SK 2020 423, Bern OG

Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken | Bundesrecht übrige

Erwägungen (41 Absätze)

E. 1 Erstinstanzliches Urteil

Mit Urteil vom 31. August 2020 sprach das Regionalgericht Emmental-Oberaargau

(nachfolgend Vorinstanz) A.________ (nachfolgend Beschuldigter) des Aufstellens

von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung

zum Zwecke des Betriebs, mehrfach begangen in den Räumlichkeiten des Clubs

„D.________" am E.-Weg in F.________ durch:

Anbieten der zwei Geräte U5010 und U5015 mit den als Glücksspiele qualifizierten

Spielen Black Jack (21), Turbo Play, Joker Poker, Magic Colors, Mega Bols, Ame-

rican Roulette, Magic Fruits, American Poker V, Beach Party, American Superball,

Vegas Poker, Vegas Hot, Magic Poker, Hot Party, Extra Bingo, Sic Bo, Arcade,

Turbo Poker, Lost Treasure, Fenix Play, Three Cards, Fruit Mania, Black Horse,

Babylon Treasure, Vegas Reels II, Magic Target und Magic Hot, mehrfach began-

gen in der Zeit von 24. August 2009 bis 27. Mai 2011;

sowie

Anbieten einer unbekannten Anzahl von Geräten, jedoch mindestens eines Geräts

mit den 27 als Glücksspiele qualifizierten Spielen Black Jack (21), Turbo Play, Jo-

ker Poker, Magic Colors, Mega Bols, American Roulette, Magic Fruits, American

Poker V, Beach Party, American Superball, Vegas Poker, Vegas Hot, Magic Poker,

Hot Party, Extra Bingo, Sic Bo, Arcade, Turbo Poker, Lost Treasure, Fenix Play,

Three Cards, Fruit Mania, Black Horse, Babylon Treasure, Vegas Reels Il, Magic

Target und Magic Hot, begangen in der Zeit von spätestens 3. Juli 2011 bis

30. November 2012,

schuldig und verurteilte ihn unter Anwendung der einschlägigen Gesetzesartikel zu

einer Übertretungsbusse von CHF 4’275.00, als Zusatzstrafe zum Urteil des Ober-

gerichts des Kantons Bern vom 7. Juni 2019 (SK 19 21), sowie zur Bezahlung der

erstinstanzlichen Verfahrenskosten, sich zusammensetzend aus Kosten des Ver-

fahrens der Verwaltung von CHF 8'219.00 und Kosten des Gerichts von

CHF 1'800.00, insgesamt bestimmt auf CHF 10'019.00.

Bezüglich der beschlagnahmten Gegenstände verfügte die Vorinstanz, dass die

beschlagnahmten Computer (PC-Terminal „Asus Eee Top" inkl. Zubehör U5010

und PC-Terminal „Elo" inkl. Zubehör U5015) eingezogen und vernichtet werden,

die beschlagnahmten Gegenstände (Computer „HP" U5012, Computer „Fujitsu"

U5011, Drucker „Epson" U5016) aus der Beschlagnahme entlassen und dem Be-

schuldigten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils zurückgegeben werden. Weiter

verfügte sie, dass die Ersatzforderung des Kantons Bern gegenüber dem Beschul-

digten für nicht mehr vorhandene Vermögenswerte, die der Einziehung unterlagen,

CHF 220'948.65 beträgt (pag. 08 166 f.).

E. 3 Anträge der Parteien Rechtsanwalt B.________ stellte in der Berufungserklärung vom 16. Septem- ber 2020 namens des Beschuldigten die folgenden Anträge (pag. 08 175 ff.): 1. A.________ sei freizusprechen vom Vorhalt Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Glückspiele und Spielbanken, begangen im Zeitpunkt vom 24.08.2009 bis 27.05.2011 sowie vom 03.07.2011 bis 30.11.2012. 2. Es seien sämtliche beschlagnahmten Gegenstände aus der Beschlagnahmung zu entlassen.

E. 4 A.________ seien die ihm erwachsenen Verteidigerkosten im erstinstanzlichen Verfahren des vorgängigen Vertreters sowie jene vor Obergericht des neuen Verteidigers gemäss Aufwand und noch einzureichender Kostennote zu entschädigen.

E. 5 Mit der Berufungsbegründung vom 30. November 2020 bzw. mit der Replik vom

25. Januar 2021 reichte der Rechtsvertreter des Beschuldigten einen Ausdruck des

Strafbefehls der Staatsanwaltschaft Region Emmental-Oberaargau vom 3. Januar

2012 ohne Unterschrift samt Bestätigung der Rechtskraft vom 17. November 2020

(pag. 08 231 ff.), eine geschwärzte Stellungnahme der ESBK an die Oberstaats-

anwaltschaft des Kantons Zürich vom 4. Juni 2019 aus einem anderen Verfahren

(pag. 08 235 ff.), die Schlussrechnung der Verteidigung für das erstinstanzliche

Verfahren (pag. 08 238 ff.) sowie ein geschwärztes Urteil des Bezirksgerichts Aar-

au vom 13. August 2020 samt zugehöriger (ungeschwärzter) Weiterleitung an das

zuständige Strafgericht vom 11. Mai 2020 (pag. 08 268 ff.) zu den Akten.

Da vorliegend ausschliesslich eine Übertretung Gegenstand des erstinstanzlichen

Hauptverfahrens bildete, können im Rahmen der Überprüfung mit eingeschränkter

Kognition gemäss Art. 398 Abs. 4 der Schweizerischen Strafprozessordnung

(StPO; SR 312.0) keine neuen Behauptungen und Beweise vorgebracht werden

(vgl. dazu I.6 unten). Neu im Sinne dieser Bestimmung sind Tatsachen und Bewei-

se, die im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht wurden. Nicht darunter fal-

len demgegenüber Beweise, die beantragt, erstinstanzlich jedoch abgewiesen oder

gar nicht geprüft wurden. Der Berufungskläger kann im Berufungsverfahren na-

mentlich rügen, die erstinstanzlich angebotenen Beweise seien in antizipierter Be-

weiswürdigung willkürlich nicht abgenommen oder abgewiesen worden. Desglei-

chen kann auch der Berufungsgegner seine erstinstanzlichen Beweisanträge im

Berufungsverfahren erneuern. Die Berufungsinstanz entscheidet also aufgrund der

bereits vor erster Instanz vorgebrachten Behauptungen und der bestehenden Be-

weisgrundlage (EUGSTER, in Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar

Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014 [nachfolgend BSK

StPO-BEARBEITER], N. 3a zu Art. 398 StPO).

Nach Gesagtem stellt sich vorliegend die Frage nach der Zulässigkeit der vorge-

nannten Eingaben der Verteidigung im Berufungsverfahren.

Da, wie nachfolgend auszuführen sein wird, das Verbot der doppelten Strafverfol-

gung ein Verfahrenshindernis begründet, welches in jedem Verfahrensstadium von

Amtes wegen zu berücksichtigen ist, werden der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft

Region Emmental-Oberaargau vom 3. Januar 2012 (pag. 08 231 ff.) sowie die Ko-

pie der E-Mailnachricht der Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau vom 17. No-

vember 2020 (pag. 08 234) zu den Akten erkannt. Zudem wird auch die Schluss-

rechnung der erstinstanzlichen Verteidigung (pag. 08 238 ff.) mit Blick auf die Re-

gelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen, die von Amtes wegen zu erfolgen

hat, zu den Akten genommen.

Die Stellungnahme der ESBK vom 4. Juni 2019 dient soweit ersichtlich dem Be-

weis, dass die ESBK früher respektive in anderen Verfahren eine andere Rechts-

auffassung vertreten hat als im vorliegenden Verfahren. Dieser Umstand wird von

der ESBK grundsätzlich nicht bestritten, ist aus Sicht der Kammer für die Beurtei-

lung der vorliegenden Angelegenheit jedoch ohnehin irrelevant. Das Beweismittel

ist im Übrigen unter Hinweis auf die soeben gemachten rechtlichen Ausführungen

unzulässig und damit für das Berufungsverfahren unbeachtlich. Das Urteil des Be-

zirksgericht Aarau vom 13. August 2020 stellt kein eigentliches Beweismittel dar,

E. 6 Verfahrensgegenstand und Kognition der Kammer Die Kammer hat infolge der vollumfänglichen Berufung des Beschuldigten das ge- samte erstinstanzliche Urteil zu überprüfen. Mit Berufung kann im Falle, dass aus- schliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens bil- deten, nur geltend gemacht werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Fest- stellung des Sachverhalts sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechts- verletzung. Neue Behauptungen und Beweise können nicht vorgebracht werden. Die Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielban- ken stellen Übertretungen dar. Die Kammer verfügt demnach über eine einge- schränkte Kognition (Art. 82 VStrR i.V.m. Art. 398 Abs. 4 StPO). Diese inhaltliche Beschränkung des Berufungsthemas beschlägt aber nicht die volle Kognition der Berufungsinstanz zur Überprüfung von Rechtsfragen (Urteil des Bundesgerichts 6B_61/2012 vom 30. November 2012 E. 2.3; BSK StPO-EUGSTER, N. 3a zu Art. 398 StPO). Aufgrund der Anschlussberufung der ESBK ist die Kammer nicht an das Verschlechterungsverbot gebunden (Art. 391 Abs. 2 StPO). Die urteilende Instanz muss sich ferner nicht mit allen Parteistandpunkten einläss- lich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Vielmehr kann sich das Gericht auf die seiner Auffassung nach wesentlichen und massgeblichen Vorbringen der Parteien beschränken (BGE 141 IV 249, BGE 138 IV 81 E. 2.2, BGE 136 I 229 E. 5.2). Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, wird die vorinstanzliche Sachverhalts- erstellung durch die Verteidigung nicht gerügt. Der dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegende Sachverhalt ist unbestritten. Es werden neben einem Prozess- hindernis (vgl. zur Frage des Grundsatzes «ne bis in idem» die sogleich nachfol- gende E. I.7) die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz beanstandet.

E. 7 Verbot der doppelten Strafverfolgung (Grundsatz «ne bis in idem»)

E. 7.1 Oberinstanzliche Vorbringen der Verteidigung

Die Verteidigung bringt im Rahmen der Berufungsbegründung vom 30. November

2020 (pag. 08 222 ff.) sowie in der Replik vom 25. Januar 2021 (pag. 08 263 ff.)

hierzu im Wesentlichen vor, der Beschuldigte sei mit rechtskräftigem Strafbefehl

vom 3. Januar 2012 (pag. 08 231 ff. und pag. 08 234) bereits wegen desselben Le-

benssachverhalts, wie er vorliegend zur Beurteilung stehe, verurteilt worden. Der

vorgenannte Strafbefehl bestrafe den Beschuldigten wegen Widerhandlungen ge-

gen Art. 33 Abs. 1 und 2 und Art. 42 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien

und die gewerbsmässigen Wetten, begangen im Zeitraum von 2009 bis am 20. Au-

gust 2011 (pag. 08 225).

Mit Verweis einerseits auf BGE 144 IV 363, welcher die neue Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (nachfolgend EGMR) gemäss

dessen Urteil Zolotukhin übernehme, sowie andererseits auf das Urteil des Bun-

desgerichts 6B_514/2020 vom 16. Dezember 2020 argumentiert die Verteidigung,

dass die Tatidentität, die es benötige, damit die Sperrwirkung von «ne bis in idem»

eintrete, vorliege, wenn dem ersten und dem zweiten Strafverfahren identische

oder im Wesentlichen gleiche Tatsachen zugrunde lägen. Auf die rechtliche

Qualifikation dieser Tatsachen komme es nicht an. Nach eindeutiger Rechts-

prechung des EGMR werde somit keine doppelte Identität mehr verlangt, was

bedeute, dass die rechtlichen Normen nicht die gleichen sein müssten. Einzig

gefordert sei, dass der Sachverhalt gleich und bereits abgeurteilt worden sei. Es

müssten dieselben Tatumstände dieselbe Person betreffen und in zeitlicher und

räumlicher Sicht untrennbar miteinander verbunden sein. Dies sei in casu der Fall.

Ursprung beider Strafverfahren sei nämlich die Hausdurchsuchung vom 27. Mai

2011.

Weiter

führt

Rechtsanwalt

B.________

aus,

die

verschiedenen

Strafverfolgungskompetenzen (Anm.: der Staatsanwaltschaft und der ESBK) seien

zwar gesetzlich ausdrücklich geregelt, eine bundesgesetzliche Kompetenzregelung

könne aber nicht zum Vorneherein zu einer Einschränkung des völker- und

verfassungsrechtlichen Grundsatzes «ne bis in idem» führen. Die Strafbehörden

hätten sich gemäss Art. 314 StPO koordinieren müssen und auch koordinieren

können. Das Verbot der doppelten Strafverfolgung stelle ein Verfahrenshindernis

dar, das in jedem Verfahrensstadium von Amtes wegen zu berücksichtigen sei.

Das Strafverfahren sei – analog Art. 329 Abs. 4 StPO – einzustellen bzw. der

Beschuldigte sei wegen Verletzung von «ne bis in idem» freizusprechen

(pag. 08 224 f.).

Für weitere Ausführungen hierzu wird auf die Berufungsbegründung vom 30. No-

vember 2020 (pag. 08 222 ff.) bzw. die Replik vom 25. Januar 2021 (pag. 08

263 ff.) verwiesen.

E. 7.2 Oberinstanzliche Vorbringen der Anschlussberufungsführerin Die ESBK entgegnet im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 8. Januar 2021 (pag. 08 250 ff.) im Wesentlichen, die beiden Verfahren behandelten nicht den glei- chen Lebenssachverhalt, ein Verstoss gegen den Grundsatz «ne bis in idem» liege somit eindeutig nicht vor. Im Verfahren der Staatsanwaltschaft Emmental-

E. 7.3 Erwägungen der Kammer Der Grundsatz der Sperrwirkung der abgeurteilten Sache («ne bis in idem») ist im übergeordneten Recht in Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) und in Art. 14 Abs. 7 des internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) sowie auch in der nationalen Gesetzgebung in Art. 11 Abs. 1 StPO verankert. Wer in der Schweiz rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, darf gemäss Art. 11 Abs. 1 StPO wegen der gleichen Tat nicht erneut verfolgt oder gar bestraft werden. Einer erneuten strafrechtlichen Verfolgung wegen der gleichen Tat stehen deshalb grundsätzlich das Prinzip «ne bis in idem» entgegen sowie das Institut der materiellen Rechtskraft, welches bewirkt, dass eine formell rechtskräftig beurteilte Tat nicht mehr Gegenstand eines späteren Verfahrens ge- gen dieselbe Person sein kann. Erforderlich für die Anwendung des Grundsatzes sind Tat- und Täteridentität (zum Ganzen vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1056/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 1.2). Das Verbot der doppelten Strafver-

E. 8 Oberaargau sei der Beschuldigte mit Strafbefehl vom 3. Januar 2012 wegen ge- werbsmässigen Anbietens und Vermittelns von in der Schweiz verbotenen Internet- Wetten auf Sportveranstaltungen in seinem Klublokal im Zeitraum von 2009 bis am

20. August 2011 gem. Art. 33 Abs. 1 und 2 sowie Art. 42 des Bundesgesetzes be- treffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten verurteilt worden. Das vor- liegende Verwaltungsstrafverfahren sei von der ESBK dagegen wegen des Ver- dachts auf Widerhandlungen gegen das altrechtliche Spielbankengesetz eröffnet worden. Der Sachverhalt des vorliegenden Verfahrens betreffe das Anbieten von Geräten mit Glücksspielen bzw. neurechtlichen Spielbankenspielen in der Zeit von spätestens 24. August 2009 bis zum 27. Mai 2011 in Bezug auf zwei Geräte sowie von spätestens 3. Juli 2011 bis zum 30. November 2012 in Bezug auf mindestens ein Gerät. Es handle sich demnach um unterschiedliche Tatobjekte («Glücksspie- le» sowie «Internet-Wetten»), um teilweise unterschiedliche Tathandlungen («auf- stellen und anbieten» sowie «anbieten und vermitteln») sowie um unterschiedliche Tatzeiträume. Der Lebenssachverhalt betreffend das Anbieten und Aufstellen von «Glücksspielgeräten» sei insofern auch noch nicht durch die Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau beurteilt worden (pag. 08 252 f.). Auch greife der Grundsatz ne bis in idem nicht, wenn es um einen Vorwurf gehe, den das Gericht, weil ausserhalb seiner Kompetenzen liegend, im ersten Verfahren gar nicht habe aburteilen können. Dem Gericht aus dem ersten Verfahren müsse die Möglichkeit zugestanden haben, den Sachverhalt unter allen tatbestandsmäs- sigen Punkten zu würdigen (mit Verweis auf BGE 135 IV 6 E. 3.3, BGE 119 Ib 311 E. 3 m.w.H., Urteil des Obergerichts Zürich SU170052 vom 12. Juni 2018 E. 4.5 f.). Die Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau sei sachlich gar nicht zuständig, ei- nen Entscheid zu fällen über einen Verstoss gegen das altrechtliche Spielbanken- gesetz. Dies falle vielmehr gemäss Art. 57 SBG und neurechtlich in Bezug auf Spielbankenspiele gemäss Art. 134 Abs. 2 BGS in die ausschliessliche sachliche Zuständigkeit der ESBK (pag. 08 253). Für weitere Ausführungen hierzu wird auf die Stellungnahme vom 8. Januar 2021 (pag. 08 250 ff.) bzw. die Duplik vom 16. Februar 2021 (pag. 08 286 ff.) verwiesen.

E. 9 folgung begründet ein Verfahrenshindernis, welches in jedem Verfahrensstadium

von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (Urteil des Bundesgerichts 1B_56/2017

vom 8. März 2017 E. 2.1 in fine m.w.H).

Umstritten ist, wann von einer Tatidentität auszugehen ist. Nach der neueren

Rechtsprechung des EGMR ist die Verfolgung und Bestrafung einer Tat ausge-

schlossen, wenn der gleiche oder im Wesentlichen gleiche Sachverhalt bereits be-

urteilt worden ist ("identical facts or facts which are substantially the same"; Urteil

des EGMR Nr. 14939/03 vom 10. Februar 2009 in Sachen Zolotukhin gegen Russ-

land, § 82). Zu prüfen ist, ob die konkreten Tatumstände dieselbe beschuldigte

Person betreffen und in zeitlicher und räumlicher Hinsicht untrennbar miteinander

verbunden sind (Urteil des EGMR Nr. 14939/03, a.a.O., § 84; eingehend zum Gan-

zen: ACKERMANN, Bemerkungen zu Nr. 49 EGMR, Grand Chamber, Case of

Sergey Zolotukhin v. Russia, Urteil vom 10. Februar 2009 − Application

no. 14939/03, in: forumpoenale 5 (2009), S. 258 ff.). Mit diesem Urteil nähert sich

der EGMR wieder dem Standpunkt der einfachen Identität. Tatidentität liegt dem-

nach bereits vor, wenn die zu beurteilenden Lebenssachverhalte gleich sind. Nicht

verlangt ist nach dieser Rechtsprechung des EGMR eine sogenannt doppelte Iden-

tität, wonach auch die angewandten rechtlichen Normen identisch sind. Auch

gemäss der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt Tatidentität bereits

vor, wenn dem ersten und dem zweiten Strafverfahren identische oder im Wesent-

lichen gleiche Tatsachen zugrunde liegen. Auf die rechtliche Qualifikation dieser

Tatsachen kommt es nicht an (vgl. BGE 144 IV 362 E. 1.3.2, 137 I 363 E. 2.2, Ur-

teile des Bundesgerichts 6B_1053/2017 vom 17. Mai 2018 E. 4, 6B_453/2017 vom

16. März 2018 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 144 IV 172; je mit Hinweisen).

Die bundesgerichtliche Rechtsprechung leitet aus dem Grundsatz «ne bis in idem»

überdies ab, dass dem Richter im ersten Verfahren die Möglichkeit zugestanden

haben muss, den Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdi-

gen (BGE 119 Ib 311 E. 3 m.w.H.). Demnach greift der Grundsatz «ne bis in idem»

dann nicht, wenn es um einen Vorwurf geht, den das Gericht im ersten Verfahren

gar nicht aburteilen konnte, weil dieser ausserhalb seiner Kompetenzen lag.

Die zuletzt genannte Voraussetzung ist in casu, aufgrund der beschränkten Beur-

teilungskompetenz der verschiedenen Behörden, nicht gegeben. Die Staatsanwalt-

schaft Emmental-Oberaargau ist sachlich nicht zuständig und hat demnach keine

Möglichkeit, im Rahmen eines Strafbefehls über einen Verstoss gegen das altrecht-

liche Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken (SBG; SR 935.52) bzw.

neurechtliche Bundesgesetz über Geldspiele (BGS; SR 935.51) einen Entscheid zu

fällen. Diese Beurteilung fällt gemäss Art. 57 SBG bzw. Art. 134 Abs. 2 BGS viel-

mehr in die sachliche Zuständigkeit der ESBK. Ergänzend ist zu bemerken, dass

vorliegend – anders als im Fall, der dem von der Verteidigung angeführten Ent-

scheid des Bezirksgerichts Aarau zugrunde lag – die Widerhandlungen gegen das

SBG und diejenigen gegen das Lotteriegesetz von der Polizei separat an die ESBK

und die Staatsanwaltschaft rapportiert (pag. 01 001 ff.) und somit nicht zusammen

untersucht wurden, womit sich die dortige Argumentation als nicht einschlägig er-

weist. Sodann ist der Anschlussberufungsführerin insofern zuzustimmen, als dass

sie vorbringt, die beiden Verfahren würden unterschiedliche Tatobjekte, Tathand-

E. 10 lungen sowie Tatzeiträume betreffen, womit der zu beurteilende Lebenssachverhalt

betreffend die Glücksspielgeräte noch nicht abgeurteilt sei. Insbesondere erweist

sich das im vorliegenden Verfahren angeklagte Verhalten, nämlich die Unterlas-

sung der Vorführung der Geräte, mit dem im Strafbefehlsverfahren abgeurteilten

Verhalten, also dem Anbieten und Vermitteln von verbotenen Internet-Wetten auf

Sportveranstaltungen im Klublokal des Beschuldigten, weder als identisch noch lie-

gen im Wesentlichen gleiche Tatsachen zugrunde. Der Umstand allein, dass der

jeweilige Sachverhalt anlässlich derselben Hausdurchsuchung festgestellt wurde,

begründet keine untrennbare Verbundenheit der Tatumstände. Der Strafbefehl vom

3. Januar 2012 (pag. 08 231 ff.) stellt vorliegend demnach keine «res iudicata» und

entsprechend kein Verfahrenshindernis dar.

II.

Sachverhalt und Beweiswürdigung

Oberinstanzliche Vorbringen der Verteidigung

Wie bereits erwähnt verfügt das Berufungsgericht in Sachverhaltsfragen nur über

eine beschränkte Kognition. Es ist nicht erkennbar, dass die Vorinstanz bei der

Sachverhaltserstellung in Willkür verfallen wäre, dies wird denn auch von der Ver-

teidigung nicht vorgebracht. Rechtsanwalt B.________ rügt namens des Beschul-

digten im Rahmen der Berufungsbegründung vom 30. November 2020 (pag. 08

222 ff.) und Replik vom 25. Januar 2021 (pag. 08 263 ff.) die Missachtung prozes-

sualer Grundsätze (ne bis in idem gemäss Art. 11 Abs. 1 StPO und lex mitior

gemäss Art. 2 Abs. 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs [StGB; SR 311.0]).

Damit ist für die nachfolgende rechtliche Würdigung der erstinstanzlich festgestellte

Sachverhalt verbindlich (vgl. S. 8 ff. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung;

pag. 08 141 ff.).

Vorwurf gemäss Anklage

Ist die gerichtliche Beurteilung verlangt worden (pag. 08 001), so überweist die be-

teiligte Verwaltung die Akten der kantonalen Staatsanwaltschaft zuhanden des zu-

ständigen Strafgerichts (Art. 73 Abs. 1 VStrR). Die Überweisung der Akten gilt als

Anklage, wobei diese den Sachverhalt und die anwendbaren Strafbestimmungen

zu enthalten oder auf die Strafverfügung zu verweisen hat (Art. 73 Abs. 2 VStrR).

Vorliegender Fall wurde am 9. August 2017 zuhanden der Vorinstanz überwiesen

(pag. 08 004 f.). Dabei wurde auf die von der ESBK als urteilende Behörde gemäss

Art. 57 SBG im Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschuldigten erlassene

Strafverfügung vom 26. April 2017 verwiesen (pag. 07 028 ff.). Der Tatvorwurf lau-

tet wie folgt (pag. 07 041 bzw. pag. 08 004 f.):

A.________ wird des Aufstellens von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung

oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs, mehrfach begangen in den Räumlichkeiten des Clubs

„D.________" am E.-Weg in F.________ durch

Anbieten der zwei Geräte U5010 und U5015 mit den als Glücksspiele qualifizierten Spielen Black

Jack (21), Turbo Play, Joker Poker, Magic Colors, Mega Bols, American Roulette, Magic Fruits,

American Poker V, Beach Party, American Superball, Vegas Poker, Vegas Hot, Magic Poker, Hot

E. 11 Vorbemerkungen zum anwendbaren Recht – Übergangsrecht und Grundsatz der lex mitior Per 1. Januar 2019 ist das neue Bundesgesetz über Geldspiele (BGS; SR 935.51) in Kraft getreten, welches die Bestimmungen des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51) sowie die Bestim- mungen des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken (SBG; SR 935.52) ersetzt. Die Übergangsbestimmungen im BGS betreffen die Strafbestim- mungen nicht. Dementsprechend kommen gemäss Art. 2 VStrR die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches zur Anwendung, weshalb auf Fälle, welche sich vor dem 1. Januar 2019 zugetragen haben, das neue Gesetz nur anzuwenden ist, wenn es das mildere darstellt (vgl. Art. 2 StGB). Entsprechendes hält auch die Botschaft zum BGS fest, nach welcher für die laufenden Verfahren wie auch für die Verfolgung von Straftaten, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes begangen wurden, die Strafbestimmungen des bisherigen Rechts gelten, ausser die Anwen-

E. 12 Erwägungen der Vorinstanz Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz sind die in casu zu beurteilenden Hand- lungen sowohl vom alten wie auch vom neuen Gesetz erfasst. Die altrechtliche Be- stimmung nach Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG entspreche dem heutigen Art. 131 Abs. 1 Bst. a BGS. Die Strafandrohung habe sich nicht geändert, auch handle es sich

E. 13 Oberinstanzliche Vorbringen der Verteidigung Die Verteidigung macht namens des Beschuldigten im Rahmen ihrer Berufungsbe- gründung unter Verweis auf E. 5.3.2 des BGE 138 IV 106, wonach das Anbieten von Spielautomaten erst nach entsprechender Qualifikationsverfügung den Tatbe- stand von Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG erfüllen könne, geltend, dass in casu dem Be- schuldigten einzig die Verletzung einer Vorführungspflicht nach Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG vorgeworfen werden könne. Unter der Geltung des per 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Geldspielgesetzes (BGS) existiere aber eine jeden Geldspielau- tomatenbetreiber treffende Vorführungspflicht nicht mehr. Somit seien alle Fälle straffrei, in welchen die angebotenen Spiele zum Tatzeitpunkt noch nicht als Glücksspiele qualifiziert gewesen seien und für welche der «Umweg» über Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG nicht mehr möglich sei, weil zum Beurteilungszeitpunkt das neue Geldspielgesetz bereits in Kraft getreten sei. Folglich müsse wegen des «lex miti- or»-Grundsatzes ein Freispruch vom angeklagten Sachverhalt erfolgen. Die Vorin- stanz habe sich zwar mit der Frage auseinandergesetzt, sei aber einer Täuschung bezüglich der «ratio legis» von Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG und Art. 131 Abs. 1 Bst. a BGS unterlegen. Art. 131 Abs. 1 Bst. a und auch Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS ent- sprächen altrechtlich Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG, nicht aber Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG. In der Replik vom 25. Januar 2021 ergänzt die Verteidigung hierzu: Das neue Recht könne auf den Sachverhalt gar nicht angewandt werden bzw. es müsse bei einer Anwendung zu einem Freispruch kommen, da die Tatbestandselemente nicht erfüllt werden könnten. So erfasse Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG ein generelles Verbot für Private, Glücksspiele anzubieten. M.a.w. habe das altrechtliche Gesetz in Art. 4 Abs. 1 SBG ein Glücksspielmonopol für Spielbanken vorgesehen. Das neurechtli- che BGS habe dieses Monopol aufgelöst und mache es nunmehr möglich, dass auch Private unter Erlangung einer entsprechenden Konzession Geldspiele anbie- ten dürften. Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS bestrafe damit das versäumte Einholen ei-

E. 14 Oberinstanzliche Vorbringen der Anschlussberufungsführerin Die Anschlussberufungsführerin fordert in ihrer Eingabe vom 8. Januar 2021 neben der Abweisung sämtlicher Anträge der Verteidigung auch die Aufhebung der Ziffern I. und I.1. des vorinstanzlichen Urteils. Der Beschuldigte sei, statt der vorinstanzli- chen Verurteilung nach Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG, der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Geldspiele gemäss Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS schuldig zu sprechen. Zur Begründung ihrer Anträge führt die Anschlussberufungsführerin zu- sammengefasst aus, eine jeden Geldspielautomatenbetreiber treffende Vor- führungspflicht existiere unter der Geltung des Geldspielgesetzes nicht mehr (Ver- weis auf Botschaft zum BGS, a.a.O., 8503 f.). Der in der Strafverfügung vom 26. April 2017 und im Urteilsdispositiv des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 31. August 2020 umschriebene Sachverhalt erfülle aber auch den Tatbestand von Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS. Hingegen sei Art. 131 Abs. 1 Bst. a BGS entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht anwendbar, da es sich bei den altrechtlich quali- fizierten Glücksspielen neurechtlich um Spielbankenspiele gemäss Art. 3 Bst. g BGS handle (Anm.: Art. 131 Abs. 1 Bst. a BGS bezieht sich auf «andere Geldspie- le» als Spielbankenspiele oder Grossspiele, die bereits von Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS erfasst werden). Weiter umfasse das Organisieren von Spielbankenspielen insbesondere den Aufbau der Struktur, mit welcher die Durchführung eines Spiel- bankenspiels überhaupt erst ermöglicht werde (Verweis auf Botschaft zum BGS, a.a.O., 8498). Jede planende, strukturierende oder konstruktive Handlung, welche die Durchführung von Spielbankenspiele ermögliche, genüge, um die an die Orga- nisationshandlung gestellten Anforderungen zu erfüllen. Wer namentlich Geräte mit darauf installierten Spielbankenspielen aufstelle oder einen «Spielraum» herrichte, sei massgeblich an der Organisation von Spielbankenspielen beteiligt. Insofern er- fülle das Aufstellen von Geräten mit darauf installierten Spielbankenspielen die Tathandlung des «Organisierens». Auch führe gemäss Botschaft zum Geldspielge- setz Spielbankenspiele durch, wer Handlungen vornehme, die mit der konkreten Umsetzung eines Spielbankenspiels oder mit dem öffentlich Zugänglichmachen

E. 15 desselben in Verbindung stünden (Verweis auf Botschaft zum BGS, a.a.O., 8498).

Wer also in den in seinen Verantwortungsbereich fallenden Räumlichkeiten Spiel-

bankenspiele aktiv anbiete, indem er namentlich Gäste an Geräten mit Spielban-

kenspielen spielen lasse, Einsätze entgegennehme, Kredite aufbuche oder Gewin-

ne auszahle, sei massgeblich an der Durchführung von Spielbankenspielen betei-

ligt und erfülle die an die Tathandlung gestellten Anforderungen. Durch das in der

Strafverfügung und dem erstinstanzlichen Urteilsdispositiv festgestellte «Anbieten»

der Geräte sei somit auch die Tatbestandshandlung des «Durchführens» von

Spielbankenspielen erfüllt. Letztendlich sei unstreitig auch keine Konzession oder

Bewilligung vorgelegen, womit nach Gesagtem erstellt sei, dass der in der Strafver-

fügung und dem erstinstanzlichen Urteilsdispositiv festgestellte Sachverhalt den

Tatbestand des Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS erfülle. Die Strafbarkeit des fraglichen

Verhaltens bestehe unter neuem Recht fort. Der «lex mitior» Grundsatz könne so-

mit nicht, wie vom Berufungsführer behauptet, zu einem Freispruch führen.

Eine Subsumierung des Sachverhaltes entsprechend dem «lex mitior»-Grundsatz

unter das neue Spielbankengesetz stelle schliesslich auch keine Ausdehnung oder

neue rechtliche Würdigung des Sachverhalts dar und widerspreche auch nicht dem

Anklagegrundsatz. Die Frage der «lex mitior» tangiere den der beschuldigten Per-

son zur Last gelegten Sachverhalt gerade nicht. Es gehe lediglich darum zu eruie-

ren, welche Strafnorm die mildere sei. Der vorgeworfene Sachverhalt werde da-

durch nicht geändert. Auch bedürfe die Anwendung des «lex-mitior»-Grundsatzes

keines Würdigungsvorbehalts. Da die vorgeworfenen Taten sowohl den Tatbestand

von Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG als auch Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS erfüllten, sei zu

prüfen, welches Recht in der konkreten Anwendung das mildere darstelle. Werde

eine blosse Übertretung (SBG) zu einem Vergehen oder Verbrechen (BGS) her-

aufgestuft, so sei grundsätzlich im neuen Tatvorwurf eine Verschärfung zu sehen,

die dem Rückwirkungsverbot unterliege. Eine Ausnahme sei jedoch dann anzu-

nehmen, wenn sich im konkreten Fall eine unbedingte Busse und eine bedingte

Geldstrafe gegenüberstünden (Verweis auf BGE 134 IV 82 E. 7.3. m.w.H.). Vorlie-

gend sei unter Anwendung von Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS keine unbedingte

Geldstrafe angezeigt, weshalb das BGS in der konkreten Anwendung das mildere

Recht darstelle und folglich Anwendung finden müsse.

Zur Argumentation der Verteidigung, dass Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS nicht dem alt-

rechtlichen Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG entspreche (vgl. E. III.13 oben) entgegnet die

Anschlussberufungsführerin in ihrer Duplik vom 16. Februar 2021, dass mit weni-

gen Ausnahmen (Art. 1 BGS) die Geldspiele wie unter dem altrechtlichen Spiel-

bankengesetz den konzessionierten Spielbanken vorbehalten blieben oder eine

staatliche Bewilligung (Art. 4 BGS) benötigt werde. Spielbankenspiele, welche den

altrechtlichen Glücksspielen gemäss Art. 3 SBG entsprächen, blieben nach wie vor

einzig den Spielbanken mit einer Konzession vorbehalten, wie Art. 5 BGS unmiss-

verständlich festhalte. Daraus ergebe sich auch, dass für das Aufstellen und Anbie-

ten der hier in Frage stehenden Geräte und der darauf installierten Spiele sowohl

altrechtlich als auch neurechtlich eine Konzession bzw. Bewilligung notwendig ge-

wesen sei. Der Beschuldigte habe gewusst bzw. zumindest in Kauf genommen,

dass er eine solche Konzession nicht besessen habe. Er habe folglich den subjek-

tiven Tatbestand nach Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS erfüllt.

E. 15.1 Strafbarkeit nach altrechtlichem SBG

E. 15.1.1 Rechtliche Grundlagen zu den Strafbestimmungen des SBG

Gemäss Art. 61 Abs. 1 der Verordnung über Glücksspiele und Spielbanken (VSBG;

SR 935.521) muss, wer einen Geschicklichkeits- oder Glücksspielautomaten

(Geldspielautomaten) in den Verkehr setzen will, diesen vor Inbetriebnahme der

ESBK vorführen. Die ESBK entscheidet sodann, ob es sich beim vorgeführten

Geldspielautomaten um einen Geschicklichkeits- oder um einen Glücksspielauto-

maten handelt (Art. 64 Abs. 1 VSBG). Massgeblich für diese Abgrenzung ist, ob die

Entscheidung über den in Aussicht gestellten Geldgewinn oder anderen geldwerten

Vorteil in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des

Spielers abhängt oder ob sie überwiegend auf Zufall beruht (Art. 63 VSBG, vgl.

auch die Legaldefinition des Glücksspiels nach Art. 3 Abs. 1 SBG). Die Pflicht zur

Vorführung eines Geldspielautomaten zum Zweck von dessen Qualifizierung durch

die ESBK gilt, unter Vorbehalt der vorliegend nicht relevanten Ausnahmen gemäss

Art. 62 VSBG, uneingeschränkt, d.h. nicht nur für konzessionierte Spielbanken,

sondern auch für Personen oder Betriebe ohne Spielbankenkonzession wie bei-

spielsweise Gaststätten (vgl. BGE 138 IV 106 E. 5.3 sowie die Urteile des Bundes-

gerichts 6B_899/2017 vom 3. Mai 2018 E. 2.3 und 6B_709/2011 vom 5. Juli 2012

E. 2.4.2 jeweils mit Hinweisen).

Diese Vorführpflicht bzw. die Sanktionsmöglichkeit bei deren Missachtung ist straf-

rechtlich verankert. Gemäss Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG wird mit Haft oder Busse bis

zu CHF 500'000.00 bestraft, wer Spielsysteme oder Glücksspielautomaten ohne

Prüfung, Konformitätsbewertung oder Prüfung zum Zweck des Betriebs aufstellt.

Auf die vorinstanzlichen Ausführungen zum objektiven und subjektiven Tatbestand

von Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG kann verwiesen werden (S. 20 ff. der erstinstanzli-

chen Urteilsbegründung; pag. 08 153 ff.). Ergänzend ist auszuführen, dass die Vor-

führpflicht der Qualifikation durch die ESBK in zeitlicher Hinsicht vorgeht. Es kann

deshalb im Anwendungsbereich von Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG nicht darauf an-

kommen, ob bereits ein rechtkräftiger Qualifikationsentscheid vorliegt (Urteil des

Bundesgerichts 6B_899/2017 vom 3. Mai 2018 E. 2.3 mit Hinweisen). Der Tatbe-

stand von Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG kann – im Unterschied zum Tatbestand von

Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG – vor Erlass einer verwaltungsrechtlichen Feststellungs-

verfügung über die Qualifikation des fraglichen Automaten erfüllt sein (vgl. zum

Ganzen: BGE 138 IV 106 E. 5.3 sowie auch Urteil des Bundesgerichts

6B_286/2018 vom 26. April 2019 E. 3.6.3).

E. 15.1.2 Subsumtion Die Vorinstanz hat den dem Beschuldigten zur Last gelegten Sachverhalt zutref- fend unter die Bestimmung von Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG subsumiert. Es kann vor- ab ebenfalls auf ihre Ausführungen (S. 20 ff. der erstinstanzlichen Urteilsbegrün- dung; pag. 08 153 ff.) sowie auf die Ausführungen der ESBK in der Strafverfügung

E. 15.2 Strafbarkeit des Sachverhalts nach neurechtlichem BGS

E. 15.2.1 Rechtliche Grundlagen zu den Strafbestimmungen des BGS Die meisten Handlungen, die durch das SBG unter Strafe gestellt waren, wurden in das neue BGS übernommen (Art. 130 ff. BGS, vgl. Botschaft zum BGS, a.a.O., 8496 Ziff. 2.10). So fallen grundsätzlich alle Spiele, bei denen gegen Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein Geldgewinn

E. 15.2.2 Anklagegrundsatz im Verwaltungsstrafverfahren Das Bundesgericht hat sich im oben erwähnten, erst kürzlich ergangenen Urteil 6B_928/2020 vom 6. September 2021 unter E. 3.3.3 einlässlich zum Anklage- grundsatz sowie zu dessen Geltung im Verwaltungsstrafverfahren geäussert: Der Anklagegrundsatz ist durch den Verweis in Art. 82 VStrR sowie als Aspekt der prinzipiellen Ver- teidigungsrechte (Art. 9 und Art. 325 StPO, Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a sowie lit. b EMRK) auch im Verwaltungsstrafverfahren zu beachten (vgl. ACHER- MANN/FRANK, a.a.O., N. 42 zu Art. 2 mit Hinweis, N. 15 f. zu Art. 73; vgl. auch GIUSEPPE MU- SCHIETTI, L'examen de l'accusation dans la procédure pénale administrative, in: Jusletter 8. Juli 2019, Rz. 43 ff. mit Hinweisen). Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Ge- genstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Die Anklage hat die der beschuldigten Per- son zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 143 IV 63 E. 2.2; 141 IV 132 E. 3.4.1; je mit Hinweisen). Die beschuldigte Person muss unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion aus der Anklage er- sehen können, wessen sie angeklagt ist. Entscheidend ist, dass sie genau weiss, welcher konkreter Handlungen sie beschuldigt und wie ihr Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit sie sich in ihrer Ver- teidigung richtig vorbereiten kann. Sie darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (BGE 143 IV 63 E. 2.2 mit Hinweisen). Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Art. 350 Abs. 1 StPO). Will es den Sachver- halt rechtlich anders würdigen als die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift, so eröffnet es dies den anwesenden Parteien und gibt ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme (Art. 344 StPO). Voraussetzung für eine zulässige andere rechtliche Würdigung ist, dass der eingeklagte Sachverhalt sämtliche erfor- derlichen Tatbestandselemente des ins Auge gefassten anderen Delikts genügend umschreibt (vgl. Urteil 6B_702/2013 vom 26. November 2013 E. 1.1; MAX HAURI/PETRA VENETZ, in: Basler

E. 15.2.3 Subsumtion

Der im Strafbescheid, in der Strafverfügung sowie in der Überweisungsverfügung

umschriebene Lebenssachverhalt ist mit Blick auf die Anwendung von Art. 56

Abs. 1 Bst. c SBG ausformuliert (vgl. pag. 07 009 f., 07 028 ff., 08 004 f. sowie

E. II.9 oben). Dem Beschuldigten wird das Aufstellen mindestens dreier Glückss-

pielautomaten zum Zwecke des Betriebs ohne Prüfung, Konformitätsbewertung

oder Zulassung vorgehalten. Im Zentrum des strafrechtlichen Vorwurfs steht somit

die unterlassene Vorführung bzw. das Versäumnis, die Automaten vor dem Aufstel-

len einer Qualifikation durch die Fachbehörde unterzogen zu haben. Wie in der

Botschaft zum BGS festgehalten, von der Lehre vertreten, höchstrichterlich

bestätigt und sogar seitens der Anschlussberufungsführerin eingeräumt, existiert

eine jeden Geldspielautomatenbetreiber treffende Vorführpflicht unter der Geltung

des BGS nicht mehr. Die damalige Begrenzung der Anklage auf die Tatbestands-

variante der unterlassenen Vorführung seitens der ESBK ist auf den oben erwähn-

ten Umstand zurückzuführen, dass sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-

chung unter altrechtlichem SBG nach Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG – der Organisation

oder dem gewerbsmässigen Betrieb von Glücksspielen ausserhalb konzessionier-

ter Spielbanken – nur derjenige strafbar machen kann, dessen Automat zuvor

durch eine Verfügung der ESBK als Glücksspielautomat qualifiziert worden ist (vgl.

E. III.15.1.1 oben). Diese Voraussetzung ist vorliegend klarerweise nicht gegeben:

Der Tatvorwurf lautet auf Zeiträume (spätestens 24. August 2009 bis 27. Mai 2011

sowie spätestens 3. Juli 2011 bis 30. November 2012) vor Erlass der entsprechen-

den Qualifikationsverfügung vom 24. Juni 2015 (pag. 05 043 ff.). Eine Bestrafung

nach Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG kommt nach dem Gesagten mangels Erlass einer

zeitlich vorgehenden Qualifikationsverfügung nicht in Betracht und wurde denn

auch nicht angeklagt.

Die Anschlussberufungsführerin vertritt im vorliegenden Berufungsverfahren die

Auffassung, der Beschuldigte erfülle mit seinem Verhalten, insbesondere dem Auf-

stellen von Geräten mit darauf installierten Spielbankenspielen, neben der (altrecht-

lichen) Straftatbestandsvariante von Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG auch die Tathand-

lungen des «Organisierens» nach (neurechtlichem) Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS.

Weiter sei durch das in der Strafverfügung und dem erstinstanzlichen Urteilsdispo-

sitiv festgestellte «Anbieten» der Geräte auch die Tathandlung des «Durchführens»

von Spielbankenspielen i.S.v. Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS erfüllt.

Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden: Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS sank-

tioniert das Organisieren, Durchführen und zur Verfügung stellen von Spielbanken-

spielen ohne Bewilligung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe und

wertet demnach diejenigen Verhaltensweisen, die altrechtlich vom Übertretungs-

straftatbestand Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG abgedeckt wurden, zu Vergehen auf. Mit

ihrem Vorbringen missachtet die Anschlussberufungsführerin eben gerade den

Umstand, dass die Sanktionierung der Tathandlung des Organisierens altrechtlich

ebenfalls möglich ist. Jedoch nicht gestützt auf Bst. c, sondern auf Bst. a von

Art. 56 Abs. 1 SBG. Für die Anwendung von Bst. a dieser Bestimmung wird, wie

E. 15.2.4 Anklageänderung Im Weiteren ist eine Anklageänderung nach Art. 329 Abs. 2 bzw. Art. 333 Abs. 1 StPO mit gleicher Begründung zu verwerfen. Mangels Qualifikationsverfügung der ESBK konnte sich der Beschuldigte unter Geltung des altrechtlichen SBG nicht im Sinne von Art. 56 Abs. 1 Bst. a strafbar machen. Würde der Anklagebehörde im Berufungsverfahren die Möglichkeit eingeräumt, die Anklage auf die Tatbestands- elemente von Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS anzupassen, käme dies einer unzulässi- gen Umgehung bzw. Durchbrechung des lex mitior-Grundsatzes bzw. einem Ver- stoss gegen das Rückwirkungsverbot gemäss Art. 2 Abs. 1 bzw. Abs. 2 StGB gleich. Der Beschuldigte konnte für den Betrieb von Glücksspielen gestützt auf die im Tatzeitraum geltende Norm von Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG nicht bestraft werden. Diese Strafbarkeit kann nun nicht herbeigeführt werden, indem über eine Ankla-

E. 15.2.5 Fazit

Weil es den lex mitior-Grundsatz zu beachten und anzuwenden gilt, fehlt es an ei-

nem tatbestandsmässigen Verhalten, für welches der Beschuldigte strafrechtlich

zur Verantwortung gezogen werden könnte. Dieser hat zwar die Tatbestandsele-

mente der altrechtlichen Bestimmung von Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG erfüllt (vgl.

E. III.15.1 oben). Das im Januar 2019 in Kraft getretene BGS erweist sich vorlie-

gend jedoch als milder: Es kennt keine Vorführpflicht und folglich auch keine Straf-

norm, welche die Missachtung der Vorführpflicht sanktioniert. Entgegen der Auffas-

sung der Anschlussberufungsführerin sowie entgegen dem vorinstanzlichen Urteil

lässt sich der eingeklagte Lebenssachverhalt unter Beachtung des Anklageprinzips

(Grundsatz der Immutabilität) nicht unter Art. 130 Abs. 1 Bst. a bzw. Art. 131 Abs. 1

Bst. a BGS subsumieren (vgl. E. III.15.2 oben). Die Anwendung dieser erst nach

dem angeklagten Tatzeitraum in Kraft getretenen Strafnormen würde den Grund-

satz der lex mitior verletzen bzw. gegen das Rückwirkungsverbot verstossen. Der

Beschuldigte ist freizusprechen.

IV.

Verfügungen

Wie festgestellt fehlt es unter neuem Recht an einem tatbestandsmässigen Verhal-

ten. Aufgrund des Freispruchs des Beschuldigten entfällt demnach sowohl die

Grundlage für die Beschlagnahme der Gegenstände als auch für die Ersatzforde-

rung (vgl. BAUMANN, in Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Straf-

recht, 4. Auflage, Basel 2018, N. 5 und 7 zu Art. 69 StGB sowie N. 18 zu Art. 71

StGB).

Die beschlagnahmten Geräte U5010, U5011, U5012, U5015 und U5016 sind aus

der Beschlagnahme zu entlassen und dem Beschuldigten zurückzugeben.

Genugtuung

Der Beschuldigte beantragt im Berufungsverfahren eine Genugtuung in der Höhe

von CHF 5'000.00. Zur Begründung führt er mit Verweis auf das Urteil

6B_1087/2017 vom 18. Januar 2018 zusammengefasst aus, die bundesgerichtliche

Rechtsprechung nenne als Beispiele für mögliche Ursachen einer besonders

schweren Verletzung der persönlichen Verhältnisse eine öffentlich durchgeführte

Verhaftung oder Hausdurchsuchung, eine sehr lange Verfahrensdauer sowie Aus-

wirkungen der Strafuntersuchung auf familiäre Beziehungen. Die lange Verfah-

rensdauer in Kombination mit der hohen Ersatzforderung habe das Leben des Be-

schuldigten sowie dessen Beziehung zu seiner Ehefrau stark belastet. Gesamthaft

liege damit eine besonders schwere Verletzung der persönlichen Verhältnisse i.S.v.

Art. 429 Abs. 1 Bst. c StPO vor (S. 8 f. der Berufungsbegründung; pag. 08 229 f.).

Im Falle einer Verfahrenseinstellung oder eines Freispruchs im gerichtlichen Ver-

fahren sieht Art. 101 Abs. 1 VStrR betreffend die Entschädigung die sinngemässe

Anwendung von Art. 99 VStrR vor (BSK VStrR-FRANK/GARLAND, N. 2 zu Art. 101

E. 16 Für weitere Ausführungen hierzu wird auf die Stellungnahme vom 8. Januar 2021 (pag. 08 250 ff.) bzw. die Duplik vom 16. Februar 2021 (pag. 08 286 ff.) verwiesen. 15. Rechtliche Würdigung durch die Kammer

E. 17 vom 26. April 2017 (pag. 07 028 ff.) verwiesen werden. Zusammenfassend bzw.

ergänzend das Folgende:

Anlässlich der Hausdurchsuchung der Kantonspolizei Bern vom 27. Mai 2011 im

Club D.________ in F.________ konnten vier Computer (U5010, U5011, U5012

und U5015) festgestellt werden. Auf zwei von diesen vier Geräten, U5010 und

U5015, war die Spielapplikation «VegasPlay» installiert. Auf einem Gerät war die

«VegasPlay»-Oberfläche zum Zeitpunkt der Kontrolle sogar aufgeschaltet. Aufge-

fundene Log-Files auf diesen Geräten belegen zudem das Betreiben der lokalen

Applikation von «VegasPlay». Die in dieser Applikation enthaltenen automatisierten

Spiele, an der Zahl 27, wurden mit Verfügung Nr. 532-002/03 der ESBK vom

24. Juni 2015 als Glücksspiele i.S.v. Art. 3 Abs. 1 SBG qualifiziert. Diese Qualifizie-

rung ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung vom Strafgericht nicht zu

überprüfen bzw. ist für dieses bindend (Urteil des Bundesgerichts 6B_505/2018

vom 3. Mai 2019 E. 2.5, BGE 138 IV 106 E. 5.3.2). Infolge weiterer elektronischer

Daten, die die ESBK auch anlässlich eines parallel geführten Strafverfahrens si-

cherstellte, kann geschlossen werden, dass der Beschuldigte mit dem Benutzer-

konto «G.________» im Web-Admin-Tool seit dem 24. August 2009 erfasst und an

die elektronische Buchhaltung der Spielplattform «VegasPlay» bzw. «Till Casino»

angeschlossen war, am 25. August 2009 per SMS die Login-Details für den Betrieb

der Geräte U5010 und U5015 erhalten hat, nach der Hausdurchsuchung vom

27. Mai 2011 bis zum 3. Juli 2011 nicht aktiv war, jedoch ab dem 3. Juli 2011 bis

zum 30. November 2012 das Benutzerprofil «G.________» wiederum betätigte. Im

Club D.________ befanden sich mithin mindestens drei Geräte, die mit zumindest

den auf den Geräten U5010 und U5015 angebotenen 27 automatisierten Glückss-

pielen der Spielapplikationen „VegasPlay" oder „Till Casino" ausgestattet und zum

Zweck des Betriebs aufgestellt wurden, wobei sie vor der Inbetriebnahme unbestrit-

tenermassen weder der ESBK zur Prüfung vorgeführt wurden noch über eine Kon-

formitätsbewertung oder Zulassung verfügten.

Betreffend die Erfüllung des subjektiven Tatbestands kann vollumfänglich auf die

vollständigen und zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (S. 21 f. der erstin-

stanzlichen Urteilsbegründung; pag. 08 154 f.) verwiesen werden.

Da der Beschuldigte sämtliche objektiven und subjektiven Tatbestandselemente

von Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG erfüllt hat und weder Schuldausschliessungs- noch

Rechtfertigungsgründe vorliegen, ist er – sofern das SBG zur Anwendung gelangt –

nach Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG zu bestrafen. Die Rechtsvertretung des Beschuldig-

ten bestreitet im Weiteren auch nicht, dass dem Beschuldigten die Verletzung der

Vorführungspflicht nach Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG vorgeworfen werden kann

(vgl. pag. 08 226).

E. 17.1 Erstinstanzliches Verfahren Der Beschuldigte beantragt eine Entschädigung für den durch die Verteidigung von Rechtsanwalt H.________ im erstinstanzlichen Verfahren entstandenen Aufwand (S. 8 der Berufungsbegründung; pag. 08 229). Die ESBK erhielt im Rahmen der Stellungnahme zur Berufungsgründung Gelegenheit, sich zum Entschädigungsan- spruch des Beschuldigten aus erstinstanzlichem Verfahren sowie dessen Höhe zu äussern (pag. 08 243). Sie machte davon allerdings keinen Gebrauch (pag. 08 257). Rechtsanwalt H.________ macht mit Schlussrechnung vom 15. September 2020 für das erstinstanzliche Verfahren einen Aufwand von CHF 7’562.90 (Zeitaufwand: 26 Stunden zu je CHF 250.00; Auslagen: CHF 522.20; Mehrwert- steuer: jeweils zuzüglich 7.7%, ausmachend CHF 540.70) geltend (pag. 08 238 ff.). Die Hauptverhandlung vor erster Instanz nahm 1 Stunde und 45 Minuten in An- spruch. Überdies fand keine mündliche Urteilseröffnung statt (S. 10 des Protokolls der erstinstanzlichen Hauptverhandlung; pag. 08 127). Inklusive der Fahrzeit (F.________ bis I.________, retour) resultieren demnach aufgerundet 3 Stunden Zeitaufwand für die Teilnahme an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung. Unter entsprechender Position führt die Schlussrechnung jedoch 9 Stunden an. Der Auf- wand wird deshalb um 6 Stunden auf angemessen erscheinende 20 Stunden gekürzt. Der geltend gemachte Stundenansatz erweist sich indes mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung und den kantonalen Tarif als angemessen. In- folge nunmehr vollumfänglichen Freispruchs ist dem Beschuldigten für die anwaltli-

E. 17.2 Oberinstanzliches Verfahren

Rechtsanwalt B.________ macht für das oberinstanzliche Verfahren mit Kostenno-

te vom 22. September 2021 ein Honorar von insgesamt CHF 10'864.15 (Zeitauf-

wand: 28.4167 Stunden zu je CHF 350.00; Auslagen: CHF 141.60; Mehrwertsteu-

er: jeweils zuzüglich 7.7%, ausmachend CHF 776.73) geltend (pag. 08 294 ff.). Die

geforderte Entschädigung wird von der Anschlussberufungsführerin bestritten:

Beim Verteidiger handle es sich nach eigenen Angaben um einen Rechtsvertreter,

der sich mit der Materie auskenne und das Verfahren dürfte für diesen keine erhöh-

te Komplexität aufweisen. Zudem befinde sich das geltend gemachte Honorar am

oberen Rande des gemäss Art. 17 Abs. 1 Bst. f der Parteikostenverordnung zuläs-

sigen Honorars. Der Entschädigungsanspruch sei entsprechend zu kürzen (vgl.

Stellungnahme der ESBK vom 4. Oktober 2021; 08 303 f.). Dem entgegnet

Rechtsanwalt B.________ in seiner Eingabe vom 8. Oktober 2021 zusammenge-

fasst, der seinerseits geltend gemachte Stundenansatz sei bereits in anderen Ver-

fahren durch die ESBK selbst als angemessen qualifiziert worden. Seiner Ansicht

nach sei die Argumentation der ESBK unverständlich, zumal diese weiter auf eine

Strafbarkeit beharre (pag. 08 308 f.).

Ausgangspunkt für die Parteientschädigung bilden das kantonale Anwaltsgesetz

und

die

Parteikostenverordnung.

Der

oberinstanzlich

von

Rechtsanwalt

B.________ geltend gemachte Aufwand von CHF 10'864.15 ist mit Blick auf Art. 41

Abs. 3 KAG i.V.m. Art. 17 Abs. 1 Bst. f PKV als an der oberen Grenze des Rah-

mentarifs zu verorten. Die neue Verteidigung verfolgte jedoch im oberinstanzlichen

Verfahren eine andere Argumentationslinie als die Rechtsvertretung im erstinstanz-

lichen Verfahren, womit sie auch den Prozessstoff vollständig neu aufzubereiten

hatte. Die Kammer erachtet daher sowie angesichts der besonderen Materie und

den erforderlichen Spezialkenntnissen den vorliegend geltend gemachten Aufwand

von Rechtsanwalt B.________ als gerechtfertigt. Dem Beschuldigten wird eine

Entschädigung von CHF 10'864.15 für die angemessene Ausübung seiner Verfah-

rensrechte vor oberer Instanz ausgerichtet. Das Vergütungsrecht des Kantons Bern

gegenüber dem Bund für die von ihm ausgerichtete Prozessentschädigung ist vor-

zumerken.

E. 18 oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, in den Geltungsbereich des

BGS (Art. 1 Abs. 1 BGS i.V.m. Art. 3 Bst. a BGS). Auch die Spielkategorien inner-

halb der Geldspiele wurden weitgehend − unter Vornahme einiger Präzisierungen

und Änderungen − übernommen (vgl. Art. 3 BGS und Art. 3 SBG; Botschaft zum

BGS, a.a.O., 8406 f.). Im Gegensatz zum SBG (vgl. E. III.15.1.1 oben) enthält das

BGS jedoch keine Bestimmung, welche die Missachtung der Vorführpflicht für alle

Anbieter unter Strafe stellt (vgl. Botschaft zum BGS, a.a.O., 8496 und 8503 f.

Ziff. 2.10; ACHERMANN/FRANK in Frank/Markwalder/Eicker/Achermann [Hrsg.], Bas-

ler Kommentar Verwaltungsstrafrecht, 3. Auflage, Basel 2020 [nachfolgend BSK

VStrR-BEARBEITER], N. 18 Fn. 33 zu Art. 2 VStrR mit Hinweis; VISCHER, Neues

Geldspielgesetz – Erste Erfahrungen aus der Strafrechtspraxis, in: forumpoenale

3/2021, S. 214 ff., S. 251). Dies hält auch das Bundesgericht im Urteil

6B_928/2020 vom 6. September 2021 unter E 3.4.3. fest:

Obwohl die meisten Handlungen, die durch das SBG unter Strafe gestellt wurden, in das neue Gesetz

übernommen worden sind, ist diese Vorführungspflicht gemäss neuem Recht gerade nicht mehr vor-

gesehen (vgl. Botschaft, a.a.O., 8496 und 8503 f. Ziff. 2.10; ACHERMANN/FRANK, a.a.O., N. 18

Fn. 33 zu Art. 2 mit Hinweis; vgl. MORITZ VISCHER, Neues Geldspielgesetz - Erste Erfahrungen aus

der Strafrechtspraxis, in: forumpoenale 3/2021 S. 215).

Nach neuem Recht kommt eine Subsumtion des vorliegenden Sachverhaltes unter

Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS (Vergehen) oder Art. 131 Abs. 1 Bst. a BGS (Übertre-

tung) in Betracht.

Nach Art. 131 Abs. 1 Bst. a BGS wird mit Busse bis zu CHF 500'000.00 bestraft,

wer vorsätzlich, ohne die dafür nötigen Bewilligungen andere Geldspiele als dieje-

nigen nach Art. 130 Abs. 1 Bst. a durchführt, organisiert oder zur Verfügung stellt.

Gemäss Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder

Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich ohne die dafür nötigen Konzessionen oder Be-

willigungen Spielbankenspiele oder Grossspiele durchführt, organisiert oder zur

Verfügung stellt. Spielbankenspiele sind dabei jene Geldspiele, die einer eng be-

grenzten Anzahl Personen offenstehen; ausgenommen sind die Sportwetten, die

Geschicklichkeitsspiele und die Kleinspiele (Art. 3 Bst. g BGS). Gemäss der Bot-

schaft zum BGS (S. 8407, 8438) und Art. 3 der Verordnung über Geldspiele (VGS;

SR 935.511) bedeutet einer «eng begrenzte Anzahl von Personen offenstehen» die

Limitierung der gleichzeitigen Teilnahme auf höchstens 1000 Personen. Zu den

Spielbankenspielen im Sinne von Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS zählen insbesondere

auch die Spielautomatenspiele (soweit sie keine Grossspiele darstellen, indem

höchstens 1000 Personen gleichzeitig teilnehmen können). Für online durchgeführ-

te Spiele gelten diese Kriterien ebenfalls (Botschaft zum BGS, a.a.O., 8407). Die

Botschaft führt weiter aus, dass alle Spiele Spielbankenspiele darstellen, bei wel-

chen entweder ein einzelner Spieler gegen die Veranstalterin spielt oder die Teil-

nehmerzahl klein oder limitiert ist (Botschaft zum BGS, a.a.O., 8438). Kleinspiele

sind hingegen Lotterien, Sportwetten und Pokerturniere, die je weder automatisiert

noch interkantonal noch online durchgeführt werden, wie beispielsweise Kleinlotte-

rien, lokale Sportwetten oder kleine Pokerturniere (Art. 3 Bst. f BGS).

E. 19 Die Tathandlung besteht beim Vergehens- (Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS) wie auch beim Übertretungsgrundtatbestand (Art. 131 Abs. 1 Bst. a BGS) im «Durchführen», «Organisieren» oder «Zur Verfügung stellen» der entsprechenden Spiele. Gemäss der Botschaft zum BGS umfasst die erste Handlungsvariante «Durchführen» im strafrechtlichen Sinne alle Handlungen in Verbindung mit der konkreten Umsetzung eines Geldspiels oder mit dem öffentlich Zugänglichmachen desselben, namentlich durch Verkaufs- oder Vertriebshandlungen. Unter «Organisieren» ist der Aufbau der Struktur zu verstehen, mit der die Durchführung des Spiels ermöglicht wird. Mit dem «Zur Verfügung stellen» werden u.a. folgende Tätigkeiten strafrechtlich er- fasst: das Bereitstellen von Räumlichkeiten zum Zweck der Organisation oder der Veranstaltung von Geldspielen, das Übernehmen des gesamten bzw. teilweisen mit dem Geldspiel verbundenen Zahlungsverkehrs oder die Beschaffung von Ein- richtungen (vgl. zum Ganzen: Botschaft zum BGS, a.a.O., 8498 f. Ziff. 2.10). Strittig ist vorliegend, ob die Überweisung, die gemäss Art. 73 Abs. 2 VStrR als An- klage gilt (vgl. E. II.9 oben), selber oder durch Verweisung auf die Strafverfügung den Sachverhalt bzw. den Lebensvorgang in genügender Weise umschreibt, damit einer der vorgenannten Tatbestände des neurechtlichen BGS als erfüllt erachtet werden kann.

E. 20 Kommentar, Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 344; je mit Hinweisen).

E. 21 bereits ausgeführt, eine zeitlich vorausgehend erlassene Qualifikationsverfügung

vorausgesetzt. Nicht Art. 56 Abs. 1 Bst. c, sondern Bst. a SBG geht in Art. 130

Abs. 1 Bst. a BSG auf. Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG kann, wie dargelegt, unter den

vorliegend gegebenen Umständen nicht zur Anwendung gelangen. Dies hat auch

für Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS zu gelten. Ansonsten fände eine gegen Art. 2 Abs. 1

StGB verstossende Rückwirkung neuen Strafrechts statt. Eine Handlung, welche

im Handlungszeitpunkt nicht bestraft werden konnte, nachträglich unter Strafe zu

stellen, ist dem Staat nicht gestattet (BSK VStrR-ACHERMANN/FRANK, N. 16 Fn. 31

zu Art. 2 VStrR mit Hinweis).

Weiter verkennt die Anschlussberufungsführerin, dass nur die Unterlassung der

Gerätevorführung und nicht das Anbieten und Durchführen angeklagt wird. Bereits

mit unbegründetem Strafbescheid vom 3. Februar 2016 wurde der Beschuldigte le-

diglich des Aufstellens von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbe-

wertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs für schuldig befunden (pag. 07

009 f.; vgl. auch S. 5 der Strafverfügung, Bst. F; pag. 07 032). Weiter geht insbe-

sondere aus der Erwägung 4 der Strafverfügung (pag. 07 033 ff.), in welcher die

ESBK die Subsumtion des angeklagten Sachverhalts unter die Strafnorm von

Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG vornimmt sowie aus der Formulierung «zum Zwecke des

Betriebs» (pag. 07 041), eindeutig hervor, dass der angeklagte Lebenssachverhalt

nicht auf den eigentlichen Betrieb bzw. auf die Durchführung von Spielbankenspie-

len ausgerichtet ist. Beim Betreiben bzw. Durchführen von Spielbankenspielen

handelt es sich demnach um ein Verhalten, das vom Sachverhalt der Strafverfü-

gung nicht erfasst wird. Der angeklagte Lebenssachverhalt erlaubt nur eine Sub-

sumtion unter Art. 56 Abs. 1 Bst. c SBG.

Der Vollständigkeit halber ist schliesslich auf eine mögliche Erfüllung von Art. 131

Abs. 1 Bst. a BGS einzugehen, welche von der Vorinstanz angenommen wurde

(vgl. E. III.12 oben). Wie die Anschlussberufungsführerin zu Recht einräumt

(vgl. E. III.14 oben), steht der Anwendbarkeit dieser Norm die Natur der vorliegen-

den Spiele – bei den altrechtlich als Glücksspiele qualifizierten Spiele handelt es

sich neurechtlich um Spielbankenspiele gemäss Art. 3 Bst. g BGS, die bereits von

Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS umfasst werden (vgl. entsprechender Wortlaut von

Art. 131 Abs. 1 Bst. a BGS: «andere Geldspiele als diejenigen nach Artikel 130 Ab-

satz 1 Buchstabe a») – entgegen.

E. 22 geänderung eine rückwirkende Anwendung der Strafbestimmung von Art. 130 Abs. 1 Bst. a BGS möglich wird.

E. 23 VStrR). Nach Art. 99 Abs. 1 VStrR ist dem Beschuldigten, gegen den das Verfah-

ren eingestellt oder der nur wegen Ordnungswidrigkeit bestraft wird, auf Begehren

eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er er-

litten hat, auszurichten. Im Anwendungsbereich dieser Norm kann auch eine Ge-

nugtuung verlangt werden (BSK VStrR-FRANK/GARLAND, N. 11 zu Art. 99 VStrR).

Diese Entschädigung geht sowohl für das Verfahren der Verwaltung als auch für

das gerichtliche Verfahren in Anwendung von Art. 101 Abs. 1 i.V.m. Art. 99 Abs. 3

VStrR zu Lasten des Bundes.

Neben der ungerechtfertigten Haft können auch weitere auf das Verwaltungsstraf-

verfahren zurückzuführende Persönlichkeitsverletzungen einen Entschädigungsan-

spruch gegenüber dem Bund auslösen. Der alleinige Umstand, dass gegen jeman-

den ein Verwaltungsstrafverfahren geführt wird, weist in objektiver Hinsicht aller-

dings noch nicht die erforderliche Schwere für die Annahme einer Persönlichkeits-

verletzung auf. Erforderlich ist eine gewisse Intensität/Schwere des Eingriffs in die

Persönlichkeitsrechte. Die Zusprechung einer Genugtuung bedingt somit ein Hinzu-

treten weiterer Umstände, die mit dem Verwaltungsstrafverfahren in einem kausa-

len Zusammenhang stehen. Der beschuldigten Person obliegt es, ihre subjektive

Betroffenheit bzw. die erlittene immaterielle Unbill konkret glaubhaft zu machen. Als

Beispiele werden in der Lehre mit Verweis auf die Kasuistik zu Art. 429 StPO u.a.

eine übermässig lange Verfahrensdauer sowie eine Persönlichkeitsstörung mit

Auswirkungen auf die Leistungsfähigkeit und Symptomen einer Anpassungs-

störung (erhöhte Angst, Appetitlosigkeit, Antriebslosigkeit und Schlafstörungen) als

Umstände genannt, die auch in einem Verwaltungsstrafverfahren einen Genugtu-

ungsanspruch begründen können (BSK VStrR-FRANK/GARLAND, N. 13 und 44 zu

Art. 99 VStrR).

Die ins Feld geführten Argumente, er kämpfe mit Schlafstörungen, psychischen

Problemen und existentiellen Ängsten, belegt der Beschuldigte nicht. Der von der

Verteidigung zitierte Bundesgerichtsentscheid konkretisiert zudem – wie bereits die

oben wiedergegebene Lehrmeinung ausführt –, dass die mit jedem Strafverfahren

grundsätzlich einhergehende psychische Belastung nicht für die Zusprechung einer

Genugtuung genüge (Urteil des Bundesgerichts 6B_1087/2017 vom 18. Januar

2018 E. 1.2. mit Hinweisen). Der Beschuldigte kommt in casu seiner Obliegenheit

nicht nach, eine, das zu akzeptierende Ausmass übersteigende immaterielle Unbill

glaubhaft zu machen. Für die geltend gemachte, nicht näher belegte psychische

Belastung ist keine Genugtuung zuzusprechen.

Die Verletzung des Beschleunigungsgebots im vorliegenden Verfahren infolge des

insgesamt vierjährigen Unterbruchs der Untersuchung durch die ESBK ist unbe-

stritten (S. 8 der Anschlussberufung; pag. 08 257). Auf die Ausführungen der Vorin-

stanz kann vorab verwiesen werden (vgl. S. 27 der erstinstanzlichen Urteilsbegrün-

dung; pag. 08 160). Mit Blick auf Art. 9 VStrR, wonach im Verwaltungsstrafverfah-

ren die Vorschriften von Art. 49 StGB über das Zusammentreffen von strafbaren

Handlungen oder Strafbestimmungen nicht für Bussen und Umwandlungsstrafen

gelten, hätte die Vorinstanz im Weiteren grundsätzlich ohne die Rechtskraft des

oberinstanzlichen Verfahrens (SK 17 368 und SK 19 21) gegen den Beschuldigten

abzuwarten, den vorliegenden Fall beurteilen müssen, was ebenfalls als Verletzung

E. 24 des Beschleunigungsgebots i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 1 der

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) und

nach Art. 5 StPO gewertet werden kann.

Die Zusprechung einer Genugtuung erweist sich im vorliegenden Fall dennoch

nicht als sachgerecht. Bei Verletzung des Beschleunigungsgebots hat primär eine

Strafreduktion und allenfalls der Verzicht auf Strafe zu erfolgen. Eine Verfahrens-

einstellung kommt demgegenüber nur als ultima ratio in Extremfällen in Betracht.

Ein finanzieller Ausgleich im Sinne einer Genugtuung fällt bei einem Schuldspruch

ausser Betracht und kommt nur bei Freispruch oder Verfahrenseinstellung in Frage

(BGE 143 IV 373 E. 1.4.2 mit Hinweisen). Ob einem nicht verurteilten Beschuldig-

ten eine Genugtuung tatsächlich zusteht, ist in jedem Verfahren einzeln zu überprü-

fen.

Die in casu unbegründeten Verfahrensverzögerungen seitens der Behörden wirken

sich anders als im Normalfall zugunsten des Beschuldigten aus. Ohne diese wäre

das Verfahren in durchschnittlichem Tempo vorangeschritten und vor dem Inkraft-

treten des BGS zum Abschluss gelangt. Diesfalls hätte der Beschuldigte, wie aus

den Ausführungen unter E. III.15.1 oben hervorgeht, nach Art. 56 Abs. 1 Bst. c

SBG schuldig gesprochen und bestraft werden müssen. Als Folge dieser überlan-

gen Verfahrensdauer erfolgte die Beurteilung des dem Beschuldigten vorgeworfe-

nen und nachgewiesenen Verhaltens nun nach dem seit 1. Januar 2019 geltenden

BGS, was wie gesagt zu einem Freispruch führt. Dem Vorbringen der Verteidigung,

die Ungewissheit über den Verfahrensausgang habe für den Beschuldigten schwer

gewogen, ist überdies entgegenzuhalten, dass lediglich der Vorwurf einer Übertre-

tung Gegenstand des Strafverfahrens war.

Der Antrag des Beschuldigten auf Zusprechung einer Genugtuung ist vollumfäng-

lich abzuweisen. Die Feststellung der Verletzung des Beschleunigungsgebots ist im

Dispositiv festzuhalten. Diese Feststellung ist – obwohl für die betroffene Person

faktisch nicht wie eine Strafmassreduktion spürbar – als Möglichkeit moralischer

Wiedergutmachung anerkannt (vgl. auch hierzu BGE 143 IV 373 E. 1.4.2 mit Hin-

weis auf BGE 129 IV 411 E. 1.3).

VI.

Kosten und Entschädigung

16.

Verfahrenskosten

Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens und deren Verlegung sind gemäss Art. 97

Abs. 1 VStrR vorbehältlich Art. 78 Abs. 4 VStrR nach den Art. 417 bis 428 StPO zu

bestimmen. Art. 78 Abs. 4 VStrR ist vorliegend nicht einschlägig, es ist nach den

Bestimmungen der StPO zu verfahren. Gemäss Art. 97 Abs. 2 VStrR können im

Urteil die Verfahrenskosten der Verwaltung gleich wie die Kosten des gerichtlichen

Verfahrens verlegt werden.

Als Grundsatz bestimmt Art. 423 Abs. 1 Satz 1 StPO, dass die Verfahrenskosten

vom Bund oder Kanton getragen werden, der das Verfahren geführt hat. Im

Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres Obsie-

gens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Fällt das Berufungsgericht einen

E. 25 neuen Entscheid, so befindet es darin auch über die von der Vorinstanz getroffene

Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Die Bestimmung der erstinstanzlichen Ver-

fahrenskosten auf CHF 1'800.00 (pag. 08 107) ist mit Blick auf Art. 22 Bst. a des

Dekrets betreffend die Verfahrenskosten und die Verwaltungsgebühren der Ge-

richtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (VKD; BSG 161.12) nachvollziehbar

und erscheint angemessen. Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten werden in

Anwendung von Art. 24 Bst. a VKD bestimmt auf CHF 2’000.00. Die Kosten des

erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens trägt in Anwendung von

Art. 97 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 423 StPO bzw. Art. 428 Abs. 1 StPO der Kanton

Bern.

Wird die beschuldigte Person im gerichtlichen Verfahren freigesprochen, so hat der

Bund die (im gerichtlichen Verfahren angefallenen) Kosten zu tragen. Letzteres ge-

schieht, wie sich aus Art. 98 VStrR mittelbar erschliessen lässt, nicht in einer ge-

richtlichen Kostenauflage an den Bund, sondern auf administrativem Weg (BSK

VStrR-TAORMINA/WÜST, N. 5 zu Art. 98 VStrR). Daher ist von einer gerichtlichen

Kostenauflage an den Bund abzusehen. Das Vergütungsrecht des Kantons Bern

gegenüber dem Bund für die von ihm getragenen Kosten der erst- und oberinstanz-

lichen Gerichtsverfahren ist jedoch vorzumerken.

Die Kosten des Verwaltungsverfahrens der ESBK von insgesamt CHF 8'219.00

(vgl. Ziff. 7 des Dispositivs der Strafverfügung; pag. 07 042) sind der ESBK zur Ab-

schreibung zu überlassen.

17.

Entschädigung

Wird die beschuldigte Person im gerichtlichen Verfahren freigesprochen, besteht

ein Entschädigungsanspruch. Die Entschädigung von Nachteilen bzw. Aufwendun-

gen, die der beschuldigten Person im gerichtlichen Verfahren entstanden sind, rich-

tet sich nach der StPO (BSK VStrR-FRANK/GARLAND, N. 3 zu Art. 101 VStrR; BGE

115 IV 156 E. 2a). Als Besonderheit ist vorliegend zu beachten, dass die Entschä-

digung stets zu Lasten des Bundes geht. Bevor das Gericht eine Entschädigung

festsetzt, hat es der beteiligten Verwaltung Gelegenheit zu geben, sich zum An-

spruch und seiner Höhe zu äussern und Anträge zu stellen (BSK VStrR-

FRANK/GARLAND, N. 6 zu Art. 101 VStrR).

Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen oder wird das

Verfahren gegen sie eingestellt, so hat sie gemäss Art. 429 Abs. 1 Bst. a StPO An-

spruch auf Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ih-

rer Verfahrensrechte. Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung im Rechts-

mittelverfahren richten sich nach den Art. 429-434 StPO (Art. 436 Abs. 1 StPO). Zu

den Aufwendungen im Sinne von Art. 429 Abs. 1 Bst. a StPO zählen in erster Linie

die Kosten der frei gewählten Verteidigung, wenn der Beistand angesichts der

tatsächlichen oder rechtlichen Komplexität des Falls geboten war. Nicht jeder Auf-

wand, der im Strafverfahren entstanden ist, ist jedoch zu entschädigen. Sowohl der

Beizug eines Verteidigers als auch der von diesem betriebenen Aufwand müssen

sich als angemessen erweisen (BGE 142 IV 163 E. 3.1.2; 138 IV 197 E. 2.3.4; Ur-

teile des Bundesgerichts 6B_4/2019 vom 19. Dezember 2019 E. 5.2.2;

6B_1136/2018 vom 28. Februar 2019 E. 1.1.1; 6B_1389/2016 vom 16. Oktober

E. 26 2017 E. 2.2.1). Als Massstab für die Beantwortung der Frage, welcher Aufwand für eine angemessene Verteidigung im Strafverfahren nötig ist, hat der erfahrene An- walt zu gelten, der im Bereich des materiellen Strafrechts sowie des Strafprozess- rechts über fundierte Kenntnisse verfügt und deshalb seine Leistungen von Anfang an zielgerichtet sowie effizient erbringen kann (Urteile des Bundesgerichts 6B_4/2019 vom 19. Dezember 2019 E. 5.2.2; 6B_1389/2016 vom 16. Oktober 2017 E. 2.2.1; 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 18.3.1 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 143 IV 214). Die angemessene Ausübung der Verteidigungsrechte impli- ziert auch die Anwendung desjenigen Stundenansatzes, welcher am Ort, an dem das Verfahren sich abwickelt, vorgesehen ist, oder mangels einer kantonalen Ver- ordnung der übliche Tarif. Der Staat wird nicht durch eine zwischen dem Beschul- digten und seinem Anwalt abgeschlossene Honorarvereinbarung gebunden (BGE 142 IV 163 E. 3.1.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2018 vom 28. Januar 2019 E. 3.3.1). Bei der Verteidigung des Beschuldigten handelt es sich um private Mandate. Die Bemessung des Parteikostenersatzes richtet sich nach dem Kantonalen Anwalts- gesetz (KAG; BSG 168.11) und der Parteikostenverordnung (PKV; BSG 168.811). Gemäss Art. 17 Abs. 1 Bst. b PKV beträgt das Honorar vor dem Regionalgericht (Einzelgericht) CHF 500.00 bis CHF 25'000.00. In Rechtsmittelverfahren beträgt es 10 bis 50% des erstinstanzlichen Honorars (Art. 17 Abs. 1 Bst. f PKV). Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache ge- botenen Zeitaufwand und der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 Bst. a und b KAG). Der Parteikostenersatz kann von der Höhe des Honorars abweichen (Art. 41 Abs. 5 KAG).

E. 27 che Verteidigung im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren eine Prozessentschädi- gung von CHF 5'947.40 (Zeitaufwand: 20 Stunden zu je CHF 250.00, ausmachend CHF 5'000.00; Auslagen: CHF 522.20; Mehrwertsteuer: jeweils zuzüglich 7.7%, ausmachend CHF 425.20) zuzusprechen. Das Vergütungsrecht des Kantons Bern gegenüber dem Bund für die von ihm ausgerichtete Prozessentschädigung ist vor- zumerken.

E. 28 VII. Dispositiv Die 2. Strafkammer erkennt: I. A.________ wird freigesprochen: von der Anschuldigung des Aufstellens von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Kon- formitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs, angeblich mehrfach be- gangen in der Zeit von 24. August 2009 bis 27. Mai 2011 sowie von spätestens 3. Juli 2011 bis 30. November 2012 in den Räumlichkeiten des Clubs „D.________" am E.-Weg in F.________; ohne Ausrichtung einer Genugtuung. II. Es wird eine Verletzung des Beschleunigungsgebots festgestellt. III.

Dispositiv

Die Kosten des Verwaltungsverfahrens von CHF 8’219.00 werden der Anschluss- berufungsführerin zur Abschreibung überlassen.
Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten, bestimmt auf CHF 1'800.00, trägt der Kan- ton Bern.
Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten, bestimmt auf CHF 2‘000.00, trägt der Kanton Bern.
Das Vergütungsrecht des Kantons Bern gegenüber dem Bund für die getragenen Ver- fahrenskosten wird vorgemerkt. IV.
Für das erstinstanzliche Verfahren wird A.________ durch den Kanton Bern eine Entschädigung von CHF 5'947.40 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) für die ange- messene Ausübung seiner Verfahrensrechte ausgerichtet.
Für das oberinstanzliche Verfahren wird A.________ durch den Kanton Bern eine Entschädigung von CHF 10'864.15 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) für die ange- messene Ausübung seiner Verfahrensrechte ausgerichtet.
Das Vergütungsrecht des Kantons Bern gegenüber dem Bund für die ausgerichteten Entschädigungen wird vorgemerkt. 29 V. Weiter wird verfügt:
Die beschlagnahmten Gegenstände (PC-Terminal „Asus Eee Top" inkl. Zubehör U5010, Computer „Fujitsu" U5011, Computer „HP" U5012, PC-Terminal „Elo" inkl. Zu- behör U5015 und Drucker „Epson" U5016) werden nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist aus der Beschlagnahme entlassen und A.________ zurückgegeben.
A.________ wird eine Frist von 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils angesetzt, um sich für die Rückgabe der Gegenstände mit dem Sekretariat der Eidgenössischen Spielbankenkommission in Verbindung zu setzen oder seinen Ver- zicht auf deren Rückgabe zu erklären. Verstreicht diese Frist ungenutzt, so wird dies als Verzicht auf die Rückgabe der Gegenstände gewertet und die Gegenstände wer- den vernichtet.
Zu eröffnen: - dem Beschuldigten, v.d. Rechtsanwalt B.________ - der Anschlussberufungsführerin - der Generalstaatsanwaltschaft Mitzuteilen: - der Vorinstanz

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht

des Kantons Bern

2. Strafkammer

Cour suprême

du canton de Berne

2e Chambre pénale

Urteil

SK 20 423

Hochschulstrasse 17

Postfach

3001 Bern

Telefon +41 31 635 48 08

Fax +41 31 634 50 54

obergericht-straf.bern@justice.be.ch

www.justice.be.ch/obergericht

Bern, 28. Oktober 2021

Besetzung

Oberrichterin Sanwald (Präsidentin i.V.),

Oberrichterin Bratschi,

Oberrichter Aebi

Gerichtsschreiberin Herger

Verfahrensbeteiligte

A.________

verteidigt durch Rechtsanwalt B.________

Beschuldigter/Berufungsführer

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8,

Postfach, 3001 Bern

und

C.________

Anschlussberufungsführerin

Gegenstand

Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über Glücksspiele

und Spielbanken

Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Emmental-

Oberaargau (Einzelgericht) vom 31. August 2020 (PEN 2017 233)

Erwägungen:

Formelles

Erstinstanzliches Urteil