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91. Entscheid vom 18. Oktober 1884 in Sachen Gruner=Haller & Cie. A. Durch Urtheil vom 18. Juli 1884 hat der Appellations¬ und Kassationshof des Kantons Bern (II. Civilabtheilung) er¬ kannt:

1. Der Einspruchsklägerin, Berner Handelsbank in Bern, ist das Rechtsbegehren ihrer Einspruchsklage insoweit zugesprochen, als es die Ausweisung der Einspruchsbeklagten aus Klasse IIIa für einen Betrag von 4377 Fr. 75 Cts. betrifft.

2. Die Beklagten Gruner=Haller & Cie. haben 3 der erst¬ instanzlichen Kosten, sowie die Rekurskosten, welcher zugesprochene Kostentheil im Ganzen auf 163 Fr. bestimmt wird, an die Klägerin, Berner Handelsbank, zu bezahlen. B. Gegen dieses Urtheil erklärten die Einspruchsbeklagten Gruner=Haller & Cie. die Weiterziehung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt ihr Anwalt, es sei in Abänderung des obergerichtlichen Urtheils die Einspruchsklage der Berner Handelsbank abzuweisen unter Kostenfolge. Dagegen

beantragt der Anwalt der Rekursbeklagten: es sei auf die geg¬ nerische Weiterziehung nicht einzutreten, eventuell es sei dieselbe abzuweisen und das obergerichtliche Urtheil zu bestätigen unter Kostenfolge. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. In dem Geltstage des gewesenen Cigarrenfabrikanten I. G. Hümmer in Bern erhielten die Bankiers Gruner=Haller & Cie. in Bern, gestützt auf einen Faustpfandvertrag vom

18. Oktober 1882 mit Nachtrag vom 1. November gleichen Jahres, für den entsprechenden Theil einer Forderung von 20,411 Fr. 35 Cts. privilegirte Anweisung in Klasse IIIa auf erschiedene Partien Tabak resp. auf deren auf 4377 Fr. 75 Cts. ansteigenden Erlös. Diese Anweisung wurde von der Berner Handelsbank in Bern im Wege der Einspruchsklage angefoch¬ ten. Dieselbe beantragte, es sei diese Anweisung aufzuheben bezw. zurückzusetzen und die Berner Handelsbank für einen ent¬ sprechenden Theil ihrer Forderung von 16,702 Fr. 5 Cts. auf das dadurch frei werdende Massevermögen anzuweisen unter Kostenfolge. Entgegen dem auf Abweisung derselben gerichteten Antrage der Einspruchsbeklagten wurde diese Einspruchsklage in erster und zweiter Instanz gutgeheißen, weil der Faustpfand¬ vertrag vom 18. Oktober 1882 mit Nachtrag vom 1. Novembe 1882 nach den hiefür noch maßgebenden Bestimmungen des bernischen Civilgesetzbuches wegen formeller Mängel ungültig sei und somit für Gruner=Haller & Cie. ein Recht auf vor¬ zugsweise Befriedigung aus den als Pfand verschriebenen Gegen¬ ständen nicht begründe. In der Motivirung des zweitinstanz¬ lichen Urtheils ist beigefügt: „Vom Bestehen eines Retentions¬ „rechtes von Gruner=Haller & Cie. an fraglichem Tabak ist „weder in der bezüglichen Ansprache noch in den Prozeßakten „irgendwelche Erwähnung gethan und es darf mithin auf diesen „von den Beklagten erst heute geltend gemachten eventuellen „Standpunkt nicht eingetreten werden.“

2. Zur Begründung seiner Beschwerde hat der Anwalt der Rekurrenten im Wesentlichen geltend gemacht: Die Frage, ob die Rekurrenten an dem fraglichen Tabak ein Faustpfandrecht erworben haben, sei, nach Art. 884 des Obligationenrechtes, nach eidgenössischem, nicht nach kantonalem Rechte zu beurtheilen und nach dem eidgenössischen Obligationenrechte sei der Faustpfand¬ vertrag vom 18. Oktober 1882 gültig. Selbst wenn dies ver¬ neint werden sollte übrigens, so sei die Beschwerde dennoch be¬ gründet; denn wenn nicht ein Faustpfandrecht, so haben die Rekurrenten doch jedenfalls ein Retentionsrecht an dem ver¬ pfändeten Tabak anzusprechen. In dieser Richtung sei nach Art. 887 des Obligationenrechtes unzweifelhaft eidgenössisches Recht maßgebend und es seien nun in casu alle vom Gesetze (Art. 224

u. ff. des Obligationenrechtes) für Begründung eines Retentions¬ rechtes geforderten Voraussetzungen vorhanden gewesen; auch sei dieses Recht durch Auslieferung des Retentionsobjektes an die Konkursmasse nicht untergegangen. Daß die Rekurrenten in ihrer Konkurseingabe und vor der ersten kantonalen Instanz nicht ausdrücklich ein Retentionsrecht in Anspruch genommen haben, sei gleichgültig; denn das Retentionsrecht sei lediglich ein Pfandrecht mit schwächerer Wirkung. Die Geltendmachung des Faustpfandrechtes involvire also diejenige des Retentions¬ rechtes. Ihr Rechtsbegehren sei ausschließlich auf Lokation in Klasse IIIa gerichtet gewesen; die Behauptung eines Retentions¬ rechtes falle in das Gebiet der, vom Richter ex officio zu prü¬ fenden, rechtlichen Begründung dieses Begehrens und es könne also von einer Präklusion nicht die Rede sein.

3. Das Bundesgericht ist formell kompetent, da der gesetzliche Streitwerth gegeben ist und die Rekurrenten behaupten, die zweit¬ instanzliche Entscheidung verletze verschiedene Bestimmungen des eidgenössischen Obligationenrechtes. Die Beschwerde erscheint in¬ deß als unbegründet, denn:

a. Die Gültigkeit des Faustpfandvertrages vom 18. Oktober 1882 ist unzweifelhaft nach dem zur Zeit seines Abschlusses geltenden kantonalen und nicht nach eidgenössischem Rechte zu beurtheilen. Die Berufung der Rekurrenten auf Art. 884 des Obligationenrechtes ist offenbar vollständig verfehlt; denn diese Gesetzesbestimmung erklärt ja expressis verbis nur für die Wir¬ kungen früher begründeter Mobiliarpfandrechte, keineswegs da¬ gegen für die Gültigkeit des Begründungsaktes das eidgenöf¬ sische Obligationenrecht als maßgebend. In letzterer Beziehung

hat es demnach bei der in Art. 883 ausgesprochenen Regel der Nichtrückwirkung des neuen Gesetzes sein Bewenden. Auf eine Prüfung der Frage, ob die Rekurrenten an der fraglichen Waare ein Faustpfandrecht gültig erworben haben, kann somit das Bundesgericht nicht eintreten.

b. Ebensowenig kann das Bundesgericht untersuchen, ob den Rekurrenten ein Retentionsrecht zugestanden habe. Das Ober¬ gericht hat die Beurtheilung dieser Frage aus prozessualen Gründen, d. h. deßhalb abgelehnt, weil die bezügliche Behaup¬ tung erst in der Appellationsinstanz vorgebracht worden und daher verspätet sei. Hierin kann eine Verletzung des eidgenös¬ sischen Privatrechtes nicht gefunden werden, vielmehr beruht diese Entscheidung durchaus auf einer, der Nachprüfung des Bundesgerichtes sich entziehenden, Anwendung des kantonalen Prozeßrechtes. Die Behauptung der Rekurrenten nämlich, daß die Geltendmachung eines Pfandrechtes diejenige des Retentions¬ rechtes in sich enthalte, ist gewiß unbegründet, denn (konventio¬ nelles) Mobiliarpfandrecht und Retentionsrecht sind ja, wie keiner nähern Ausführung bedarf, in ihrem Thatbestande und ihren Wirkungen verschiedene Rechte. Die nachträgliche Behauptung eines Retentionsrechtes durch die Rekurrenten enthielt demnach, wenn auch dadurch, da das Petit der Rekurrenten lediglich auf Lokation in Klasse IIIa gerichtet war, nicht ein neuer Anspruch erhoben wurde, doch jedenfalls die Geltendmachung eines neuen selbständigen Angriffsmittels, eine Verstärkung des juristischen Klagefundamentes. Inwiefern nun neue Vorbringen in dieser Richtung auch in der Berufungsinstanz noch zulässig seien, ent¬ scheidet sich nicht nach eidgenössischem Privatrecht, sondern nach kantonalem Prozeßrecht. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Beschwerde der Rekurrenten wird als unbegründet ab¬ gewiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem Urtheile des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern (II. Civilabtheilung) vom 18. Juli 1884 sein Bewenden.