BK 2017 368, Bern OG

Nacherfassung DNA-Profil | Andere Verfügungen Gericht (393-b)

Erwägungen (11 Absätze)

E. 1 Am 28. April 2016 sprach die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) zusätzlich zu bereits rechtskräftigen Verurteilungen wegen gewerbsmässigen Betrugs, grober Verkehrsregelverletzung, einfacher Verkehrsregelverletzung und Missbrauchs von Ausweisen und Schildern des gewerbsmässigen Betrugs z.N. der Eheleute B.________ und der Urkunden- fälschung schuldig. Sie verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten. Eine gegen das Urteil gerichtete Beschwerde in Strafsachen wies das Bundesgericht am

13. Februar 2017 ab, soweit es darauf eintrat. Am 11. April 2017 sandte der Präsi- dent der 1. Strafkammer des Obergerichts die Akten an das Regionalgericht Em- mental-Oberaargau (nachfolgend: Regionalgericht), um zu prüfen, ob ein nachträg- liches Verfahren zur Erstellung eines DNA-Profils einzuleiten sei. Die Verfahrenslei- tung des Regionalgerichts gewährte dem Beschwerdeführer und der Regionalen Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) das rechtliche Gehör. Am 22. August 2017 beschloss das Regionalgericht in Dreierbe- setzung, vom Beschwerdeführer eine Probe zu entnehmen und ein DNA-Profil zu erstellen, wobei keine Kosten erhoben wurden. Der Beschluss wurde dem Be- schwerdeführer am 30. August 2017 zugestellt. Dagegen erhob er am 11. Septem- ber 2017 respektive verbessert am 26. September 2017 Beschwerde. In ihrer Stel- lungnahme beantragte die Generalstaatsanwaltschaft die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Innert Frist hat der Beschwerdeführer keine Replik eingereicht.

E. 2 Gegen Verfügungen und Beschlüsse sowie Verfahrenshandlungen erstinstanzli- cher Gerichte kann innert 10 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde geführt werden (Art. 393 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 396 Abs. 1 der Schweizerischen Strafpro- zessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO; SR 312], Art. 35 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1] i.V.m. Art. 29 Abs. 2 des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Der Beschwerdeführer ist durch die Nacherfassung des DNA- Profils unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen und somit zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die form- und fristge- rechte Beschwerde ist einzutreten.

E. 3 Der Beschwerdeführer begründet sein Rechtmittel damit, dass die Staatsanwalt- schaft keinen Grund für die Erstellung eines neuen Profils gesehen habe. Er habe keine Kenntnis gehabt, dass nie ein DNA-Profil erhoben worden sei. Für ihn sei nicht ersichtlich gewesen, dass ein nachträgliches Verfahren eröffnet worden sei; durch dieses werde die Rechtssicherheit verletzt. Er habe keine Straftaten began- gen, bei denen ein DNA-Abgleich zur Klärung offener Straftaten von Vorteil sei.

E. 4 Die Generalstaatsanwaltschaft entgegnet, Art. 257 Bst. a StPO erlaube dem Ge-

richt, in seinem Urteil anzuordnen, von Personen eine Probe zu nehmen und ein

DNA-Profil zu erstellen, die wegen eines vorsätzlichen Vergehens zu einer Frei-

heitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt worden seien. Der Begründung des

Urteils vom 28. April 2016 könne entnommen werden, dass die 1. Strafkammer die

Einsatzstrafe für den gewerbsmässigen Betrug auf 20 Monate festgesetzt habe

(pag. 1179), womit das gesetzliche Erfordernis von Art. 257 Bst. a StPO erfüllt sei.

Dem Einwand des Beschwerdeführers, er habe keine Straftaten begangen, für de-

ren Klärung ein DNA-Abgleich von Vorteil sei, sei entgegenzuhalten, dass die Art

des Verbrechens, welches zur Verurteilung geführt habe, unerheblich sei (FRI-

CKER/MAEDER, in: Basler Kommentar StPO, 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 257 StPO;

SCHMID, in: Praxiskommentar StPO, 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 257 StPO).

Nichts zu seinen Gunsten ableiten könne der Beschwerdeführer daraus, dass die

Staatsanwaltschaft kein DNA-Profil habe erstellen lassen. Für die Rechtmässigkeit

des angefochtenen Beschlusses sei unerheblich, ob in der Untersuchung eine Pro-

fil-Erstellung unterblieben oder ein DNA-Profil versehentlich gelöscht worden sei.

Art. 257 StPO stelle in beiden Fällen sicher, dass in den in dieser Bestimmung ge-

nannten Fällen dem Verurteilten nach Rechtskraft des Urteils auch dann noch eine

DNA-Probe abgenommen und ein Profil erstellt werden dürfe, wenn dies nicht be-

reits im Rahmen der Strafuntersuchung gestützt auf Art. 255 StPO erfolgt sei oder

ein Profil versehentlich gelöscht worden sei (Beschluss des Obergerichts des Kan-

tons Bern BK 17 339 vom 29. September 2017). Art. 257 StPO sei zwar als Kann-

Bestimmung ausgestaltet. Der Strafregisterauszug des Beschwerdeführers zeige

indessen, dass bei ihm durchaus von einer gegenüber dem Durchschnittsbürger

erhöhten Wahrscheinlichkeit zu sprechen sei, dass er in Zukunft in ein Delikt verwi-

ckelt werden könnte, weshalb die vom Regionalgericht beschlossene Massnahme

angemessen sei (vgl. HANSJAKOB, Kommentar zur StPO. 2. Aufl. 2013, N. 5 zu

Art. 257 StPO).

Nicht zu hören sei der Beschwerdeführer mit dem Argument, durch ein nachträgli-

ches Verfahren werde die Rechtssicherheit verletzt. Dass eine Nacherfassung im

Rahmen eines nachträglichen Verfahrens erfolge, sei nicht zu beanstanden (Be-

schluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 17 339 vom 29. September 2017).

Der angefochtene Beschluss sei von der zuständigen Instanz gefasst worden (Art.

363 Abs. 1 StPO). Aktenwidrig sei schliesslich der Einwand des Beschwerdefüh-

rers, es sei für ihn nicht ersichtlich gewesen, dass ein nachträgliches Verfahren

eröffnet worden sei. Dem Beschwerdeführer sei vom Verfahren Kenntnis gegeben

worden. Ihm sei mit Verfügung vom 20. April 2017 Gelegenheit zur Stellungnahme

gegeben worden. Seinen Gesuchen um Erstreckung der Frist zur Stellungnahme

sei dreimal entsprochen worden. Als er schliesslich eine nicht unterschriebene Stel-

lungnahme eingereicht habe, sei ihm am 6. Juli 2017 noch eine Nachfrist zur Ver-

besserung dieses Mangels angesetzt worden. Dass er davon keinen Gebrauch

gemacht habe, ändere nichts daran, dass er Kenntnis vom Verfahren und Gele-

genheit zur Stellungnahme gehabt habe. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass

der angefochtene Beschluss unter Wahrung der Parteirechte ergangen und sowohl

rechtmässig wie auch angemessen sei.

E. 5 Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]). Dies konkretisiert Art. 197 Abs. 1 StPO für Zwangsmassnahmen nach Art. 196 StPO in Strafverfahren dahin- gehend, dass solche nur ergriffen werden können, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind (Bst. a), ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (Bst. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (Bst c) und die Be- deutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (Bst. d). Im Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 17 339 vom 29. September 2017 erkannte die Beschwerdekammer insbesondere zum anwendbaren Verfahren (E. 5.5): Gestützt auf das Ausgeführte und insbesondere mit Blick auf den Umstand, dass mit Art. 5 DNA- Profil-Gesetz und später mit Art. 257 StPO eine gesetzliche Grundlage für eine DNA-Profilerstellung von noch nicht erfassten Personen geschaffen werden sollte, steht für die Beschwerdekammer fest, dass eine DNA-Profilerstellung in zeitlicher Hinsicht nicht an den Zeitpunkt des materiellen Urteils ge- bunden ist, sondern auch in einem späteren Zeitpunkt erfolgen kann, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 257 Bst. a, b oder c StPO erfüllt sind. Dass eine solche Nacherfassung im Rahmen eines nachträglichen Verfahren im Sinn von Art. 363 StPO erfolgt, ist nicht zu beanstanden, verschafft die- ses doch dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör und räumt ihm die Möglichkeit ein, den Rechtsmittelweg zu beschreiten. Unter Berücksichtigung des «double instance»-Prinzips haben die erstinstanzlichen Gerichte die Nacherfassung zu prüfen, selbst wenn sich – wie hier – das Oberge- richt materiell mit der Strafsache zu befassen hatte.

E. 5.1 Gemäss Art. 257 Bst. a StPO kann das Gericht in seinem Urteil anordnen, dass eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt wird von Personen, die wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt worden sind. Der Zweck der Erfassung liegt einerseits in der 4 Verhinderung von Rückfalltaten, andererseits in der erleichterten Aufklärung von allfälligen schweren neuen Delikten mittels vorgängiger Beweisbeschaffung. Bei Art. 257 StPO handelt es sich um eine Kann-Vorschrift. Das Gericht ist nicht ver- pflichtet, die Massnahme in jedem Fall, wo es gesetzlich möglich wäre, anzuwen- den. Es wird insbesondere bei erhöhter Rückfallmöglichkeit davon Gebrauch ma- chen, welche allerdings nur nach dem Sinn, nicht aber ausdrücklich nach dem Wortlaut der Bestimmung verlangt ist. Im Einzelfall stellt sich die Frage der Verhält- nismässigkeit, da es sich bei der DNA-Erfassung um einen Grundrechtseingriff handelt. Sie beurteilt sich nach dem öffentlichen Interesse, der Zweckmässigkeit und der Eingriffsintensität. In zweckmässiger Hinsicht ist die DNA-Erfassung bei Gewaltverbrechen und Delikten gegen die sexuelle Integrität eher angezeigt als in schweren Fällen von Wirtschaftskriminalität. Auf der anderen Seite ist die Erstel- lung eines DNA-Profils als nicht schwerer Grundrechtseingriff zu betrachten und sowohl mit der Menschenwürde als auch mit der Unschuldsvermutung vereinbar. Das Gericht kann die Probenahme und Analyse bei Personen anordnen, die wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens (Art. 10 Abs. 2 StGB) zu einer Frei- heitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt worden sind. Die Art des Verbre- chens, welches zur Verurteilung führte, ist unerheblich. Die Anordnung der Mass- nahme ist nach dem Wortlaut also auch bei Delikten möglich, wo die DNA-Analyse kaum eine Rolle spielt, wie zum Beispiel bei Vermögensdelikten, doch stellt sich die Frage nach der Verhältnismässigkeit (zum Ganzen FRICKER/MAEDER, a.a.O., N. 2-

E. 5.2 Der Beschwerdeführer wurde rechtskräftig wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens – gewerbsmässigen Betrugs – zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt. Folglich wäre eine DNA-Nacherfassung (Grundrechtseingriff) gestützt auf Art. 257 StPO / Art. 5 Bst. a DNA-ProfilG (genügende gesetzliche Grundlage) an sich möglich. Auch besteht daran ein öffentliches Interesse. Derweil ist insbesondere in Anbetracht der Ausgestaltung der Bestimmung als Kann- Vorschrift die Verhältnismässigkeit der Zwangsmassnahme eingehend zu prüfen. Selbst wenn also die Art des Verbrechens, welches zu einer Verurteilung führte, grundsätzlich unerheblich ist, erweist sich eine DNA-Nacherfassung nicht stets, wenn eine Freiheitstrafe von mehr als einem Jahr ausgesprochen wurde, als gebo- ten und dementsprechend gesetzlich zulässig. Damit eine Massnahme verhältnismässig ist, muss sie geeignet, erforderlich und zumutbar sein (vgl. Art. 36 Abs. 3 BV). Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, die Zwangsmassnahme sei untauglich, um das angestrebte Ziel (das öffentliche In- teresse) zu erreichen, wenn er ausführt: Der Beschwerdeführer beging nicht solche oder ähnliche Straftaten, bei welchen ein DNA-Abgleich zur Klärung offener Straftaten von Vorteil ist (Be- schwerde, S. 2). Mit dieser Rüge dringt er durch. Zwar ist das Vorstrafenregister des Beschwerdeführers umfangreich und ist er überdies nach dem Urteil des Obergerichts des Kantons Bern SK 15 63 vom 28. April 2016 erneut einschlägig deliktisch tätig geworden (vgl. Strafregisterauszug vom 3. August 2017; Urteil Staatsanwaltschaft D.________ vom 14.06.2017). Allerdings hat er – jedenfalls soweit aktenkundig – keine Delikte gegen Leib und Leben, gegen die sexuelle Inte- grität oder Vermögensdelikte mit Gewalteinwirkung wie insbesondere Raub began- gen, bei denen Tatortspuren gelegt werden, welche bei einer Überprüfung in der DNA-Datenbank zu einer Personenzuordnung führen können.

E. 5.3 Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, ob eine Nacherfassung gegen die Rechtsgleichheit gemäss Art. 8 Abs. 1 BV verstosse, kann offen gelassen werden.

E. 5.4 Nach dem Gesagten erweist sich die DNA-Nacherfassung als nicht verhältnismäs- sig. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der Beschluss des Regionalgerichts vom

22. August 2017 ist aufzuheben.

E. 6 Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Kanton Bern die Verfahrenskosten (Art. 428 Abs. 1 StPO). Entschädigungswürdige Nachteile sind keine entstanden (vgl. Art. 429 StPO).

E. 7 Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:

Dispositiv

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Regionalgerichts Emmental- Oberaargau, Kollegialgericht Dreierbesetzung, vom 22. August 2017 wird aufgehoben.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 1‘000.00, trägt der Kanton Bern.
Zu eröffnen: - dem Verurteilten/Beschwerdeführer - der Generalstaatsanwaltschaft - dem Regionalgericht Emmental-Oberaargau, Gerichtspräsidentin C.________ (mit den Akten) Mitzuteilen: - der Regionalen Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau, Staatsanwältin E.________ Bern, 22. November 2017 Im Namen der Beschwerdekammer in Strafsachen Die Präsidentin: Oberrichterin Schnell Der Gerichtsschreiber: Müller Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom
Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be- schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht

des Kantons Bern

Beschwerdekammer in

Strafsachen

Cour suprême

du canton de Berne

Chambre de recours pénale

Beschluss

BK 17 368

Hochschulstrasse 17

Postfach

3001 Bern

Telefon +41 31 635 48 09

Fax +41 31 635 48 15

obergericht-straf.bern@justice.be.ch

www.justice.be.ch/obergericht

Bern, 22. November 2017

Besetzung

Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichter Stucki, Oberrich-

terin Apolloni Meier

Gerichtsschreiber Müller

Verfahrensbeteiligte

A.________

Verurteilter/Beschwerdeführer

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstras-

se 10, Postfach 6250, 3001 Bern

Gegenstand

Nacherfassung DNA-Profil

Beschwerde gegen den Beschluss des Regionalgerichts Emmen-

tal-Oberaargau, Kollegialgericht Dreierbesetzung, vom 22. August

2017 (PEN 17 120)

Erwägungen:

Am 28. April 2016 sprach die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern

A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) zusätzlich zu bereits rechtskräftigen

Verurteilungen wegen gewerbsmässigen Betrugs, grober Verkehrsregelverletzung,

einfacher Verkehrsregelverletzung und Missbrauchs von Ausweisen und Schildern

des gewerbsmässigen Betrugs z.N. der Eheleute B.________ und der Urkunden-

fälschung schuldig. Sie verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten. Eine

gegen das Urteil gerichtete Beschwerde in Strafsachen wies das Bundesgericht am

13. Februar 2017 ab, soweit es darauf eintrat. Am 11. April 2017 sandte der Präsi-

dent der 1. Strafkammer des Obergerichts die Akten an das Regionalgericht Em-

mental-Oberaargau (nachfolgend: Regionalgericht), um zu prüfen, ob ein nachträg-

liches Verfahren zur Erstellung eines DNA-Profils einzuleiten sei. Die Verfahrenslei-

tung des Regionalgerichts gewährte dem Beschwerdeführer und der Regionalen

Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) das

rechtliche Gehör. Am 22. August 2017 beschloss das Regionalgericht in Dreierbe-

setzung, vom Beschwerdeführer eine Probe zu entnehmen und ein DNA-Profil zu

erstellen, wobei keine Kosten erhoben wurden. Der Beschluss wurde dem Be-

schwerdeführer am 30. August 2017 zugestellt. Dagegen erhob er am 11. Septem-

ber 2017 respektive verbessert am 26. September 2017 Beschwerde. In ihrer Stel-

lungnahme beantragte die Generalstaatsanwaltschaft die kostenfällige Abweisung

der Beschwerde. Innert Frist hat der Beschwerdeführer keine Replik eingereicht.

Gegen Verfügungen und Beschlüsse sowie Verfahrenshandlungen erstinstanzli-

cher Gerichte kann innert 10 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde geführt

werden (Art. 393 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 396 Abs. 1 der Schweizerischen Strafpro-

zessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO; SR 312], Art. 35 des Gesetzes über die

Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG

161.1] i.V.m. Art. 29 Abs. 2 des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR

OG; BSG 162.11]). Der Beschwerdeführer ist durch die Nacherfassung des DNA-

Profils unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen und somit

zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die form- und fristge-

rechte Beschwerde ist einzutreten.

Der Beschwerdeführer begründet sein Rechtmittel damit, dass die Staatsanwalt-

schaft keinen Grund für die Erstellung eines neuen Profils gesehen habe. Er habe

keine Kenntnis gehabt, dass nie ein DNA-Profil erhoben worden sei. Für ihn sei

nicht ersichtlich gewesen, dass ein nachträgliches Verfahren eröffnet worden sei;

durch dieses werde die Rechtssicherheit verletzt. Er habe keine Straftaten began-

gen, bei denen ein DNA-Abgleich zur Klärung offener Straftaten von Vorteil sei.

Die Generalstaatsanwaltschaft entgegnet, Art. 257 Bst. a StPO erlaube dem Ge-