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200 24 422 ALV JAP/BRO/STA Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 5. September 2024 Verwaltungsrichter Jakob Gerichtsschreiberin Brunner A.________ Beschwerdeführer gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 16. Mai 2024

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Sept. 2024, ALV/24/422, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1985 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) meldete sich am 20. Januar 2024 bei der Regionalen Arbeitsvermittlung (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Akten des Amtes für Arbeitslosenversi- cherung des Kantons Bern [AVA bzw. Beschwerdegegner], Antwortbeilage [AB] 37) und stellte am 1. Februar 2024 einen Antrag auf Arbeitslosenent- schädigung rückwirkend ab dem 22. Januar 2024 (AB 11 S. 26, 21 S. 49, 30). Per 1. März 2024 trat der Versicherte eine neue Stelle als … bei der B.________ AG an (AB 14). Mit Verfügung vom 12. März 2024 (AB 11) verneinte das AVA, Arbeitslo- senkasse, einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädi- gung, da der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar sei. Dagegen erhob der Versicherte Einsprache (AB 8). Nachdem das AVA, Rechts- dienst, eine Stellungnahme bei der C.________ AG eingeholt (AB 4 f.) und dem Versicherten hierzu das rechtliche Gehör gewährt hatte (AB 2 f.), wies es die Einsprache mit Entscheid vom 16. Mai 2024 (AB 1) ab. B. Hiergegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 6. Juni 2024 (Postauf- gabe am 10. Juni 2024) Beschwerde. Er beantragt sinngemäss die Aufhe- bung des angefochtenen Entscheides und die Zusprache von Arbeitslo- senentschädigung für die Zeit vom 22. Januar bis 29. Februar 2024. Mit Beschwerdeantwort vom 12. Juli 2024 schliesst der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Sept. 2024, ALV/24/422, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom

6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom

11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 16. Mai 2024 (AB 1). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenent- schädigung für die Zeit vom 22. Januar bis 29. Februar 2024 und in diesem Zusammenhang insbesondere, ob der Beschwerdeführer einen anrechen- baren Arbeitsausfall erlitten hat. 1.3 Mit Blick auf den versicherten Verdienst (AB 26) und die umstrittene Anspruchsdauer vom 22. Januar bis 29. Februar 2024 liegt der Streitwert unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzel- richterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Sept. 2024, ALV/24/422, Seite 4 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädi- gung, wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG erfüllt, d.h. unter anderem einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b). 2.2 Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. 2.2.1 Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Per- son allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine be- sondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versi- cherten Person (BGE 107 V 59 E. 1 S. 61). 2.2.2 Bei der Arbeit auf Abruf besteht keine Garantie für einen bestimm- ten Beschäftigungsumfang, sodass die Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG erleidet. Dies deshalb, weil ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit nur entstehen kann, wenn zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart war. Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als nor- mal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeit- raum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzel- nen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsät- ze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 146 V 112 E. 3.3 S. 114). Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist grundsätzlich auf

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Sept. 2024, ALV/24/422, Seite 5 einen Beobachtungszeitraum der letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnis- ses abzustellen. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen (ARV 2011 S. 149). 3. 3.1 Aufgrund der Akten erstellt und zu Recht unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vorausgesetzte zwölfmonatige Beitragszeit (Art. 13 Abs. 1 AVIG) während der entsprechenden zweijährigen Rahmenfrist (vgl. Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 AVIG) mit den Beschäftigungen für die D.________ AG (27. Sep- tember 2021 bis

18. Mai 2022; AB 23) und die C.________ AG (ab 28. März 2022; AB 27) erfüllt (vgl. auch Beschwerde- antwort S. 2 Ziff. III Art. 1). Zwischen den Parteien umstritten ist hingegen, ob der Beschwerdeführer die weitere Anspruchsvoraussetzung eines erlit- tenen Arbeitsausfalls (vgl. E. 2.2 und E. 2.2.1 f. hiervor) erfüllt. 3.2 Zwischen dem Beschwerdeführer und der C.________ AG wurde individualarbeitsvertraglich keine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart und die Entlöhnung erfolgte stundenweise im Umfang der monatlich geleis- teten Arbeitszeit (vgl. AB 4, 16, 26). Mithin trug der Beschwerdeführer das Risiko von Beschäftigungsschwankungen. Die Tätigkeit stellt eine Arbeit auf Abruf dar (vgl. BGE 146 V 112 E. 3.3 S. 114; BARBARA KUPFER BU- CHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 40 f.; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, So- ziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2310 N. 151; AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO], Rz. B95), was vom Beschwerde- führer im Grundsatz auch nicht bestritten wird. Er macht in der Beschwerde jedoch geltend, vorliegend bestehe keine echte Arbeit auf Abruf, sondern eine unechte Arbeit auf Abruf, denn ihm sei es freigestanden, einzelne Auf- träge anzunehmen. Folglich seien die einzelnen Einsätze jeweils als ein-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Sept. 2024, ALV/24/422, Seite 6 zelne Arbeitsverträge zu qualifizieren. Er verkennt dabei, dass auch die unechte Arbeit auf Abruf, bei der dem Arbeitnehmer – anders als bei der echten Arbeit auf Abruf – keine Einsatzpflicht trifft, sondern ein Ableh- nungsrecht zukommt (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 3. Febru- ar 2023, 8C_641/2022, E. 5.2), auf einem (Rahmen-)Arbeitsvertrag beruht. Demnach lässt die fehlende Einsatzpflicht nicht den Schluss zu, die einzel- nen Einsätze seien nicht im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnis- ses auf Abruf erfolgt. Ebenso verhält es sich mit dem Fehlen eines schriftli- chen Arbeitsvertrages (vgl. hierzu Beschwerde S. 1), denn ein Arbeitsver- trag kann ohne weiteres auch mündlich oder sogar durch konkludentes Verhalten abgeschlossen werden (vgl. Art. 320 Abs. 1 f. des Schweizeri- schen Obligationenrechts [OR; SR 220]). Vorliegend bescheinigte die C.________ AG denn auch explizit, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auf Abruf vorliege (AB 27 S. 87 Ziff. 1 f.). Das Vorbringen des Beschwerde- führers, diese Angabe in der Arbeitgeberbescheinigung beruhe auf einer falschen telefonischen Auskunft einer Mitarbeiterin des RAV (Beschwerde S. 2), ist unbehelflich. So wurde in der Stellungnahme der C.________ AG vom April 2024 (AB 4) explizit bestätigt, es sei nicht be- schlossen worden, die Dienste des Beschwerdeführers (generell) nicht mehr in Anspruch zu nehmen. Die C.________ AG sei ein saisonales Un- ternehmen und die Auftragslage im Winter 2023 sei sehr schlecht gewe- sen, weshalb dessen Dienste nicht gebraucht worden seien. In Überein- stimmung hiermit erklärte denn auch der Beschwerdeführer in der Anmel- dung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung, es bestehe eine un- gekündigte Beschäftigung auf Abruf (AB 30 S. 96 Ziff. 15 f. und Ziff. 20) und bestätigte mit E-Mail vom 13. Februar 2024 (AB 24), dass keine Kün- digung erfolgt sei, sondern er weiterhin (als freier Mitarbeiter) bei der C.________ AG tätig sei. Ebenfalls für das Vorliegen eines unbefristeten Arbeitsvertrages spricht ausserdem, dass die Kinderzulagen bis Janu- ar 2024 durch die C.________ AG ausgerichtet wurden (AB 12, 27 S. 88 Ziff. 16), obwohl sein letzter Einsatz für die C.________ AG im Oktober 2023 erfolgte (AB 4 S. 11). Der Umstand, dass diese nach Januar 2024 nicht mehr durch die C.________ AG, sondern offenbar den Arbeitgeber der Kindsmutter, ausgerichtet wurden (AB 12), spricht – entgegen der An- sicht des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 2) – nicht gegen einen unbe- fristeten Arbeitsvertrag, gründet dieser doch auf der gesetzlichen An-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Sept. 2024, ALV/24/422, Seite 7 spruchskonkurrenz (Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen und Finanzhilfen an Familienorganisationen [Fa- milienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2]). In Anbetracht der gesamten Umstände sowie mit Blick auf die im Sozial- versicherungsrecht geltende Beweismaxime, wonach die sogenannten spontanen „Aussagen der ersten Stunde“ in der Regel unbefangener und zuverlässiger sind als spätere Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 143 V 168 E. 5.2.2 S. 174, 121 V 45 E. 2a S. 47), ist überwiegend wahrscheinlich (vgl. zum Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit BGE 144 V 427 E. 3.2 S. 429; SVR 2022 UV Nr. 41 S. 163 E. 3.3), dass die einzelnen Einsätze für die C.________ AG im Rahmen eines ungekündigten unbefristeten Arbeitsver- hältnisses auf Abruf erfolgten. 3.3 3.3.1 Mithin liegt ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit nur vor, wenn die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % betrugen (vgl. E. 2.2.2 hiervor). Dabei ist unerheblich, ob das Arbeitsver- hältnis als echte Arbeit auf Abruf, bei welchem der Arbeitgeber den Arbeit- nehmer einseitig abrufen kann, wobei dieser einsatzpflichtig ist, oder als unechte Arbeit auf Abruf, bei der den Arbeitnehmer keine Einsatzpflicht trifft, sondern ihm ein Ablehnungsrecht zukommt (BGer 8C_641/2022, E. 5.2), zu qualifizieren ist. Sowohl bei der echten als auch bei der unech- ten Arbeit auf Abruf ist die unregelmässige Arbeitszeit als normal zu be- trachten, sodass sich eine unterschiedliche Behandlung bei der Frage, ob ein Arbeits- und Verdienstausfall vorliegt, nicht rechtfertigt, was sich im Übrigen auch in der Rechtsprechung zeigt (vgl. Entscheid des BGer vom

12. Dezember 2023, 8C_139/2023, E. 3.2.2 i.V.m. E. 6.2; Urteil des Ver- waltungsgerichts des Kantons Bern vom 26. Mai 2023, ALV/2022/638, E. 3.3). 3.3.2 Mit Blick auf die Lohnabrechnungen zwischen November 2022 und Oktober 2023 (AB 15, 22 S. 58, 26; ausgewiesen sind Bruttolöhne zwi-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Sept. 2024, ALV/24/422, Seite 8 schen Fr. 322.30 und Fr. 6'053.90) ist letztlich offensichtlich, dass die Be- schäftigungsschwankungen vorliegend zu hoch sind, als dass sich eine Normalarbeitszeit ermitteln liesse (vgl. hierzu E. 2.2.2 hiervor), was vom Beschwerdeführer denn auch nicht bestritten wird. Mithin ist auf die Be- rechnung der Beschäftigungsschwankungen des Beschwerdegegners nicht weiter einzugehen. Insbesondere erübrigen sich Weiterungen zur Frage, ob der in den Lohnabrechnungen jeweils angegebene Faktor zu Recht mit acht multipliziert wurde (vgl. hierzu Beschwerdeantwort S. 2 Ziff. III Art. 1; vgl. zur Angabe der C.________ AG, wonach ein Faktor zwischen sechs bis zehn Stunden betrage AB 16). 3.4 Zusammenfassend erlitt der Beschwerdeführer in der Zeit vom

22. Januar 2024 bis zur Aufnahme seiner neuen Tätigkeit für die B.________ AG per 1. März 2024 (AB 14), in der er von der C.________ AG nicht zur Arbeit aufgeboten wurde, mangels Normalarbeitszeit keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG. Folglich wurde der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint. Demnach ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 16. Mai 2024 (AB 1) nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 5. Sept. 2024, ALV/24/422, Seite 9 Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen.

3. Zu eröffnen (R):

- A.________

- Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst

- Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.