SK 2017 483

Obergericht

des Kantons Bern

2. Strafkammer

Cour suprême

du canton de Berne

2e Chambre pénale

Beschluss

SK 17 483 + 484

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Bern, 11. Dezember 2017

Besetzung

Oberrichter Niklaus (Präsident i.V.),

Oberrichter Geiser, Oberrichter Kiener

Gerichtsschreiberin Bettler

Verfahrensbeteiligte

A.________

v.d. Rechtsanwalt B.________

Gesuchsteller 1

und

C.________

v.d. Rechtsanwalt B.________

Gesuchsteller 2

gegen

Mitglieder der Beschwerdekammer in Strafsachen, c/o Ober-

gericht des Kantons Bern, Hochschulstrasse 17, 3001 Bern

Gesuchsgegner

Gegenstand

Ausstandsgesuch vom 30. November 2017 gegen die Besetzung

der Beschwerdekammer in Strafsachen im Verfahren BK 17 493 +

494

2

Erwägungen:

1.

Mit Beschwerde vom 30. November 2017 macht Rechtsanwalt B.________ gel-

tend, namens von A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller 1) und C.________

(nachfolgend: Gesuchsteller 2) lehne er die Besetzung der Beschwerdekammer im

Verfahren BK 17 493 + 494 wegen eines Verstosses gegen Art. 6 der Konvention

zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) ab

(pag. 11).

Zur Begründung führt er insbesondere aus, die Besetzung der Strafkammer (recte:

Beschwerdekammer in Strafsachen) entspreche mangels gesetzlicher Grundlage

nicht dem «gesetzlichen Richter» im Sinne von Art. 6 EMRK. Die Festlegung der

Zusammensetzung durch Justizorgane sei konventionswidrig. Derartige Einfluss-

nahmen auf die Besetzung würden auch die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit

des Spruchkörpers berühren, da objektiv nicht erkennbar sei, ob dieser gegen Ein-

flussnahme von aussen hinreichend geschützt sei. Für die Besetzung des Gerichts

und damit für den für die richterliche Unabhängigkeit bedeutenden Aspekt der Fall-

zuteilung sei eine gesetzliche Grundlage wesentlich (pag. 9). Die gesetzliche

Grundlage müsse ausserdem für jeden Fall eindeutig sein, klare Sicherungen für

Objektivität und Transparenz enthalten und jeglichen Eindruck von Willkür bei der

Zuweisung der Fälle vermeiden (pag. 11).

Die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Bern verfüge über keinen

gesetzlichen Geschäftsverteilungsplan. Die Zuteilung des Spruchkörpers erfolge

nach dem Ermessen der Präsidentin der Beschwerdekammer in Strafsachen, was

konventionswidrig sei (pag. 11).

2.

Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen,

so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel-

len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO). Gemäss

Art. 59 Abs. 1 Bst. c StPO entscheidet das Berufungsgericht, wenn die Beschwer-

deinstanz von einem Ausstandsgesuch betroffen ist. Die Richterinnen und Richter

sind bei Bedarf zur gegenseitigen Aushilfe verpflichtet (Art. 45 Abs. 5 des Gesetzes

über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG,

BSG 161.1]), wenn nötig auch abteilungsübergreifend (Art. 23 Abs. 5 des Organi-

sationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Sämtliche Richterin-

nen und Richter sind verpflichtet, bei Bedarf in beiden Amtssprachen des Kantons

Bern zu arbeiten (Art. 29 Abs. 2 Bst. a GSOG).

Mit Verfügung vom 6. Dezember 2017 leitete die Verfahrensleitung das Ausstands-

gesuch vom 30. November 2017 zuständigkeitshalber an die Strafkammern des

Obergerichts weiter (pag. 1 ff.). Das fristgerecht gestellte Ausstandsgesuch wird

von Mitgliedern der 2. Strafkammer (Oberrichter Niklaus, Oberrichter Geiser und

Oberrichter Kiener) schriftlich entschieden (Art. 59 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 StPO).

Mit Blick auf das Nachfolgende hat die Kammer auf das Einholen einer Stellung-

nahme nach Art. 58 Abs. 2 StPO verzichtet (vgl. Urteil des Bundesgerichts

5A_461/2016 vom 3. November 2016 E. 5.1 zu Art. 49 Abs. 2 der Schweizerischen

3

Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272], dessen Wortlaut fast deckungsgleich ist mit

Art. 58 Abs. 2 StPO).

3.

Vorliegend nahm die Kantonale Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsdelikte das Ver-

fahren gegen verantwortliche Personen der E.________ AG und der F.________

GmbH wegen des Vorwurfs des Betrugs, der Urkundenfälschung, der ungetreuen

Geschäftsbesorgung, evtl. der Veruntreuung, mit Verfügung vom 20. November

2017 nicht an die Hand (pag. 23 ff.). Gegen diese Verfügung erhoben die Gesuch-

steller, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, am 30. November 2017 Be-

schwerde (pag. 5 ff.). Mit Verfügung vom 6. Dezember 2017 eröffnete die Präsiden-

tin der Beschwerdekammer in Strafsachen, Oberrichterin G.________, ein Be-

schwerdeverfahren und räumte der Generalstaatsanwaltschaft und den Beschul-

digten Gelegenheit zur Stellungnahme ein (pag. 1 ff.).

4.

Die Gesuchsteller lehnen die Besetzung der Beschwerdekammer im Verfahren

BK 17 493 + 494 als Ganzes ab (vgl. pag. 11).

4.1

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind pauschale Ausstandsgesuche

gegen eine Behörde als Ganzes grundsätzlich nicht zulässig. Rekusationsersuchen

haben sich auf einzelne Mitglieder der Behörde zu beziehen, und der Gesuchsteller

hat eine persönliche Befangenheit der betreffenden Personen aufgrund von Tatsa-

chen konkret glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Ein formal gegen eine

Gesamtbehörde gerichtetes Ersuchen kann daher in aller Regel nur entgegenge-

nommen werden, wenn im Ausstandsbegehren Befangenheitsgründe gegen alle

Einzelmitglieder ausreichend substanziiert werden. Das Gesetz (vgl. Art. 56 - 60

StPO) spricht denn auch (ausschliesslich und konsequent) von Ausstandsgesu-

chen gegenüber «einer in einer Strafbehörde tätigen Person» (Urteile des Bundes-

gerichts 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 3.2; 1B_405/2014 vom 12. Mai 2015

E. 6.2).

4.2

Die Gesuchsteller substanziieren ihr Ausstandsgesuch in diesem Punkt nicht hin-

reichend. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Zusammensetzung der Be-

schwerdekammer im Verfahren BK 17 493 + 494 noch nicht erfolgt ist. Zwar steht

bereits fest, dass Oberrichterin G.________ als Verfahrensleiterin beteiligt ist. Das

zweite und dritte Mitglied des Spruchkörpers wurden jedoch noch nicht bestimmt

(vgl. zur Geschäftsverteilung in der Beschwerdekammer Ziff. 5.2 hinten). Die Ge-

suchsteller zeigen nicht auf, aufgrund welcher konkreter Tatsachen bei den einzel-

nen Mitgliedern der Beschwerdekammer Ausstandsgründe im Sinne von Art. 56

StPO bestehen könnten. Solche sind denn auch nicht ersichtlich. Insbesondere gibt

es keinerlei Hinweise auf Feindschaft oder sonstige Umstände, die ein faires Ver-

fahren gegenüber den Gesuchstellern in Frage stellen würden (vgl. Urteil des Bun-

desgerichts 1B_185/2017 vom 21. August 2017 E. 2. mit Hinweis). Auf das

Ausstandsgesuch vom 30. November 2017 ist deshalb insoweit nicht einzutreten.

5.

Die Gesuchsteller rügen die Art und Weise der Besetzung des Spruchkörpers als

Verletzung von Art. 6 EMRK. Diesbezüglich ist auf das Ausstandsbegehren einzu-

treten.

4

5.1

Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf,

dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefange-

nen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Der An-

spruch auf ein unparteiisches Gericht wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung

Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der

Voreingenommenheit begründen. Die Rechtsprechung nimmt Voreingenommenheit

und Befangenheit an, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in

die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem

bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gege-

benheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beur-

teilung solcher Gegebenheiten ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei

abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objek-

tiver Weise begründet erscheinen (Urteile des Bundesgerichts 1B_150/2017 vom

4. Oktober 2017 E. 4.3; 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 2; je mit Hinweisen).

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es, wenn die Liste der in

Frage kommenden Gerichtspersonen in einer öffentlich zugänglichen Quelle wie

dem Internet zur Verfügung steht. Ein Anspruch auf Bekanntgabe des Geschäfts-

verteilungsplans besteht nicht (Urteil des Bundesgerichts 5A_605/2013 vom

11. November 2013 E. 3.1 mit Hinweisen). Das Bundesgericht sah davon ab, das

Gebot des gesetzlichen Richters auch auf die Besetzung des Spruchkörpers im

Einzelfall zu erstrecken (BGE 128 V 82 E. 2b; BGE 117 Ia 322 E. 1c; KIENER REGI-

NA/KÄLIN WALTER, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, S. 525). Demnach müssen weder

die gerichtsinterne Geschäftsverteilung, noch die personelle Zusammensetzung

des Spruchkörpers oder die Modalitäten des Beizugs von Ersatzrichtern generell-

abstrakt normiert und damit im Voraus bestimmbar sein. Vielmehr genügen unter

der Voraussetzung einer gewissen Regelmässigkeit sachliche Gründe für die Zutei-

lung (KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 525; ANDREAS MÜLLER, Rechtlicher Rahmen für die

Geschäftslastbewirtschaftung in der schweizerischen Justiz, Diss. Bern 2016,

S. 111). In BGE 105 la 172 E. 5b hielt das Bundesgericht fest, ein strenger Sche-

matismus in der Besetzung der Richterbank und der Geschäftszuteilung entspre-

che nicht dem schweizerischen Rechtsempfinden: Zwar möge die blinde Zuteilung

der Prozesse an die Spruchkörper und die Referenten einer theoretischen Vorstel-

lung zur idealen Rechtsprechung entsprechen, jedoch stünden ihr praktische Nach-

teile gegenüber (vgl. dazu MEYER LORENZ/TSCHÜMPERLIN PAUL, Zusammensetzung

des Spruchkörpers – Auswahl oder Automatisierung, in: «Justice – Justiz – Giusti-

zia» 2012/1, Rz 15 f.).

5.2

Die Geschäftsverteilung am Obergericht des Kantons Bern ist in Art. 44 und

Art. 45 GSOG geregelt. Wie diese gerichtsorganisatorischen Normen in der Be-

schwerdekammer konkret angewendet werden, wurde dem Rechtsbeistand der

Gesuchsteller in einem anderen Verfahren (BK 17 292) einlässlich erklärt. Mit

Schreiben vom 25. September 2017 teilte Oberrichterin G.________ ihm mit, dass

sie als Präsidentin der Beschwerdekammer in der Regel sowohl in der Instruktions-

als auch in der Entscheidphase beteiligt sei. Welche weiteren Kammermitglieder

zum Entscheid beigezogen werden könnten, zeige sich in der Regel erst im Zeit-

punkt des Beginns einer Zirkulation, weil erst hier sicher sei, wer von den in der

Beschwerdekammer tätigen Oberrichtern anwesend und auch tatsächlich verfügbar

5

sei. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2017 hielt Oberrichterin G.________ fest, dass

die vom Rechtsbeistand der Gesuchsteller verlangten Listenplätze und Excel-

Tabellen nicht existent seien. Die Kammerzusammensetzung in BK 17 292 habe

sie als Präsidentin nach dem Kriterium der Verfügbarkeit vorgenommen.

5.3

Aus dem Staatskalender (www.justice.be.ch) ist ersichtlich, dass die Beschwerde-

kammer seit dem 1. Januar 2017 aus sechs Mitgliedern besteht. Davon ist ein Mit-

glied (Oberrichter Niklaus) französischer Muttersprache. Er wirkt – unter Vorbehalt

von Abwesenheiten und Aushilfe insbesondere in Haftsachen – an deutschsprachi-

gen Verfahren nicht mit. Da Oberrichter Niklaus im vorliegenden Ausstandsverfah-

ren als Präsident i.V. der 2. Strafkammer fungiert, wird er im Übrigen auch nicht im

Spruchkörper des Verfahrens BK 17 493 + 494 beteiligt sein. Liegt bei einem be-

stimmten Mitglied der Beschwerdekammer ein Ausstandsgrund vor, können die

Gesuchsteller im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ein entsprechendes Gesuch

stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis haben (Art. 57 und Art. 58 Abs. 1

StPO). Die am Entscheid konkret mitwirkenden Mitglieder der Beschwerdekammer

ergeben sich sodann aus dem Entscheid selber (vgl. Urteil des Bundesgerichts

5A_605/2013 vom 11. November 2013 E. 3.1 mit Hinweisen).

Inwiefern die Besetzung des Spruchkörpers im vorliegenden Fall auf verfassungs-

oder konventionswidrige Weise erfolgt sein soll, wird von den Gesuchstellern nicht

hinreichend dargetan und ist auch nicht erkennbar (vgl. Urteil des Bundesgerichts

4A_327/2017 vom 31. August 2017 E. 6.2). Die Art und Weise der Besetzung des

Spruchkörpers ist nicht geeignet, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Gesuchs-

gegner zu erwecken. Das Ausstandsgesuch erweist sich somit insoweit als offen-

sichtlich unbegründet und ist abzuweisen.

6.

Wird das Ausstandsgesuch abgewiesen oder war es offensichtlich verspätet oder

mutwillig, so gehen die Kosten zu Lasten des Gesuchstellers (Art. 59 Abs. 4 StPO).

Bei Säumnis und anderen fehlerhaften Verfahrenshandlungen kann die Straf-

behörde Verfahrenskosten und Entschädigungen jedoch ungeachtet des Verfah-

rensausgangs der verfahrensbeteiligten Person auferlegen, die sie verursacht hat

(Art. 417 StPO). Als verfahrensbeteiligte Person kann auch der Rechtsbeistand

kosten- und entschädigungspflichtig werden. Nach der Rechtsprechung kann das

Berufungsgericht dem Rechtsbeistand anstatt der unterliegenden Partei die Kosten

auferlegen, wenn der Rechtsbeistand schon bei Beachtung elementarster Sorgfalt

hätte feststellen können, dass das Rechtsmittel nicht zulässig ist, oder ein Säumnis

zu verantworten hat (BGE 129 IV 206 E. 2. mit Hinweisen; DOMEISEN, in: Basler

Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 417

StPO mit weiteren Hinweisen).

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich den Gesuch-

stellern aufzuerlegen (Art. 59 Abs. 4 StPO). Vorliegend ist indes auch zu berück-

sichtigen, dass der Rechtsbeistand der Gesuchsteller bereits im Oktober 2017 ins-

gesamt acht Ausstandsgesuche in unterschiedlichen Verfahren einreichte und mit

nahezu identischer Begründung jeweils die Art und Weise der Besetzung des

Spruchkörpers rügte. Mit Beschlüssen vom 3. November 2017 trat Kammer auf die

Ausstandsgesuche nicht ein oder wies diese ab, soweit darauf einzutreten war

6

(SK 17 399; SK 17 400; SK 17 401; SK 17 402; SK 17 406; SK 17 407; SK 17 409;

SK 17 431). Die Kammer hielt in diesen Beschlüssen ausdrücklich fest, dass nicht

erkennbar sei, inwiefern die Besetzung des Spruchkörpers auf verfassungs- oder

konventionswidrige Weise erfolgt sein soll. So namentlich auch im Verfahren SK 17

431, in welchem ebenfalls ein Ausstandsgesuch gegen die Besetzung der Be-

schwerdekammer in Strafsachen zu beurteilen war (vgl. SK 17 431, Beschluss vom

3. November 2017 E. 5.2). Dass auf das vorliegende Ausstandsgesuch nicht einge-

treten werden kann bzw. dass es offensichtlich unbegründet ist, wäre somit bei Be-

achtung minimaler Sorgfaltspflichten auf Anhieb erkennbar gewesen. Die Kosten

des Verfahrens werden deshalb ausnahmsweise dem Rechtsbeistand der Gesuch-

steller auferlegt (Art. 417 StPO; vgl. Urteil des Bundesgerichts 6F_18/2016 vom

12. September 2016 E. 3. mit Hinweisen). Da der Rechtsbeistand mit seinen zahl-

reichen Gesuchen einen beträchtlichen Aufwand verursacht hat, rechtfertigt es sich

nicht mehr, eine reduzierte Gebühr von CHF 500.00 zu erheben. Die Kosten wer-

den demnach in Anwendung von Art. 24 Abs. 1 des Verfahrenskostendekrets

(VKD; BSG 161.12) bestimmt auf CHF 750.00.

7

Die 2. Strafkammer beschliesst:

1.

Das Ausstandsgesuch vom 30. November 2017 gegen die Besetzung der Beschwer-

dekammer in Strafsachen im Verfahren BK 17 493 + 494 wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten wird.

2.

Die Kosten des Verfahrens werden bestimmt auf CHF 750.00 und Rechtsanwalt

B.________ auferlegt.

3.

Zu eröffnen:

-

den Gesuchstellen 1+2, v.d. Rechtsanwalt B.________

-

Rechtsanwalt B.________

-

den Gesuchsgegnern

Bern, 11. Dezember 2017

Im Namen der 2. Strafkammer

Der Präsident i.V.:

Oberrichter Niklaus

Die Gerichtsschreiberin:

Bettler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-

richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und

90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR

173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.