

75) Flaschen im Monat prompt zu liefern und hat für aus Nichtlieferung oder mangelhafter Lieferung entstehenden Schaden aufzukommen (§ 4). Der Versandt der Kohlensäure erfolgt je nach Ordre der Firma R. Pfaff & Cie entweder an diese selbst oder direkt an ihre Kommittenten, die Berechnung der Kohlensäure an die Empfänger derselben erfolgt nur durch die Firma R. Pfaff & Cie, während E. Bürgin der letztern jeden Samstag über die im Laufe der Woche expedirte Kohlensäure Rechnung ertheilt, welche seitens der Firma R. Pfaff & Cie mit 30 Tagen Bankanweisung prompt zu reguliren ist (§ 5). Alle die Lieferung flüssiger Kohlensäure als Bierdruckmittel betreffenden, bei E. Bürgin direkt einlaufenden Korrespondenzen sind der Firma R. Pfaff & Cie zur Erledigung einzusenden (§ 6). Die Feststellung des Preises der flüssigen Kohlensäure ist unter gewissen Kautelen dem E. Bürgin überlassen (§ 7). Die Firma R. Pfaff & Cie erhält von E. Bürgin eine Provision von 20 % des jeweiligen Verkaufspreises für den Vertrieb der Kohlensäure und es wird diese Provision in den wöchentlichen Fakturen sofort gekürzt (§ 8). Die Firma R. Pfaff & Cie verpflichtet sich, zu Verwendung als Bierdruck¬ mittel flüssige Kohlensäure von Niemand anderem als von E. Bürgin zu beziehen (außer wenn und so lange letzterer zu liefern nicht im Stande wäre) (§ 9). Die Firma R. Pfaff & Cie hat alle aus dem Vertriebe der Kohlensäure ihr entstehenden

Unkosten selbst zu tragen; sie ist nur verpflichtet, an diejenigen Besteller Kohlensäure zu liefern, welche dieselbe mit einem von ihr konstruirten oder abgeänderten Apparate verwenden. Dagegen hat sie diese Apparate (und zwar in ihrer bisherigen Konstruktion und zum bisherigen Preise) an Jedermann liefern (§§ 10, 11 und 12), und es sind dem E. Bürgin (auf monatlichen Nachweis) 5 % vom Verkaufswerthe jedes seit Beginn des Vertrages verkauften Apparates zu vergüten. § 16 des Vertrages endlich bestimmt, es könne derjenige Kontrahent, welcher den Vertrag verletze, von dem andern Kontrahenten zur Auflöfung des Vertrages und zur Bezahlung einer Kon¬ ventionalstrafe von 10 000 Fr. angehalten werden. Während der Dauer dieses Vertrages entstanden zwischen den Parteien wiederholt einzelne Differenzen, welche zu Korrespondenzen Anlaß gaben, die ganz besonders seitens der Firma Pfaff & Cie in gereiztem und verletzendem Tone geführt wurden. Immer¬ hin unterhandelten die Parteien zu Anfang des Jahres 1886 noch über eine Verlängerung des Vertragsverhältnißes; eine Einigung kam aber nicht zu Stande, vielmehr erklärte E. Bür¬ gin durch Telegramm vom 8. April 1886, er trete auf eine Kontraktsverlängerung für einstweilen nicht ein. Hierauf kam es zwischen den Parteien zu verschiedenen Anständen. E. Bür¬ gin bestand nunmehr (was er bisher nicht gethan hatte) darauf, länger als 90 Tage ausstehende Kohlensäurebehälter nicht mehr zurückzunehmen, sondern der Firma Pfaff & Cie zu fakturiren. Daraufhin erließ die letztere am 12. April 1886 an ihre Abnehmer ein Cirkular, in welchem sie denselben mit¬ theilte, infolge der von der Fabrik (E. Bürgin) getroffenen Anordnungen sehe sie sich gezwungen, ihren Abnehmern gegen¬ über die Bedingung zu stellen, daß diese bei ihren Kohlen¬ fäurebestellungen entweder eine Flasche für 80 Fr. mitkaufen oder den Betrag für die Flaschen hinterlegen. Sie sei zu diesen Bedingungen gezwungen und hoffe mit Ablauf des Jahres in die Lage zu kommen, alle diese den Verkehr erschwerenden, die Verwendung der Kohlensäure hemmenden, Konditionen auf¬ heben zu können. Ueber den vorauszusehenden Erfolg dieser Maßnahme sprach sich die Firma Pfaff & Cie selbst in ihrer Korrespondenz mit E. Bürgin in einem Schreiben vom 19. April dahin aus: „Die meisten werden aber nun wohl mit Koblensäure aufhören, da keiner die Flaschen kaufen oder Garantie leisten zu wollen scheint,“ und in einer Zuschrift vom 20. April fügt sie bei: „Da Niemand Flaschen zahlen, auch den Werth Niemand deponiren zu wollen scheint, so wer¬ den Sie die Fabrikation demnächst sehr reduziren können, was wir Ihnen um Sie vor Schaden zu bewahren, nicht zu be¬ merken unterlassen wollen.“ Während die Firma Pfaff & Cie behauptete, Bürgin führe ihm von ihr aufgegebene Bestellungen nicht prompt aus, so rügte E. Bürgin umgekehrt, daß die Firma Pfaff & Cie bei ihr einlaufende Bestellungen unge¬ bührlich lange zurückbehalte und verlangte promptere Mitthei¬ lung derselben. Die Firma Pfaff & Cie bestritt dem E. Bürgin das Recht, unverzügliche Uebermittelung der Bestellungen zu verlangen und darüber Kontrole auszuüben, wie lange sie die einlangenden Ordres zurückbehalte; daß sie durch Zurückhaltung der Bestellungen seine (des Bürgin) Interessen absichtlich schä¬ dige, sei eine „Lüge“, bei deren Widerholung sie gegen Bürgin sofort Klage erheben werde u. s. w. Am 12. April 1886 hatte Bürgin im weitern durch ein Cirkular die Abnehmer von Kohlensäure von einer, im Einverständniß mit der Firma Pfaff bewilligten, Preisreduktion (auf 20 Fr. per Flasche) benachrichtigt, mit dem Beifügen: „alle übrigen Bedingungen bleiben dieselben wie bisher“, und mit dem Ersuchen, in Zu¬ kunft, damit die Expedition keinen Aufschub erleide, von Be¬ stellungen an R. Pfaff & Cie gleichzeitig auch ihm direkt Kenntniß zu geben. Die Firma Pfaff & Cie erklärte dem E. Bürgin hierauf wiederholt telegraphisch und brieflich, daß sie ihm gestützt auf den Vertrag jeden direkten Versandt, auch nur einer Flasche Kohlensäure, verbiete; die Feststellung der Zahlungsbedingungen sei ihre Sache, die Kunden seien ihre Kunden und nicht diejenigen des Bürgin; sie verlange Mit¬ theilung der bei Bürgin einlaufenden Bestellungen in Original. Auf jede andere Mittheilung werde sie gar keine Rücksicht nehmen. Wenn Bürgin die Leute durch seine Briefe in den falschen Glauben versetze, daß eine Bestellung bei ihm raschere

Expedition zur Folge habe, während er doch in dieser Bezie¬ hung gänzlich von ihr (der Firma Pfaff & Cie) abhänge, so sei ein eintretender Schaden ausschließlich durch ihn verschuldet; seine Sache sei es, solchen Kunden mitzutheilen, daß er sie irregeführt habe. Wenn sie bisher alle Aufträge ausgeführt habe, so habe dies seinen Grund einzig und allein in ihren soliden Geschäftsprinzipien und in dem Umstande, daß sie „sich schämen würde, den Kunden gegenüber nachzumachen, was Sie (Bürgin) uns gegenüber zu thun nicht unter Ihrer Würde fin¬ den“ u. s. w. Bürgin bestritt nicht, daß er nur auf Ordre resp. Bestätigung der Firma R. Pfaff & Cie hin liefern könne, erklärte sich auch bereit, derselben Abschriften der direkt bei ihm einlangenden Bestellungen zuzusenden und ihr die Originale zur Einsicht aufzulegen, dagegen verweigerte er die Zusendung der Originalbestellungen selbst. Mit Schreiben vom 20. April theilte die Firma Pfaff & Cie dem E. Bürgin ferner mit, daß sie nächstens Veranlaßung nehmen werde, die Flaschen amtlich auf 250 Athmosphären prüfen zu lassen und sich vor¬ behalte, falls sich eine Flasche diesem Drucke nicht widerstands¬ fähig erweise, ihn für den Werth der Flasche und jeden sonst entstehenden Schaden verantwortlich zu machen. E. Bürgin erwiderte hierauf am 21. April, daß die Firma R. Pfaff & Cie selbstverständlich das Recht habe, mit den ihr verkauften Fla¬ schen nach Gutdünken zu handeln; er betrachte dieselben als für sich verloren und sehe sich nicht verpflichtet, dieselben jemals wieder zu füllen oder gegen andere umzutauschen. Daß er ver¬ pflichtet sei, der Firma R. Pfaff & Cie etwaige durch Experi¬ mente zersprengte oder beschädigte Flaschen zu ersetzen, bestreite er. Durch Schreiben vom gleichen Tage antwortete die Firma R. Pfaff & Cie unter Anderem, daß Bürgin sie „auch mit noch einfältigeren Verwahrungen“ nicht abhalte, die Flaschen amtlich nachprüfen zu lassen, und am 22. April forderte sie den E. Bürgin auf, die bei ihm eintreffenden, ihr gehörigen leeren Flaschen mit 8 Kg. flüßiger Kohlensäure zu füllen und ihr zurückzusenden. Sollte er diese Forderung nicht erfüllen, so betrachte sie den Art. 4 des Vertrages als verletzt und fordere die festgesetzte Konventionalstrafe u. s. w. Durch ein ferneres Schreiben vom gleichen Tage fügte sie bei, sie halte sich unter keinen Umständen für verpflichtet, dem E. Bürgin von ihr gekaufte Flaschen zum Füllen zu senden, falls ihm eine Aen¬ derung seiner gestrigen Erklärung früher oder später konveniren sollte; sie halte sich unter allen Umständen für berechtigt, den Kunden gegenüber die gemäß seiner gestrigen Erklärung auf¬ gestellte Bedingung auch dann festzuhalten, wenn er ihr gegen¬ über davon abgehen sollte. Durch alle diese Vorgänge veran¬ laßt, ließ E. Bürgin am 24. April der Firma Pfaff & Cie durch seinen Rechtsanwalt mittheilen, daß er das Vertrags¬ verhältniß als durch ihre Handlungsweise mit heute aufgelöst betrachte und fortan die Kohlensäurekonsumenten direkt bedienen werde. Von letzterm gab er den Kunden durch Cirkular vom

26. April Kenntniß. Durch Cirkular vom 24. April hatte die Firma Pfaff & Cie ihrerseits den Abnehmern noch mitgetheilt, daß sie infolge der Mittheilung Bürgins vom 21. von nun an die Kohlensäure nur noch inklusive Flaschen verkaufe und hatte sich gleichzeitig über ihre Differenzen mit Bürgin ver¬ breitet, dessen Maßnahmen fast alle vertragswidrig seien, wo¬ bei sie unter Anderm bemerkte, sie hoffe in Kürze wieder vor¬ theilhaftere Bedingungen stellen zu können, sei es, daß sie Bürgin dazu zwingen könne, sei es, daß ihr Vertrag aufgehoben werde u. s. w. Nachdem Bürgin gemäß seiner Erklärung vom

24. April fernere Lieferungen an die Firma R. Pfaff & Cie verweigerte, trat letztere klagend auf, indem sie beantragte: der zwischen den Parteien unterm 19. Dezember 1883 abge¬ schlossene Vertrag sei als aufgelöst zu erklären und der Beklagte zur Zahlung von 10000 Fr. an die Klägerin und zu den ordentlichen und außerordentlichen Prozeßkosten zu verurtheilen. Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage und Verfällung des Widerbeklagten zu Bezahlung von 2189 Fr. 35 Ets. nebst Zins zu 5% vom Tage der Widerklage an, unter Kostenfolge. Die Wider¬ tlagforderung setzte sich aus einem Posten von 189 Fr. 35 Cts. für Flaschenmiethe und nicht rechtzeitig zurückgefandte Flaschen und einem Posten von 2000 Fr. welchen der Beklagte seiner¬ seits von der vertraglichen Konventionalstrafe von 10000 Fr. eintlagte, zusammen; in letzterer Richtung bemerkte der Be¬

klagte, daß er seine Forderung auf 2000 Fr. namentlich de߬ halb reduzire, weil der Vertrag nur noch 8 Monate hätte dauern sollen. An Stelle der aufgelösten Firma R. Pfaff & Cie ist im Laufe des Prozesses R. Pfaff getreten, der Aktiven und Passiven der aufgelösten Firma übernahm.

2. Die Entscheidung der Vorinstanzen über die Widerklage wodurch dieselbe im Betrage von 116 Fr. 45 Cts. (für Fla¬ schenmiethe und ausstehende Flaschen) gutgeheißen, im Uebrigen dagegen abgewiesen wurde, ist heute von keiner Seite ange¬ fochten worden, so daß das Bundesgericht sich hiemit nicht mehr zu beschäftigen hat. Es mag daher nur beiläufig bemerkt werden, daß die Festsetzung der Widerklagsforderung für Fla¬ schenmiethe u. s. w. auf 116 Fr. 45 Cts. offenbar auf einem Versehen beruht, da der Beklagte und Widerkläger selbst bereits vor erster Instanz seine diesbezügliche Forderung (durch Schrei¬ ben an den Civilgerichtspräsidenten vom 27. September 1886) auf 10 Fr. 65 Cts. reduzirt hatte.

3. Streitig ist (da beide Parteien mit der Aufhebung des Vertrages einverstanden sind) einzig, ob der Kläger zu Ein¬ forderung der in § 16 des Vertrages stipulirten Konventional¬ strafe berechtigt sei. Die beiden Vorinstanzen haben dies ver¬ neint, weil die Klagpartei selbst, insbesondere durch ihre Cir¬ kulare vom 12. und 24. April 1886, ihrerseits den Vertrag gebrochen und eine weitere Fortführung des gemeinsamen Kohlensäuregeschäftes unmöglich gemacht habe. Die Appellations¬ instanz fügt noch bei, § 122 O.=R. könne bei einem solchen Vertragsbruche, welcher an sich schon eine eigentliche faktische Auflösung des Vertrages involvire, überhaupt keine Anwendung finden. Wenn übrigens für den Fall der Nichterfüllung eines Vertrages eine Konventionalstrafe stipulirt worden sei, so könne derjenige Theil, welchem gegenüber der Vertrag verletzt werde, nach seiner Wahl entweder die Erfüllung oder die Strafe fordern, ohne vorerst den andern Theil zur nachträglichen Erfüllung ermahnen zu müssen. Diese schon in § 179 O.=R. enthaltene Vorschrift habe im vorliegenden Falle noch überdies in § 16 des Vertrages Ausdruck gefunden.

4. Grundsätzlich ist festzuhalten: Die Entscheidung hängt ausschließlich davon ab, ob der Beklagte berechtigt war, am

24. April 1886 den Vertrag als aufgelöst zu erklären, oder ob seine Weigerung, den Vertrag fernerhin zu halten, als unberechtigter Vertragsbruch erscheint. Berechtigt zur Auflösung des Vertrages war nun der Beklagte gemäß § 16 desselben dann, wenn die Klagpartei ihrerseits den Vertrag verletzt hatte; denn für diesen Fall berechtigte ihn § 16 cit., den Vertragsgegner ohne weiters zur Aufhebung des Vertrages an¬ zuhalten.

5. Fragt sich demnach, ob die Klagpartei ihrerseits den ertrag verletzt hatte, so ist zu bemerken: Mag man das zwischen den Parteien begründete Vertragsverhältniß juristisch wie immer qualisiziren, so ist doch jedenfalls klar, daß zufolge desselben zwischen den Parteien eine gewisse, auf eine längere Dauer berechnete, Interessengemeinschaft geschaffen werden sollte und geschaffen wurde. Der Beklagte war auf die Dauer des Vertrages für den Absatz in der Schweiz seiner flüssigen Koh¬ lensäure als Bierdruckmittel ausschließlich auf die vermittelnde Thätigkeit des Klägers und letzterer für den Bezug des frag¬ lichen Artikels ausschließlich auf die Lieferungen des Beklagten angewiesen. Nach den Regeln redlichen Verkehrs, nach den Grundsätzen von Treu und Glauben, war demnach jeder Ver¬ tragstheil vertraglich verbunden, sich bei Ausführung des Ver¬ trages aller Handlungen zu enthalten, welche den Vertragszweck,

d. h. den durch (wenn auch nicht gesellschaftliches) Zusammen¬ wirken beider Theile zu erzielenden Vertrieb der Kohlensäure in der Schweiz verunmöglichen oder gefährden mußten. Ein Handeln letzterer Art war, wenn dabei auch gegen keine spe¬ ztelle Vertragsbestimmung verstoßen werden mochte, ein vertrags¬ widriges, da es gegen die aus der Natur des Verhältnisses nach den Regeln der bona fides für die Vertragsparteien sich ergebenden Verpflichtungen verstieß. Nun kann kein Zweifel darüber obwalten, daß die Maßnahmen, welche die Klagpartei in ihrem Cirkulare vom 12. April gegenüber ihren Abnehmern traf und welche sie in ihrer Korrespondenz mit dem Beklagten sesthielt und durch ihr späteres Cirkular vom 24. April sogar noch verschärfte, durchaus geeignet waren, den Absatz von Koh¬

lensäure als Bierdruckmittel zu verunmöglichen oder doch auf ein Minimum zu beschränken. Die Klagpartei war sich auch, wie sich aus der Korrespondenz mit dem Beklagten ergibt, dessen sehr wohl bewußt, wie ihr denn auch in der That nicht entgehen konnte, daß die Masse der Abnehmer nicht geneigt sein werde, um 8 Kg. Kohlensäure im Werthe von eirca 20 Fr. zu erhalten, das vierfache dieses Werthes für das Gefäß von vornherein zu bezahlen oder zu deponiren. Die unzweifelhafte vertragliche Befugniß der Klagepartei, die Zah¬ lungsbedingungen gegenüber ihren Kunden festzustellen, berechtigte sie nicht dazu, hiebei in einer Weise zu verfahren, welche Ge¬ schäftsabschlüße beinahe unmöglich machen mußte und welche zudem offenbar darauf berechnet war, den Beklagten als Ur¬ heber vexatorischer Maßnahmen bei den Abnehmern zu diskre¬ ditiren und bloszustellen; ebensowenig kann die in Rede stehende Maßnahme durch die Erklärung des Beklagten, daß die über die vertragsmäßige Zeit hinaus ausbleibenden Flaschen von nun an der Klägerin fakturirt werden, gerechtfertigt werden. Denn damit machte ja der Beklagte nur von einem ihm nach dem Vertrage unzweifelhaft zustehenden Rechte Gebrauch. Es muß also in der durch das Cirkular der Klagpartei vom 12. April 1886 getroffenen Maßnahme ein vertragswidriges Ver¬ halten der letztern gefunden werden, nach welcher dem Beklagten die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht weiter zugemuthet werden konnte und er zur Auflösung des Vertrages berechtigt war. Unterstützend ist dabei auch noch auf den von der Klag¬ partei in der Korrespondenz mit dem Beklagten seit dem Scheitern der Unterhandlungen über Verlängerung des Ver¬ trages angeschlagenen Ton hinzuweisen, welcher ein weiteres Zusammenwirken der Parteien jedenfalls sehr erschweren mußte. Wenn der klägerische Anwalt heute insbesondere auf einen Brief des Beklagten vom 19. April 1886 an einen Abneh¬ mer hingewiesen hat, in welchem in Betreff des Depositums von 80 Fr. bemerkt wird, es sei dies Sache der Herren Pfaff & Cie, die es offenbar als Sicherheitsmaßregel verlangen wollen, so kann aus dieser Bemerkung nicht gefolgert werden, daß der Beklagte die allgemeine Durchführung der im Cirkular vom 12. April 1886 von der Klagpartei in Aussicht gestellten Maßregel als eine vertragsmäßig zuläßige gebilligt habe. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung des Klägers wird als unbegründet abge¬ wiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem ange¬ fochtenen Urtheile des Appellationsgerichtes des Kantons Basel¬ stadt vom 22. Dezember 1887 sein Bewenden.