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BK 2023 410

Bern OG · 2023-10-30 · Deutsch BE

Ausstand | Ausstand (59)

Erwägungen (13 Absätze)

E. 1.1 Am 29. Mai 2020 erstattete die Straf- und Zivilklägerin, die F.________ AG (nach- folgend: Privatklägerin), vertreten durch Rechtsanwalt G.________, im Zusam- menhang mit der Veröffentlichung eines Online-Artikels Strafanzeige gegen A.________ (nachfolgend: Beschuldigte 1/Gesuchstellerin), C.________ (nachfol- gend: Beschuldigte 2) und E.________ (nachfolgend: Beschuldigter 3) wegen übler Nachrede, evtl. Verleumdung. Mit Verfügung vom 31. Mai 2021 nahm die Staats- anwaltschaft das Verfahren nicht an die Hand. Dagegen erhob die Privatklägerin Beschwerde, welche mit Beschluss vom 26. Januar 2022 gutgeheissen wurde. In der Folge untersuchte die Staatsanwaltschaft den Sachverhalt unter der Verfah- rensnummer BM 20 22842 und erhob am 11. Januar 2023 Anklage beim Regional- gericht Bern-Mittelland (nachfolgend: Regionalgericht). Mit Beschwerde vom

23. Januar 2023 rügte die Privatklägerin, dass die Staatsanwaltschaft eine implizite Teileinstellung vorgenommen habe. Mit Beschluss vom 11. Juli 2023 (BK 23 24) wurde die Beschwerde gutgeheissen, die implizite Teileinstellung aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen. Dagegen reichte die Gesuchstellerin, vertreten durch Fürsprecher B.________, Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht ein (7B_461/2023). Mit Verfügung vom 21. September 2023 teilte die Staatsanwaltschaft den Parteien mit, dass das gestützt auf den Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 23 24 vom 11. Juli 2023 neu eröffnete Strafverfahren unter der Verfahrensnummer BM 23 40138 geführt werde und sie gedenke, Anklage beim Regionalgericht zu erheben.

E. 1.2 Mit Schreiben vom 26. September 2023 beantragte die Gesuchstellerin die Edition der amtlichen Akten 7B_461/2023 beim Bundesgericht sowie die Sistierung der Un- tersuchung bis zum Entscheid des Bundesgerichts. Als Eventualantrag stellte sie ein Ausstandsgesuch betreffend die Gesuchsgegnerin. Mit Verfügung vom

27. September 2023 lehnte die Staatsanwaltschaft die Anträge auf Beizug der Ak- ten des Beschwerdeverfahrens 7B_461/2023 und die Sistierung des Verfahrens ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 2023 419 vom 24. Oktober 2023 abgewiesen.

E. 1.3 Am 28. September 2023 leitete die Staatsanwaltschaft das Ausstandsgesuch an die zuständige Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern (nachfolgend: Beschwerdekammer) weiter und nahm gleichzeitig Stellung da- zu. Die Beschwerdekammer eröffnete gestützt auf die Eingabe der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 3. Oktober 2023 ein Ausstandsverfahren und forderte die weite- ren Parteien zur Stellungnahme sowie die Staatsanwaltschaft zur Einreichung der amtlichen Akten (BM 23 40138) auf. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2023 beantragte die Gesuchstellerin die Sistierung des Ausstandsverfahrens bis zum Entscheid des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesgericht (7B_461/2023). Mit Schreiben vom

10. Oktober 2023 beantragte die Privatklägerin die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Be- schuldigten 2 und 3, beide vertreten durch Rechtsanwalt D.________, teilten mit Eingabe vom 16. Oktober 2023 mit, dass sie sich in Bezug auf den Ausstandsan-

E. 4 trag auf die Justiz verliessen. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2023 wies die Ver-

fahrensleitung den Antrag auf Sistierung des Ausstandsverfahrens ab und teilte

mit, dass das Urteil des Bundesgerichts 7B_461/2023 vom 9. Oktober 2023 vorlie-

ge und sich die Sistierung damit erübrigt habe. Gleichzeitig gab sie den Parteien

die Gelegenheit zur Einreichung abschliessender Bemerkungen. Auf einen zweiten

Schriftenwechsel wurde verzichtet. Die Parteien verzichteten auf die Einreichung

abschliessender Bemerkungen.

2.

2.1

Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen,

hat sie gemäss Art. 58 Abs. 1 StPO der Verfahrensleitung ohne Verzug ein ent-

sprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat.

Nach der Rechtsprechung muss die gesuchstellende Person den Ausstand in den

nächsten Tagen nach Kenntnis des Ausstandsgrunds verlangen. Andernfalls ver-

wirkt sie grundsätzlich den Anspruch (vgl. BGE 143 V 66 E. 4.3 mit Hinweisen). In

der Regel gilt ein sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrunds ge-

stelltes Gesuch noch als rechtzeitig; ein zwei- bis dreiwöchiges Zuwarten ist dage-

gen bereits verspätet (Urteile 1B_42/2022 vom 14. Juni 2022 E. 2.1; 1B_266/2021

vom 25. August 2021 E. 2; 1B_98/2020 vom 26. November 2020 E. 2.2; je mit

Hinweisen). Bei ganz offensichtlichem Anschein der Befangenheit steht die allfälli-

ge Verspätung eines Ausstandsgesuchs der Ausstandspflicht unter Umständen

nicht entgegen (Urteil des Bundesgericht 1B_209/2022 vom 22. Dezember 2022 E.

2.1 mit weiteren Hinweisen).

2.2

Die Privatklägerin bringt in ihrer Stellungnahme vor, die Gesuchstellerin habe be-

reits mit Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 2023 24 vom 11. Juli

2023 davon ausgehen können, dass die Gesuchsgegnerin auch mit dem neu zu

eröffnenden Strafverfahren befasst sein werde. Daher habe sie bereits am 11. Juli

2023 vom geltend gemachten Ausstandsgrund Kenntnis erhalten, weshalb das

Ausstandsgesuch mit Schreiben vom 26. September 2023 zu spät eingereicht wor-

den sei. Der Privatklägerin kann insofern Recht gegeben werden, als dass bei einer

Rückweisung der Strafsache durch das Gericht an die Staatsanwaltschaft diese in

der Regel durch dieselbe Staatsanwältin oder denselben Staatsanwalt weiterbear-

beitet wird. Fraglich ist, ob zur Beurteilung des Zeitpunktes von der Kenntnisnahme

eines Ausstandsgrundes auf diese Vermutung abgestellt werden kann. Vorliegend

erhielt die Gesuchstellerin spätestens mit Verfügung vom 21. September 2023

Kenntnis davon, dass die Gesuchsgegnerin auch tatsächlich mit dem neu eröffne-

ten Verfahren befasst ist. Wird auf diesen Zeitpunkt für die Kenntnisnahme des

Ausstandsgrundes abgestellt, wäre das Ausstandsgesuch mit Eingabe vom

26. September 2023 bei der Staatsanwaltschaft innert Frist und somit rechtzeitig

eingereicht worden. Ob das Ausstandsgesuch rechtzeitig gestellt wurde, kann al-

lerdings offengelassen werden, da es – wie nachstehend aufgezeigt wird – ohnehin

abzuweisen ist.

E. 5 3.

3.1

Die verfassungsmässige Garantie von Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der

Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) gewährleistet jeder Person, de-

ren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, unter anderem

den Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Nimmt die Vertre-

tung der Staatsanwaltschaft ihre Funktion als Strafuntersuchungs- oder Anklage-

behörde wahr, beurteilt sich die Ausstandspflicht nach Art. 29 Abs. 1 BV, wobei der

Bestimmung ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zu-

kommt. Die in einer Strafverfolgungsbehörde tätige Person hat die an sie herange-

tragenen Fragen unvoreingenommen und frei von Bindungen an die Parteien, de-

ren Standpunkte oder anderen Drittinteressen zu beurteilen (BOOG, in: Basler

Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 3 f. vor Art. 56-

60 StPO). Sie kann abgelehnt werden, wenn Umstände (etwa strafprozessual un-

zulässige vorverurteilende Äusserungen) vorliegen, welche nach objektiven Ge-

sichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (Urteil

des Bundesgerichts 1B_537/2012 vom 28. September 2012 E. 3.4.1 mit Hinwei-

sen). Befangenheit bezeichnet eine innere Einstellung zu den Verfahrensbeteiligten

oder zum Gegenstand des konkreten Verfahrens, welche die gebotene Distanz

vermissen lässt und aus der heraus die Person sachfremde Elemente einfliessen

lässt mit der Folge, dass sie einen Verfahrensbeteiligten benachteiligt oder bevor-

zugt oder zumindest dazu neigt. Eine Gerichtsperson gilt als befangen, wenn Um-

stände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in ihre Unparteilichkeit zu erwecken

(BOOG, a.a.O., N. 7 f. vor Art. 56-60 StPO). Ob der Anschein von Befangenheit vor-

liegt, beurteilt sich ohne Rücksicht auf das subjektive Empfinden der Verfahrens-

partei. Die strafprozessualen Bestimmungen über den Ausstand (Art. 56 StPO)

konkretisieren die verfassungsmässigen Garantien gemäss Art. 30 bzw. Art. 29 BV.

Die Besorgnis der Voreingenommenheit bzw. Vorbefassung entsteht immer dann,

wenn die in einer Strafbehörde tätige Person bereits in einem früheren Stadium des

Verfahrens in einer anderen Stellung mit der gleichen Strafsache befasst war. Nicht

erfasst wird die Konstellation, in der die in der Strafbehörde tätige Person in der

gleichen Stellung und in der gleichen Sache mehrfach tätig ist, etwa nach Rück-

weisung der Sache durch die Rechtsmittelinstanz. Dabei liegt kein Fall der Vorbe-

fassung i.S.V. Art. 56 lit. b StPO vor. Eine Mehrfachbefassung in diesem Sinn kann

aber im Rahmen von Art. 56 lit. f StPO relevant werden, so wenn zu erwarten ist,

die Person habe sich in Bezug auf einzelne Fragen bereits in einem Masse festge-

legt, dass das Verfahren im späteren Verfahrensabschnitt nicht mehr als offen er-

scheint. Keine unzulässige Mehrfachbefassung liegt aber etwa vor bei der Ge-

richtsperson, welche an dem durch die Rechtsmittelinstanz aufgehobenen Ent-

scheid beteiligt war und nach Rückweisung der Sache an der Neubeurteilung mit-

wirkt. Von den beteiligten Gerichtspersonen und der Staatsanwaltschaft wird

grundsätzlich erwartet, dass sie die Sache mit der nötigen Professionalität und Un-

voreingenommenheit nochmals behandeln. So handelt es sich bei einer Gerichts-

person, welche an dem durch die Rückweisung der Sache an der Neubeurteilung

mitwirkt, nicht um eine unzulässige Mehrbefassung i.S.v. Art. 56 lit. f StPO (BOOG,

a.a.O., N. 17 und N. 28 f. zu Art. 56 StPO).

E. 5.1 Anders als für die Verfahrenskosten (Art. 59 Abs. 4 StPO) findet sich in Art. 56 ff. StPO keine Regelung betreffend allfällige Entschädigung. Die Frage der Entschädigung ist nach den ordentlichen Regeln zu prüfen (Urteil des Bundesge- richts 1B_227/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 6.2).

E. 5.2 Zufolge ihres Unterliegens hat die Gesuchstellerin keinen Anspruch auf eine Ent- schädigung.

E. 5.3 Einschlägig ist mit Blick auf die Privatklägerin Art. 433 StPO. Gemäss Art. 433 Abs. 2 StPO hat die Privatklägerschaft ihre Entschädigungsforderung zu beantra- gen, zu beziffern und zu belegen. Kommt sie dieser Pflicht nicht nach, tritt die Strafbehörde auf den Antrag nicht ein. Vorliegend wurde die Höhe der beantragten Parteientschädigung ins gerichtliche Ermessen gestellt. Damit wird den gesetzli- chen Anforderungen auf Bezifferung und Belegung nicht nachgekommen, weshalb auf den entsprechenden Antrag nicht einzutreten und entsprechend keine Ent- schädigung zu sprechen ist.

E. 5.4 Den Beschuldigten 2 und 3 sind durch die Eingabe vom 16. Oktober 2023 keine entschädigungswürdigen Aufwände entstanden; es werden denn auch keine sol- chen geltend gemacht.

E. 6 Richtet sich ein Ausstandsgesuch gegen einen Staatsanwalt oder eine Staatsan-

wältin, ist zwischen den unterschiedlichen Rollen, welche die Staatsanwaltschaft

während eines Verfahrens einnimmt, zu differenzieren (vgl. Art. 16 Abs. 2 StPO).

Im Vorverfahren obliegt der Staatsanwaltschaft die Leitung des Verfahrens, so

dass ihr die Verantwortung für die gesetzmässige und geordnete Durchführung des

Verfahrens zukommt (Art. 61 Bst. a und 62 Abs. 1 StPO). Während des Vorverfah-

rens muss sie von Amtes wegen alle bedeutsamen Tatsachen abklären und belas-

tende und entlastende Umstände mit gleicher Sorgfalt untersuchen (Art. 6 StPO).

In diesem Rahmen ist die Staatsanwaltschaft zu einer gewissen Unparteilichkeit

gehalten, auch wenn sie – zumindest vorübergehend – gegenüber der beschuldig-

ten Person eine parteilichere Haltung einnimmt oder zu einem gewissen Zeitpunkt

die Ermittlungen gemäss ihren Überzeugungen führen soll. Nach der Erstellung der

Anklageschrift wird die Staatsanwaltschaft hingegen wie der Beschuldigte oder die

Privatklägerschaft zu einer Partei (Art. 104 Abs. 1 Bs. c StPO). Per definitionem ist

sie nicht mehr zur Unparteilichkeit verpflichtet und es obliegt ihr grundsätzlich, die

Anklage zu unterstützen (Art. 16 Abs. 2 in fine StPO). In diesem Rahmen gewähren

weder Art. 29 und 30 BV noch Art. 6. Abs. 1 EMRK dem Beschuldigten einen be-

sonderen Schutz, der es ihm erlaubt, sich über das Verhalten der Staatsanwalt-

schaft und die von ihr in der Hauptverhandlung geäusserten Meinungen zu be-

schweren. Ein Staatsanwalt kann nicht systematisch abgelehnt werden, weil er in

der gleichen Sache bereits eine Nichteintretens- oder Einstellungsverfügung erlas-

sen hat, die von der Beschwerdeinstanz aufgehoben wurde. Einerseits begründen

Entscheidungen oder Verfahrenshandlungen, die sich später als fehlerhaft erwei-

sen, für sich allein noch keinen objektiven Anschein der Befangenheit; nur beson-

ders schwerwiegende oder wiederholte Fehler, die eine schwere Verletzung der

richterlichen Pflichten darstellen, können den Verdacht der Befangenheit begrün-

den, sofern die Umstände darauf hindeuten, dass der Richter beschuldigt wird,

oder zumindest den Anschein der Befangenheit objektiv rechtfertigen. Andererseits

geht die Rechtsprechung davon aus, dass der Richter, der nach der Aufhebung ei-

ner seiner Entscheidungen erneut entscheiden muss, im Allgemeinen in der Lage

ist, die Meinung der höheren Instanz zu berücksichtigen und sich an die ihm erteil-

ten Anweisungen anzupassen. Nur außergewöhnliche Umstände können daher in

solchen Fällen eine Ablehnung rechtfertigen, wenn der Richter durch sein Verhal-

ten und seine früheren Äußerungen deutlich gemacht hat, dass er nicht in der Lage

sein wird, seinen Standpunkt zu überdenken und den Fall unter Absehung von sei-

nen früheren Ansichten wieder aufzunehmen. (BGE 138 IV 142 E. 2.2 ff. mit Hin-

weisen).

3.2

Zum Zeitpunkt der Einreichung des Ausstandsgesuchs befand sich die zurückge-

wiesene implizite Teileinstellung bei der Gesuchsgegnerin zur Strafuntersuchung,

wobei diese mit Verfügung vom 21. September 2023 die Anklage in Aussicht stell-

te; der zuvor angeklagte Teil war bereits beim Regionalgericht hängig. Diesezüglich

macht die Gesuchstellerin den Ausstandsgrund der Vorbefassung gemäss Art. 56

lit. b StPO geltend. Die Gesuchsgegnerin fungiere in Personalunion gleichzeitig in

zwei verschiedenen Verfahren mit verschiedenen Funktionen und Aufgaben. Die

Gesuchsgegnerin sei für die Untersuchung des neu eröffneten Strafverfahrens (BM

23 40138) zuständig und gleichzeitig Partei im laufenden Hauptverfahren vor dem

E. 7 Regionalgericht (PEN 23 15-17). Dabei sei sie zum einen Partei im Hauptverfah-

ren, zum anderen leite sie die Strafuntersuchung, wobei sie neutral und objektiv

aufzutreten habe. Damit bestehe nicht nur der Anschein von Befangenheit, sondern

ein offensichtlicher Interessenskonflikt. Unbestritten und von der Gesuchstellerin

selbst festgehalten ist, dass die Rückweisung der impliziten Teileinstellung durch

die Beschwerdeinstanz an die Gesuchgegnerin allein keine unzulässige Mehrbe-

fassung und somit keinen Ausstandsgrund darstellt.

3.3

Den Ausführungen der Gesuchstellerin kann nicht gefolgt werden. Der Umstand,

dass die Gesuchsgegnerin zum einen die Strafuntersuchung der zurückgewiese-

nen Teileinstellung führt und im Hauptverfahren als anklagende Partei auftritt, stellt

keine unzulässige Konstellation der Vorbefassung dar. Naturgemäss findet in der

Stellung als Staatsanwältin oder Staatsanwalt zwar ein Funktionswechsel, aber ge-

rade kein Wechsel der Stellung statt, wie es bei der Vorbefassung der Fall ist. Eine

«klassische» Vorbefassung ist bei einem Richter anzunehmen, der vor seiner Wahl

in der gleichen Strafsache als Staatsanwalt Untersuchungshandlungen vornahm

(BGE 117 Ia 157). Während die Staatsanwaltschaft im Rahmen des Vorverfahrens

die Strafuntersuchung objektiv und neutral durchzuführen hat, ist sie gemäss

Rechtsprechung als Partei vor Gericht nicht mehr zur Unparteilichkeit verpflichtet.

Der Beschuldigte kann keine entsprechenden Ansprüche zum Schutz vor Äusse-

rungen der Staatsanwaltschaft als Partei im Hauptverfahren ableiten (E.3.1 hier-

vor). Überdies wird von Staatsanwältinnen und Staatsanwälten erwartet, dass sie

sich ihrer unterschiedlichen Funktionen je nach Verfahrensstadium bewusst sind

und – wie vorliegend – die Strafuntersuchung mit der nötigen Professionalität

durchführen und gleichzeitig ihre Rolle als anklagevertretende Staatsanwältin

wahrnehmen können. So gelten gemäss Rechtsprechung im Rahmen der Vorbe-

fassung insbesondere die Tätigkeiten als untersuchender, einstellender und ankla-

gender Staatsanwalt als an sich vereinbar (JOSITSCH/SCHMID, Handbuch des

Schweizerischen Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2023, S. 190 Rz. 514 mit Hinweisen).

Andere Hinweise, die den Anschein der Befangenheit bei der Gesuchsgegnerin

erwecken lassen, liegen nicht vor. Insbesondere sind den Akten keine entspre-

chenden Äusserungen oder schwerwiegende Verfahrensfehler zu entnehmen; sol-

che werden denn auch nicht geltend gemacht. Mithin sind keine weiteren

Ausstandsgründe gemäss Art. 56 lit. a-f StPO auszumachen.

3.4

Mittlerweile hat die Staatsanwaltschaft am 11. Oktober 2023 beim Regionalgericht

Anklage im Verfahren BM 23 40138 mit dem Antrag auf Vereinigung mit dem hän-

gigen Verfahren PEN 23 15 erhoben. Damit ist die Strafuntersuchung im Verfahren

BM 23 40138 vollständig und das Vorverfahren abgeschlossen. Im Sinne des An-

trages in der Anklageschrift ist davon auszugehen, dass die Verfahren entspre-

chend vereint und zusammen behandelt werden.

3.5

Nach dem Gesagten erweist sich das Ausstandsgesuch als unbegründet und ist

abzuweisen.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Gesuchstellerin kostenpflichtig

(Art. 59 Abs. 4 StPO). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden bestimmt auf

CHF 800.00.

E. 8 5.

E. 9 Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:

Dispositiv
  1. Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen.
  2. Die Kosten des Ausstandsverfahrens, bestimmt auf CHF 800.00, werden der Gesuch- stellerin auferlegt.
  3. Entschädigungen werden keine gesprochen.
  4. Zu eröffnen: - der Beschuldigten 1/Gesuchstellerin, v.d. Fürsprecher Dr. B.________ (per Einschreiben) - den Beschuldigten 2+3, beide v.d. Rechtsanwalt D.________ (per Einschreiben) - der Straf- und Zivilklägerin, v.d. Rechtsanwalt Dr. G.________ (per Einschreiben) - der Gesuchsgegnerin (per Einschreiben) Mitzuteilen: - der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland (per Kurier)
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht

des Kantons Bern

Beschwerdekammer in

Strafsachen

Cour suprême

du canton de Berne

Chambre de recours pénale

Beschluss

BK 23 410

Hochschulstrasse 17

Postfach

3001 Bern

Telefon +41 31 635 48 09

Fax +41 31 634 50 54

obergericht-straf.bern@justice.be.ch

www.justice.be.ch/obergericht

Bern, 30. Oktober 2023

Besetzung

Oberrichter Bähler (Präsident), Oberrichter Schmid,

Oberrichter Gerber

Gerichtsschreiberin Ueltschi

Verfahrensbeteiligte

A.________

v.d. Fürsprecher Dr. B.________

Beschuldigte 1/Gesuchstellerin

C.________

v.d. Rechtsanwalt D.________

Beschuldigte 2

E.________

v.d. Rechtsanwalt D.________

Beschuldigter 3

H.________

Gesuchsgegnerin

2

F.________ AG

v.d. Rechtsanwalt Dr. G.________

Straf- und Zivilklägerin

Gegenstand

Ausstand

Strafverfahren wegen übler Nachrede, evtl. Verleumdung

3

Erwägungen:

1.

1.1

Am 29. Mai 2020 erstattete die Straf- und Zivilklägerin, die F.________ AG (nach-

folgend: Privatklägerin), vertreten durch Rechtsanwalt G.________, im Zusam-

menhang mit der Veröffentlichung eines Online-Artikels Strafanzeige gegen

A.________ (nachfolgend: Beschuldigte 1/Gesuchstellerin), C.________ (nachfol-

gend: Beschuldigte 2) und E.________ (nachfolgend: Beschuldigter 3) wegen übler

Nachrede, evtl. Verleumdung. Mit Verfügung vom 31. Mai 2021 nahm die Staats-

anwaltschaft das Verfahren nicht an die Hand. Dagegen erhob die Privatklägerin

Beschwerde, welche mit Beschluss vom 26. Januar 2022 gutgeheissen wurde. In

der Folge untersuchte die Staatsanwaltschaft den Sachverhalt unter der Verfah-

rensnummer BM 20 22842 und erhob am 11. Januar 2023 Anklage beim Regional-

gericht Bern-Mittelland (nachfolgend: Regionalgericht). Mit Beschwerde vom

23. Januar 2023 rügte die Privatklägerin, dass die Staatsanwaltschaft eine implizite

Teileinstellung vorgenommen habe. Mit Beschluss vom 11. Juli 2023 (BK 23 24)

wurde die Beschwerde gutgeheissen, die implizite Teileinstellung aufgehoben und

die Sache zur neuen Entscheidung an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen.

Dagegen reichte die Gesuchstellerin, vertreten durch Fürsprecher B.________,

Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht ein (7B_461/2023). Mit Verfügung

vom 21. September 2023 teilte die Staatsanwaltschaft den Parteien mit, dass das

gestützt auf den Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 23 24 vom 11.

Juli 2023 neu eröffnete Strafverfahren unter der Verfahrensnummer BM 23 40138

geführt werde und sie gedenke, Anklage beim Regionalgericht zu erheben.

1.2

Mit Schreiben vom 26. September 2023 beantragte die Gesuchstellerin die Edition

der amtlichen Akten 7B_461/2023 beim Bundesgericht sowie die Sistierung der Un-

tersuchung bis zum Entscheid des Bundesgerichts. Als Eventualantrag stellte sie

ein Ausstandsgesuch betreffend die Gesuchsgegnerin. Mit Verfügung vom

27. September 2023 lehnte die Staatsanwaltschaft die Anträge auf Beizug der Ak-

ten des Beschwerdeverfahrens 7B_461/2023 und die Sistierung des Verfahrens

ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Beschluss des Obergerichts des

Kantons Bern BK 2023 419 vom 24. Oktober 2023 abgewiesen.

1.3

Am 28. September 2023 leitete die Staatsanwaltschaft das Ausstandsgesuch an

die zuständige Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons

Bern (nachfolgend: Beschwerdekammer) weiter und nahm gleichzeitig Stellung da-

zu. Die Beschwerdekammer eröffnete gestützt auf die Eingabe der Gesuchstellerin

mit Verfügung vom 3. Oktober 2023 ein Ausstandsverfahren und forderte die weite-

ren Parteien zur Stellungnahme sowie die Staatsanwaltschaft zur Einreichung der

amtlichen Akten (BM 23 40138) auf. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2023 beantragte

die Gesuchstellerin die Sistierung des Ausstandsverfahrens bis zum Entscheid des

Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesgericht (7B_461/2023). Mit Schreiben vom

10. Oktober 2023 beantragte die Privatklägerin die Abweisung der Beschwerde,

soweit darauf einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Be-

schuldigten 2 und 3, beide vertreten durch Rechtsanwalt D.________, teilten mit

Eingabe vom 16. Oktober 2023 mit, dass sie sich in Bezug auf den Ausstandsan-

4

trag auf die Justiz verliessen. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2023 wies die Ver-

fahrensleitung den Antrag auf Sistierung des Ausstandsverfahrens ab und teilte

mit, dass das Urteil des Bundesgerichts 7B_461/2023 vom 9. Oktober 2023 vorlie-

ge und sich die Sistierung damit erübrigt habe. Gleichzeitig gab sie den Parteien

die Gelegenheit zur Einreichung abschliessender Bemerkungen. Auf einen zweiten

Schriftenwechsel wurde verzichtet. Die Parteien verzichteten auf die Einreichung

abschliessender Bemerkungen.

2.

2.1

Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen,

hat sie gemäss Art. 58 Abs. 1 StPO der Verfahrensleitung ohne Verzug ein ent-

sprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat.

Nach der Rechtsprechung muss die gesuchstellende Person den Ausstand in den

nächsten Tagen nach Kenntnis des Ausstandsgrunds verlangen. Andernfalls ver-

wirkt sie grundsätzlich den Anspruch (vgl. BGE 143 V 66 E. 4.3 mit Hinweisen). In

der Regel gilt ein sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrunds ge-

stelltes Gesuch noch als rechtzeitig; ein zwei- bis dreiwöchiges Zuwarten ist dage-

gen bereits verspätet (Urteile 1B_42/2022 vom 14. Juni 2022 E. 2.1; 1B_266/2021

vom 25. August 2021 E. 2; 1B_98/2020 vom 26. November 2020 E. 2.2; je mit

Hinweisen). Bei ganz offensichtlichem Anschein der Befangenheit steht die allfälli-

ge Verspätung eines Ausstandsgesuchs der Ausstandspflicht unter Umständen

nicht entgegen (Urteil des Bundesgericht 1B_209/2022 vom 22. Dezember 2022 E.

2.1 mit weiteren Hinweisen).

2.2

Die Privatklägerin bringt in ihrer Stellungnahme vor, die Gesuchstellerin habe be-

reits mit Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 2023 24 vom 11. Juli

2023 davon ausgehen können, dass die Gesuchsgegnerin auch mit dem neu zu

eröffnenden Strafverfahren befasst sein werde. Daher habe sie bereits am 11. Juli

2023 vom geltend gemachten Ausstandsgrund Kenntnis erhalten, weshalb das

Ausstandsgesuch mit Schreiben vom 26. September 2023 zu spät eingereicht wor-

den sei. Der Privatklägerin kann insofern Recht gegeben werden, als dass bei einer

Rückweisung der Strafsache durch das Gericht an die Staatsanwaltschaft diese in

der Regel durch dieselbe Staatsanwältin oder denselben Staatsanwalt weiterbear-

beitet wird. Fraglich ist, ob zur Beurteilung des Zeitpunktes von der Kenntnisnahme

eines Ausstandsgrundes auf diese Vermutung abgestellt werden kann. Vorliegend

erhielt die Gesuchstellerin spätestens mit Verfügung vom 21. September 2023

Kenntnis davon, dass die Gesuchsgegnerin auch tatsächlich mit dem neu eröffne-

ten Verfahren befasst ist. Wird auf diesen Zeitpunkt für die Kenntnisnahme des

Ausstandsgrundes abgestellt, wäre das Ausstandsgesuch mit Eingabe vom

26. September 2023 bei der Staatsanwaltschaft innert Frist und somit rechtzeitig

eingereicht worden. Ob das Ausstandsgesuch rechtzeitig gestellt wurde, kann al-

lerdings offengelassen werden, da es – wie nachstehend aufgezeigt wird – ohnehin

abzuweisen ist.

5

3.

3.1

Die verfassungsmässige Garantie von Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der

Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) gewährleistet jeder Person, de-

ren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, unter anderem

den Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Nimmt die Vertre-

tung der Staatsanwaltschaft ihre Funktion als Strafuntersuchungs- oder Anklage-

behörde wahr, beurteilt sich die Ausstandspflicht nach Art. 29 Abs. 1 BV, wobei der

Bestimmung ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zu-

kommt. Die in einer Strafverfolgungsbehörde tätige Person hat die an sie herange-

tragenen Fragen unvoreingenommen und frei von Bindungen an die Parteien, de-

ren Standpunkte oder anderen Drittinteressen zu beurteilen (BOOG, in: Basler

Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 3 f. vor Art. 56-

60 StPO). Sie kann abgelehnt werden, wenn Umstände (etwa strafprozessual un-

zulässige vorverurteilende Äusserungen) vorliegen, welche nach objektiven Ge-

sichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (Urteil

des Bundesgerichts 1B_537/2012 vom 28. September 2012 E. 3.4.1 mit Hinwei-

sen). Befangenheit bezeichnet eine innere Einstellung zu den Verfahrensbeteiligten

oder zum Gegenstand des konkreten Verfahrens, welche die gebotene Distanz

vermissen lässt und aus der heraus die Person sachfremde Elemente einfliessen

lässt mit der Folge, dass sie einen Verfahrensbeteiligten benachteiligt oder bevor-

zugt oder zumindest dazu neigt. Eine Gerichtsperson gilt als befangen, wenn Um-

stände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in ihre Unparteilichkeit zu erwecken

(BOOG, a.a.O., N. 7 f. vor Art. 56-60 StPO). Ob der Anschein von Befangenheit vor-

liegt, beurteilt sich ohne Rücksicht auf das subjektive Empfinden der Verfahrens-

partei. Die strafprozessualen Bestimmungen über den Ausstand (Art. 56 StPO)

konkretisieren die verfassungsmässigen Garantien gemäss Art. 30 bzw. Art. 29 BV.

Die Besorgnis der Voreingenommenheit bzw. Vorbefassung entsteht immer dann,

wenn die in einer Strafbehörde tätige Person bereits in einem früheren Stadium des

Verfahrens in einer anderen Stellung mit der gleichen Strafsache befasst war. Nicht

erfasst wird die Konstellation, in der die in der Strafbehörde tätige Person in der

gleichen Stellung und in der gleichen Sache mehrfach tätig ist, etwa nach Rück-

weisung der Sache durch die Rechtsmittelinstanz. Dabei liegt kein Fall der Vorbe-

fassung i.S.V. Art. 56 lit. b StPO vor. Eine Mehrfachbefassung in diesem Sinn kann

aber im Rahmen von Art. 56 lit. f StPO relevant werden, so wenn zu erwarten ist,

die Person habe sich in Bezug auf einzelne Fragen bereits in einem Masse festge-

legt, dass das Verfahren im späteren Verfahrensabschnitt nicht mehr als offen er-

scheint. Keine unzulässige Mehrfachbefassung liegt aber etwa vor bei der Ge-

richtsperson, welche an dem durch die Rechtsmittelinstanz aufgehobenen Ent-

scheid beteiligt war und nach Rückweisung der Sache an der Neubeurteilung mit-

wirkt. Von den beteiligten Gerichtspersonen und der Staatsanwaltschaft wird

grundsätzlich erwartet, dass sie die Sache mit der nötigen Professionalität und Un-

voreingenommenheit nochmals behandeln. So handelt es sich bei einer Gerichts-

person, welche an dem durch die Rückweisung der Sache an der Neubeurteilung

mitwirkt, nicht um eine unzulässige Mehrbefassung i.S.v. Art. 56 lit. f StPO (BOOG,

a.a.O., N. 17 und N. 28 f. zu Art. 56 StPO).

6

Richtet sich ein Ausstandsgesuch gegen einen Staatsanwalt oder eine Staatsan-

wältin, ist zwischen den unterschiedlichen Rollen, welche die Staatsanwaltschaft

während eines Verfahrens einnimmt, zu differenzieren (vgl. Art. 16 Abs. 2 StPO).

Im Vorverfahren obliegt der Staatsanwaltschaft die Leitung des Verfahrens, so

dass ihr die Verantwortung für die gesetzmässige und geordnete Durchführung des

Verfahrens zukommt (Art. 61 Bst. a und 62 Abs. 1 StPO). Während des Vorverfah-

rens muss sie von Amtes wegen alle bedeutsamen Tatsachen abklären und belas-

tende und entlastende Umstände mit gleicher Sorgfalt untersuchen (Art. 6 StPO).

In diesem Rahmen ist die Staatsanwaltschaft zu einer gewissen Unparteilichkeit

gehalten, auch wenn sie – zumindest vorübergehend – gegenüber der beschuldig-

ten Person eine parteilichere Haltung einnimmt oder zu einem gewissen Zeitpunkt

die Ermittlungen gemäss ihren Überzeugungen führen soll. Nach der Erstellung der

Anklageschrift wird die Staatsanwaltschaft hingegen wie der Beschuldigte oder die

Privatklägerschaft zu einer Partei (Art. 104 Abs. 1 Bs. c StPO). Per definitionem ist

sie nicht mehr zur Unparteilichkeit verpflichtet und es obliegt ihr grundsätzlich, die

Anklage zu unterstützen (Art. 16 Abs. 2 in fine StPO). In diesem Rahmen gewähren

weder Art. 29 und 30 BV noch Art. 6. Abs. 1 EMRK dem Beschuldigten einen be-

sonderen Schutz, der es ihm erlaubt, sich über das Verhalten der Staatsanwalt-

schaft und die von ihr in der Hauptverhandlung geäusserten Meinungen zu be-

schweren. Ein Staatsanwalt kann nicht systematisch abgelehnt werden, weil er in

der gleichen Sache bereits eine Nichteintretens- oder Einstellungsverfügung erlas-

sen hat, die von der Beschwerdeinstanz aufgehoben wurde. Einerseits begründen

Entscheidungen oder Verfahrenshandlungen, die sich später als fehlerhaft erwei-

sen, für sich allein noch keinen objektiven Anschein der Befangenheit; nur beson-

ders schwerwiegende oder wiederholte Fehler, die eine schwere Verletzung der

richterlichen Pflichten darstellen, können den Verdacht der Befangenheit begrün-

den, sofern die Umstände darauf hindeuten, dass der Richter beschuldigt wird,

oder zumindest den Anschein der Befangenheit objektiv rechtfertigen. Andererseits

geht die Rechtsprechung davon aus, dass der Richter, der nach der Aufhebung ei-

ner seiner Entscheidungen erneut entscheiden muss, im Allgemeinen in der Lage

ist, die Meinung der höheren Instanz zu berücksichtigen und sich an die ihm erteil-

ten Anweisungen anzupassen. Nur außergewöhnliche Umstände können daher in

solchen Fällen eine Ablehnung rechtfertigen, wenn der Richter durch sein Verhal-

ten und seine früheren Äußerungen deutlich gemacht hat, dass er nicht in der Lage

sein wird, seinen Standpunkt zu überdenken und den Fall unter Absehung von sei-

nen früheren Ansichten wieder aufzunehmen. (BGE 138 IV 142 E. 2.2 ff. mit Hin-

weisen).

3.2

Zum Zeitpunkt der Einreichung des Ausstandsgesuchs befand sich die zurückge-

wiesene implizite Teileinstellung bei der Gesuchsgegnerin zur Strafuntersuchung,

wobei diese mit Verfügung vom 21. September 2023 die Anklage in Aussicht stell-

te; der zuvor angeklagte Teil war bereits beim Regionalgericht hängig. Diesezüglich

macht die Gesuchstellerin den Ausstandsgrund der Vorbefassung gemäss Art. 56

lit. b StPO geltend. Die Gesuchsgegnerin fungiere in Personalunion gleichzeitig in

zwei verschiedenen Verfahren mit verschiedenen Funktionen und Aufgaben. Die

Gesuchsgegnerin sei für die Untersuchung des neu eröffneten Strafverfahrens (BM

23 40138) zuständig und gleichzeitig Partei im laufenden Hauptverfahren vor dem

7

Regionalgericht (PEN 23 15-17). Dabei sei sie zum einen Partei im Hauptverfah-

ren, zum anderen leite sie die Strafuntersuchung, wobei sie neutral und objektiv

aufzutreten habe. Damit bestehe nicht nur der Anschein von Befangenheit, sondern

ein offensichtlicher Interessenskonflikt. Unbestritten und von der Gesuchstellerin

selbst festgehalten ist, dass die Rückweisung der impliziten Teileinstellung durch

die Beschwerdeinstanz an die Gesuchgegnerin allein keine unzulässige Mehrbe-

fassung und somit keinen Ausstandsgrund darstellt.

3.3

Den Ausführungen der Gesuchstellerin kann nicht gefolgt werden. Der Umstand,

dass die Gesuchsgegnerin zum einen die Strafuntersuchung der zurückgewiese-

nen Teileinstellung führt und im Hauptverfahren als anklagende Partei auftritt, stellt

keine unzulässige Konstellation der Vorbefassung dar. Naturgemäss findet in der

Stellung als Staatsanwältin oder Staatsanwalt zwar ein Funktionswechsel, aber ge-

rade kein Wechsel der Stellung statt, wie es bei der Vorbefassung der Fall ist. Eine

«klassische» Vorbefassung ist bei einem Richter anzunehmen, der vor seiner Wahl

in der gleichen Strafsache als Staatsanwalt Untersuchungshandlungen vornahm

(BGE 117 Ia 157). Während die Staatsanwaltschaft im Rahmen des Vorverfahrens

die Strafuntersuchung objektiv und neutral durchzuführen hat, ist sie gemäss

Rechtsprechung als Partei vor Gericht nicht mehr zur Unparteilichkeit verpflichtet.

Der Beschuldigte kann keine entsprechenden Ansprüche zum Schutz vor Äusse-

rungen der Staatsanwaltschaft als Partei im Hauptverfahren ableiten (E.3.1 hier-

vor). Überdies wird von Staatsanwältinnen und Staatsanwälten erwartet, dass sie

sich ihrer unterschiedlichen Funktionen je nach Verfahrensstadium bewusst sind

und – wie vorliegend – die Strafuntersuchung mit der nötigen Professionalität

durchführen und gleichzeitig ihre Rolle als anklagevertretende Staatsanwältin

wahrnehmen können. So gelten gemäss Rechtsprechung im Rahmen der Vorbe-

fassung insbesondere die Tätigkeiten als untersuchender, einstellender und ankla-

gender Staatsanwalt als an sich vereinbar (JOSITSCH/SCHMID, Handbuch des

Schweizerischen Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2023, S. 190 Rz. 514 mit Hinweisen).

Andere Hinweise, die den Anschein der Befangenheit bei der Gesuchsgegnerin

erwecken lassen, liegen nicht vor. Insbesondere sind den Akten keine entspre-

chenden Äusserungen oder schwerwiegende Verfahrensfehler zu entnehmen; sol-

che werden denn auch nicht geltend gemacht. Mithin sind keine weiteren

Ausstandsgründe gemäss Art. 56 lit. a-f StPO auszumachen.

3.4

Mittlerweile hat die Staatsanwaltschaft am 11. Oktober 2023 beim Regionalgericht

Anklage im Verfahren BM 23 40138 mit dem Antrag auf Vereinigung mit dem hän-

gigen Verfahren PEN 23 15 erhoben. Damit ist die Strafuntersuchung im Verfahren

BM 23 40138 vollständig und das Vorverfahren abgeschlossen. Im Sinne des An-

trages in der Anklageschrift ist davon auszugehen, dass die Verfahren entspre-

chend vereint und zusammen behandelt werden.

3.5

Nach dem Gesagten erweist sich das Ausstandsgesuch als unbegründet und ist

abzuweisen.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Gesuchstellerin kostenpflichtig

(Art. 59 Abs. 4 StPO). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden bestimmt auf

CHF 800.00.

8

5.

5.1

Anders als für die Verfahrenskosten (Art. 59 Abs. 4 StPO) findet sich in

Art. 56 ff. StPO keine Regelung betreffend allfällige Entschädigung. Die Frage der

Entschädigung ist nach den ordentlichen Regeln zu prüfen (Urteil des Bundesge-

richts 1B_227/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 6.2).

5.2

Zufolge ihres Unterliegens hat die Gesuchstellerin keinen Anspruch auf eine Ent-

schädigung.

5.3

Einschlägig ist mit Blick auf die Privatklägerin Art. 433 StPO. Gemäss Art. 433

Abs. 2 StPO hat die Privatklägerschaft ihre Entschädigungsforderung zu beantra-

gen, zu beziffern und zu belegen. Kommt sie dieser Pflicht nicht nach, tritt die

Strafbehörde auf den Antrag nicht ein. Vorliegend wurde die Höhe der beantragten

Parteientschädigung ins gerichtliche Ermessen gestellt. Damit wird den gesetzli-

chen Anforderungen auf Bezifferung und Belegung nicht nachgekommen, weshalb

auf den entsprechenden Antrag nicht einzutreten und entsprechend keine Ent-

schädigung zu sprechen ist.

5.4

Den Beschuldigten 2 und 3 sind durch die Eingabe vom 16. Oktober 2023 keine

entschädigungswürdigen Aufwände entstanden; es werden denn auch keine sol-

chen geltend gemacht.

9

Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:

1.

Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen.

2.

Die Kosten des Ausstandsverfahrens, bestimmt auf CHF 800.00, werden der Gesuch-

stellerin auferlegt.

3.

Entschädigungen werden keine gesprochen.

4.

Zu eröffnen:

-

der Beschuldigten 1/Gesuchstellerin, v.d. Fürsprecher Dr. B.________

(per Einschreiben)

-

den Beschuldigten 2+3, beide v.d. Rechtsanwalt D.________ (per Einschreiben)

-

der Straf- und Zivilklägerin, v.d. Rechtsanwalt Dr. G.________ (per Einschreiben)

-

der Gesuchsgegnerin (per Einschreiben)

Mitzuteilen:

-

der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland (per Kurier)

Bern, 30. Oktober 2023

Im Namen der Beschwerdekammer

in Strafsachen

Der Präsident:

Oberrichter Bähler

Die Gerichtsschreiberin:

Ueltschi

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung

gestellt.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29,

1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgeset-

zes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre-

chen.