BK 2016 254

Obergericht

des Kantons Bern

Beschwerdekammer in

Strafsachen

Cour suprême

du canton de Berne

Chambre de recours pénale

Beschluss

BK 16 254

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Bern, 5. August 2016

Besetzung

Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichter Trenkel, Oberrich-

terin Bratschi

Gerichtsschreiberin Bohren

Verfahrensbeteiligte

A.________

a.v.d. Rechtsanwalt B.________

Beschuldigter/Beschwerdeführer

C.________

v.d. Fürsprecher D.________

Straf- und Zivilkläger

Gegenstand

Erkennungsdienstliche Erfassung

Strafverfahren wegen vorsätzlicher einfacher Körperverletzung,

Tätlichkeiten und Freiheitsberaubung

Beschwerde gegen die Verfügung der Regionalen Jugendanwalt-

schaft Bern-Mittelland vom 21. Juni 2016 (BM-16-0411)

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Erwägungen:

1.

1.1

Die Regionale Jugendanwaltschaft Bern-Mittelland (nachfolgend: Jugendanwalt-

schaft) führt gegen A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein Strafverfah-

ren wegen einfacher Körperverletzung, Tätlichkeiten und Freiheitsberaubung. Dem

Beschwerdeführer wird vorgeworfen, anlässlich eines Lagers der Kirchlichen Un-

terweisung (nachfolgend: KUW-Lager) am 2./3. April 2016 gemeinsam mit fünf wei-

teren Jugendlichen C.________ (nachfolgend: Privatkläger) mehrfach gefesselt,

ihm einen Kissenbezug über den Kopf gestülpt und ihn in diesem Zustand durch

den Raum gezogen zu haben, so dass sich der Privatkläger Verletzungen zuzog.

1.2

Am 31. Mai 2016 wurde der Beschwerdeführer von der Kantonspolizei Bern zur

erkennungsdienstlichen Erfassung aufgeboten. Diesem Aufgebot leistete der Be-

schwerdeführer keine Folge. Am 21. Juni 2016 wurde die erkennungsdienstliche

Erfassung innerhalb von zwei Tagen von der Jugendanwaltschaft verfügt, unter

Androhung der polizeilichen Zuführung, sollte diese Frist nicht eingehalten werden.

Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer, amtlich verteidigt durch

Rechtsanwalt B.________, am 23. Juni 2016 Beschwerde. Er beantragte, die an-

gefochtene Verfügung sei aufzuheben, der Beschwerde sei die aufschiebende Wir-

kung zu erteilen und ihm für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechts-

pflege zu gewähren. Gleichentags erteilte die Verfahrensleitung der Beschwerde-

kammer in Strafsachen der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Die Leitende

Jugendanwältin nahm am 7. Juli 2016 zur Beschwerde Stellung und beantragte de-

ren kostenfällige Abweisung. Der Beschwerdeführer replizierte am 22. Juli 2016

und hielt an seinen Anträgen fest.

2.

Gemäss Art. 39 Abs. 1 der Jugendstrafprozessordnung (JStPO; SR 312.1) i.V.m.

Art. 393 der Strafprozessordnung (StPO; SR 312) ist gegen Verfügungen und Ver-

fahrenshandlungen der Jugendanwaltschaft die Beschwerde zulässig. Die Zustän-

digkeit der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern

ergibt sich aus Art. 39 Abs. 3 JStPO und Art. 35 des Gesetzes über die Organisati-

on der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) i.V.m.

Art. 29 Abs. 2 Bst. b des Organisationsreglements des Obergerichts (OrR OG;

BSG 162.11). Der Beschwerdeführer ist durch die angeordnete erkennungsdienst-

liche Erfassung seiner Person in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen

und damit zur Ergreifung der Beschwerde legitimiert (Art. 38 Abs. 1 Bst. a und

Abs. 3 JStPO i.V.m. Art. 382 StPO). Auf die im Weiteren frist- und formgerechte

Beschwerde ist einzutreten.

3.

Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, es sei nicht ersichtlich,

inwiefern die angeordnete Zwangsmassnahme der Abklärung des ihm vorgeworfe-

nen Sachverhaltes dienen solle. Alle möglicherweise einzuvernehmenden Perso-

nen des KUW-Lagers seien hinreichend identifiziert. Alle Beteiligten würden sich

seit Jahren kennen. Auch seine eigene Identität bedürfe keiner Abklärung mittels

erkennungsdienstlicher Erfassung. Es sei daher nicht ersichtlich, weshalb und wem

ein Fotowahlbogen vorgelegt werden solle, um seine Identität abzuklären. Die Ju-

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gendanwaltschaft nenne selber keinen konkreten Anlass oder eine konkret einzu-

vernehmende Person, für welche sie den Fotowahlbogen benötige. Weiter sei nicht

einleuchtend, weshalb ein solcher Bogen mit Fingerabdrücken versehen werden

müsse. Eine erkennungsdienstliche Erfassung könne zu einem späteren Zeitpunkt

nachgeholt werden, sollte sich ein konkreter Anlass zur Erstellung eines Fotowahl-

bogens ergeben. Die angeordnete Erfassung verletze das Verhältnismässigkeits-

prinzip und sei durch kein öffentliches Interesse gerechtfertigt.

In seiner Replik ergänzt der Beschwerdeführer, dass gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung eine routinemässige Erfassung nicht zulässig sei. Abstrakte

Zweckmässigkeitsüberlegungen würden zudem zur Anordnung einer Zwangs-

massnahme nicht genügen, ansonsten diese nahezu immer angeordnet werden

könne. Es sei zudem nicht ersichtlich, inwiefern die beiden Frauen des Küchenper-

sonals Relevantes zum abzuklärenden Sachverhalt beitragen könnten. Entspre-

chend würden diese auch in der Anzeige nicht als mögliche Zeuginnen genannt. Es

liege ausserdem ausserhalb der allgemeinen Lebenserfahrung, dass sich ein Ju-

gendlicher innerhalb einiger Monate (d.h. bis zum Abschluss der Untersuchungen)

so rasch verändern könne, dass zu seiner Identifikation ein Fingerabdruck erforder-

lich wäre. Für die Frage der Zumutbarkeit der Zwangsmassnahme sei auch sein Al-

ter zu berücksichtigen. Er sei derzeit vierzehnjährig und die Erfassung werde mit

grosser Wahrscheinlichkeit in einem Regionalgefängnis durchgeführt. Er sei bisher

noch nie negativ aufgefallen und werde von seinen Lehrern als redlich, gewissen-

haft und anständig eingestuft. Die Jugendanwaltschaft lasse auch ausser Acht,

dass die erkennungsdienstlichen Daten für eine nicht unbedeutende Dauer aufbe-

wahrt werden könnten.

4.

4.1

Gemäss Art. 260 Abs. 1 StPO werden bei der erkennungsdienstlichen Erfassung

die Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen ge-

nommen. Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten

stellen einen Eingriff in das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 Bundes-

verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]) und auf infor-

mationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV) dar (BGE 136 I 87 E. 5.1; 128 II

259 E. 3.2; je mit Hinweisen). Es handelt sich lediglich um einen leichten Eingriff in

diese Grundrechte (BGE 134 III 241 E. 5.4.3; 128 II 259 E. 3.3; Urteile

1B_111/2015 vom 20. August 2015 E. 3.1; 2C_257/2011 vom 25. Oktober 2011 E.

6.7.3; vgl. jedoch zur Eingriffsschwere durch die Verwendung und Aufbewahrung

der Ergebnisse: Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des

Strafprozessrechts, BBl 2006 1244 Ziff. 2.5.6). Einschränkungen von Grundrechten

müssen nach Art. 36 Abs. 2 und 3 BV durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt

und verhältnismässig sein. Dies konkretisiert Art. 197 Abs. 1 StPO. Danach können

Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind

(Bst. a), ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (Bst. b), die damit angestrebten Zie-

le nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (Erforderlichkeit,

Bst. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (Bst. d).

Die erkennungsdienstliche Erfassung darf auch bei Jugendlichen durchgeführt

werden (Art. 3 Abs. 1 JStPO). Dabei sind die Grundsätze von Art. 4 JStPO zu be-

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achten: Das Alter, der Entwicklungsstand und die Persönlichkeitsrechte des Ju-

gendlichen sind besonders zu berücksichtigen. Das Strafverfahren darf nicht mehr

als nötig in das Privatleben des Jugendlichen und in den Einflussbereich der ge-

setzlichen Vertretung eingreifen (Art. 3 Abs. 3 JStPO i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und 2

JStPO; STUDER, Jugendliche Intensivtäter in der Schweiz, in: ZStrR 67/2013

S. 146).

Zweck einer erkennungsdienstlichen Erfassung gemäss Art. 260 StPO ist die Ab-

klärung des Sachverhalts, worunter insbesondere die Feststellung der Identität ei-

ner Person fällt (vgl. BBl 2006 1243 Ziff. 2.5.6; BGE 141 IV 87 E. 1.3.3). Herkömm-

licherweise geschieht dies durch die Erfassung äusserer Körpermerkmale bzw.

äusserlich wahrnehmbarer Merkmale einer Person wie das Erstellen von Fotografi-

en, die Abnahme von Finger- oder Handballenabdrücken, die Signalementsauf-

nahme, die Körpervermessung oder die Anordnung von Schrift- oder Sprechproben

(BGE 128 II 259 E. 3.4.1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine

erkennungsdienstliche Erfassung auch zulässig, wenn sie nicht für die Aufklärung

der Straftat erforderlich ist, derer eine Person im hängigen Strafverfahren beschul-

digt wird. Damit diese Zwangsmassnahme verhältnismässig ist, müssen erhebliche

und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in ande-

re - bereits begangene oder künftige - Delikte von gewisser Schwere verwickelt

sein könnte (BGE 141 IV 87 E. 1.3.1 und E. 1.4.1; Urteile 1B_111/2015 vom

20. August 2015 E. 2.4 und 3.2; 1B_57/2013 vom 2. Juli 2013 E. 3.2; 1B_685/2011

vom 23. Februar 2012 E. 3.4; je mit Hinweisen).

4.2

Der hinreichende Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer wird von diesem nicht

ausdrücklich bestritten. Er ist aufgrund der Aktenlage derzeit zu bejahen.

Nach Ansicht der Jugendanwaltschaft sind Fotografien des Beschwerdeführers er-

forderlich, damit bei den noch bevorstehenden Einvernahmen die Möglichkeit be-

stehe, bei Bedarf einen Fotowahlbogen vorzulegen, um eine klare Identifizierung

der erwähnten Personen vorzunehmen und Verwechslungen zu vermeiden. Die

Erhebung von Fingerabdrücken sei zwingend mit den Fotografien verbunden, wolle

man den Zweck eindeutiger Identifizierung nicht gefährden. Eine konkrete Ver-

wechslungsgefahr wird zwar vom Gesetzgeber nicht als Voraussetzung für eine er-

kennungsdienstliche Erfassung genannt. Wenn die Jugendanwaltschaft aber zur

Begründung der Erforderlichkeit geltend macht, es bestehe das Bedürfnis der Iden-

tifizierung des Beschwerdeführers, so setzt dies eben eine Verwechslungsgefahr

voraus. Indessen gesteht die Jugendanwaltschaft aber ein, dass die Identität des

Beschwerdeführers klar und zwischen den Mitbeschuldigten nicht von einer Ver-

wechslungsgefahr auszugehen sei. Am KUW-Lager hätten aber auch Erwachsene

(konkret zwei Frauen des Küchenpersonals) teilgenommen, von denen nicht be-

kannt sei, inwiefern sie im Arbeitsalltag mit den Jugendlichen konfrontiert seien. Ei-

ne Befragung dieser Personen wird aber weder in der Anzeige verlangt, noch von

der Jugendanwaltschaft konkret in Aussicht gestellt. Angesichts der Tatsache, dass

bei den Vorfällen keine Erwachsenen zugegen waren, drängt sich denn eine Befra-

gung der von der Jugendanwaltschaft genannten Personen auch nicht auf. Die ver-

fügte erkennungsdienstliche Erfassung geht somit über das Notwendige hinaus

und ist mit dem öffentlichen Interesse nicht mehr zu rechtfertigen. Selbst wenn es

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bei einem Zuwarten mit der Erstellung der Fotografien theoretisch denkbar ist, dass

die Jugendanwaltschaft eine Einvernahme unterbrechen muss, um die Fotografien

nachträglich zu erstellen, begründet dies noch keine Einschränkung ihrer Untersu-

chungen. Die Erforderlichkeit der erkennungsdienstlichen Erfassung ist demnach

zu verneinen.

Unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit im engeren Sinn sind die Angemes-

senheit und Zumutbarkeit einer Zwangsmassnahme zu überprüfen. Die Tatsache,

dass dem Beschwerdeführer keine Bagatelldelikte vorgeworfen werden, ist zwar

bei der Verhältnismässigkeitsprüfung zu berücksichtigen. Sie ist aber nicht alleine

ausschlaggebend. Selbst wenn die erkennungsdienstliche Erfassung im Vergleich

etwa mit der Untersuchungshaft einen bloss leichten Eingriff in die Persönlichkeits-

rechte darstellt, muss sich deren Anordnung stets auch an der Persönlichkeit, dem

Alter und dem Entwicklungsstand des jugendlichen Beschuldigten orientieren. Der

Beschwerdeführer ist erst vierzehn Jahre alt und bisher nicht strafrechtlich in Er-

scheinung getreten. Seine Klassenlehrperson beschreibt den Beschwerdeführer in

ihrem Bericht als Schüler mit guten Umgangsformen, der sich an die Regeln hält

und mit dem es weder im Unterricht noch in Lagern oder auf Reisen zu besonderen

Vorkommnissen gekommen sei. Zu berücksichtigen ist bei der Frage der Ange-

messenheit und Zumutbarkeit des Eingriffs ausserdem die Tatsache, dass die er-

kennungsdienstlichen Daten mit Zustimmung der Verfahrensleitung selbst bei Frei-

spruch oder Einstellung des Verfahrens bis zu zehn Jahre nach Rechtskraft des

Entscheides aufbewahrt und verwendet werden können (Art. 261 Abs. 2 StPO).

Selbst im Fall einer bloss geringfügigen Strafe (Verweis, persönliche Leistung oder

Busse) würden die Daten erst nach fünf Jahren gelöscht (Art. 17 Abs. 1 Bst. g der

Verordnung über die Bearbeitung biometrischer erkennungsdienstlicher Daten [SR

361.3]). Aus diesen Gründen ist auch die Verhältnismässigkeit im engeren Sinn

vorliegend zu verneinen.

4.3

Schliesslich wäre die erkennungsdienstliche Erfassung auch zum Zweck der Auf-

klärung heute noch unbekannter, bereits begangener oder zukünftiger Straftaten

nicht gerechtfertigt. Dies würde voraussetzen, dass eine gegenüber dem Durch-

schnittsbürger erhöhte Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Beschwerdefüh-

rer in Zukunft Straftaten gewisser Schwere begehen wird, was weder ersichtlich ist

noch von der Jugendanwaltschaft geltend gemacht wird.

4.4

Die angeordnete erkennungsdienstliche Erfassung erweist sich insgesamt als un-

verhältnismässig. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die angefochtene Verfü-

gung der Jugendanwaltschaft vom 21. Juni 2016 ist aufzuheben.

5.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Kanton Bern (Art. 44 Abs. 2 JStPO

i.V.m. 428 Abs. 1 StPO, Art. 33 des Dekrets betreffend die Verfahrenskosten und

die Verwaltungsgebühren der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [Ver-

fahrenskostendekret, VKD; BSG 161.12]). Die im Strafverfahren gewährte amtliche

Verteidigung gilt auch im Beschwerdeverfahren. Die Entschädigung des amtlichen

Verteidigers des Beschwerdeführers wird am Ende des Verfahrens durch die Ju-

gendanwaltschaft oder das urteilende Gericht festgesetzt (Art. 3 Abs. 1 JStPO

i.V.m. Art. 135 Abs. 2 StPO).

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Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Regionalen Jugendanwalt-

schaft Bern-Mittelland vom 21. Juni 2016 wird aufgehoben.

2.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 200.00, werden vom Kan-

ton Bern getragen.

3.

Zu eröffnen:

-

dem Beschuldigten/Beschwerdeführer, a.v.d. Rechtsanwalt B.________

-

der Jugendanwaltschaft Bern-Mittelland (mit den Akten)

Bern, 5. August 2016

Im Namen der Beschwerdekammer

in Strafsachen

Die Präsidentin:

Oberrichterin Schnell

Die Gerichtsschreiberin:

Bohren

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung

gestellt.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29,

1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom

17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be-

schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.